ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2019 р.Справа № 520/8550/18Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Лях О.П. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Маслоша С.Н.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 05.04.19 року по справі № 520/8550/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач), в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області № 779 від 05.07.2018 року.

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 31.08.2018 року № 239 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області, з 31.08.2018 року.

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 291/о від 06.11.2018 року в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області, з 01.09.2018 року.

- зобов`язати поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області.

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.08.2018 року по день ухвалення рішення суду, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів, суми незаконно невиплаченої заробітної плати, а саме премії, під час проведення службового розслідування у сумі 11395 грн. 80 коп.

- зобов`язати ГУ НП у Харківській області відшкодувати позивачу моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.08.2018 року по день ухвалення рішення суду, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

- задовольнити позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання неправомірними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії в повному обсязі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що акт про відмову від ознайомлення з наказом № 779 від 05.07.2018 року був спеціально виготовлений для розгляду справи в суді. Зміст наказу про накладення дисциплінарного стягнення від 05.07.2018 року № 779 не був доведений до відома позивача під підпис, що передбачено відповідними нормативними актами, чинними на час видання спірних документів. Вказує, що у якості підстав для його звільнення у наказі № 291/о від 06.11.2018, зазначені: копія довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського від 28.08.2018 року №89 та лист начальника ВПЗ ГУ НП в Харківській області від 30.10.2018 року. Однак, підстави звільнення і документи, що супроводжують процес звільнення поліцейського зі служби в поліції чітко визначені законодавством України. За таких обставин вважає, що копія довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського від 28.08.2018 № 89, видана КНП «Центр первинної медичної допомоги Золочівської селищної ради» і лист начальника ВПЗ ГУНП в Харківській області від 30.10.2018 № 1086/119-26/01-2018 не є документами з питань проходження служби, на підставі яких здійснюється підготовка та видання наказів по особовому складу. Крім того, на думку позивача, начальник Відділу правового забезпечення ГУНП в Харківській області не є службовою особою, яка має право подавати до підрозділу кадрового забезпечення документи для подальшої підготовки та видання наказів по особовому складу. Таким чином, вважає, що наказ ГУНП в Харківській області № 291/о від 06.11.2018 року та наказ ГУНП №239 о/с від 31.08.2018 року підготовлені та видані з порушенням норм чинного законодавства, тому вони підлягають скасуванню судом, оскільки аналіз правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2019 вказаний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області № 779 від 05.07.2018 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 291/о від 06.11.2018 року в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області, з 01.09.2018 року. Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 в органах Національної поліції на посаді старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Харківській області з 01.09.2018 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.09.2018 року по день ухвалення рішення суду, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог, та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт посилався на те, що судом першої інстанції не було враховано всі обставини справи, оскільки порушення позивачем службової дисципліни у вигляді вчинення дій, які мають ознаки злочину, встановлені службовим розслідуванням.

Обґрунтовуючи власну правову позицію в даних правовідносинах, відповідач посилається на практику Верховного Суду та практику Європейського суду з прав людини. Зазначає, що в даному випадку звільнення відбулось за порушення службової дисципліни, вина позивача у скоєнні якого встановлена у визначеному законом порядку. Вина позивача у вчиненні кримінального правопорушення в ході службового розслідування не встановлювалася.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 26.07.2019 позивач та представники сторін підтримали свої правові позиції по справі.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що на час виникнення спірних правовідносин позивач проходив службу в органах Національної поліції та обіймав посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області і перебував у спеціальному званні - підполковник поліції.

25.04.2018 до ГУНП в Харківській області надійшла інформація про те, що у ході досудового розслідування кримінального провадження, внесеного 29.03.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018000000000736 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, працівниками Служби безпеки України припинені протиправні дії старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_1., який 25.04.2018 отримав від громадянина ОСОБА_3 , неправомірну вигоду у розмірі 6000 доларів США за вчинення дій направлених на внесення до ЄРДР відомостей відносно посадових осіб ТОВ «Арт груп». Грошові кошти у ОСОБА_1 вилучені під час затримання.

25.04.2018 підполковника поліції ОСОБА_1 затримано в порядку ст. 208 КПК України та доставлено до м. Київ для проведення слідчих дій.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 03.05.2018 № 703 за фактом реєстрації в ЄРДР відомостей про скоєне підполковником поліції ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 368 КК України, призначено службове розслідування.

Під час проведення службового розслідування уповноваженими особами проведені наступні заходи: відібрано пояснення ОСОБА_1 в рамках службового розслідування, призначеного відносно нього наказом ГУНП в Харківській області від 03.05.2018 № 703; опитано начальника відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_4; направлено запит (вих. № 3822/119-12/02-2018) старшому слідчому в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України майору юстиції ОСОБА_6 щодо надання інформації про обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України та копії повідомлення останньому про підозру; вивчено повідомлення про підозру підполковнику поліції ОСОБА_1. , яке було надане майором юстиції ОСОБА_6 . для приєднання до матеріалів службового розслідування.

З п. 2 Висновку службового розслідування, копія якого міститься в матеріалах справи, вбачається, що відомості про скоєння кримінального правопорушення підполковником поліції ОСОБА_1. у рамках проведеного службового розслідування підтвердити або спростувати не надалося можливим.

Між тим, пунктом 3 зазначеного Висновку визначено, що за порушення службової дисципліни, що виразилося у порушенні вимог ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-1V, поширеним на поліцейських Законом України № 901-VIII, Присяги поліцейського, пунктів 1, 2 ч.1 статті 18, статті 22 Закону України «Про запобігання корупції», у частині використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а також порушення вимог Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, в частині дотримання норм професійної етики за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час, підполковник поліції ОСОБА_1 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

За результатами службового розслідування 02.07.2018 начальником ГУНП в Харківській затверджено висновок службового розслідування.

На підставі висновків службового розслідування ГУНП в Харківській області 05.07.2018 виданий наказ № 779 «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника поліції ОСОБА_1 »

31.08.2018 наказом ГУ НП в Харківській області № 239 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції.

Не погодившись із своїм звільненням позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що застосувавши до позивача крайній захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення без наявності достатніх та доведених підстав, відповідачем порушені приписи діючого законодавства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Статтею 19 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Станом на час винесення оскаржуваного наказу про накладення дисциплінарного стягнення на позивача, Дисциплінарний статут Національної поліції України не затверджено, тому у спірних правовідносинах сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, який затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут) Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 № 901-VIII

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 23.12.2015 року № 901-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.04.2006 року № 3460-ІV (із наступними змінами).

Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту).

За змістом статті 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку тощо.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Дисциплінарного статуту.

Так, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органів внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття оскаржуваних наказів стали обставини порушення позивачем службової дисципліни, встановлені висновками проведеного службового розслідування.

З аналізу норм чинного законодавства, яке регулює особливості проходження служби в органах поліції вбачається, що однією з підстав для звільнення зі служби в поліції є дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення за невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни (пункт 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII). Іншою підставою звільнення є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (пункт 10 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII).

Колегія суддів зауважує, що притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, є окремими підставами для звільнення зі служби в поліції та припинення служби в поліції, не пов`язаними (не зумовленими) із притягненням особи до дисциплінарної відповідальності.

Акцентуючи увагу на тому, що Закон № 580-VIII виокремлює зазначені підстави для звільнення зі служби в поліції, колегія суддів звертає увагу на те, що вчинення особою-поліцейським діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

Притягнення особи до кримінальної відповідальності або до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, є підставами для звільнення зі служби в поліції. Проте це інші підстави і їх не слід ототожнювати із підставами для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до поліцейських, установлені у статті 12 Дисциплінарного статуту. Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

Своєю чергою, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Водночас адміністративний суд не наділено повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової кваліфікації діяння особи чи інших аспектів кримінального провадження, у тому числі дій слідчого чи прокурора в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням.

При цьому слід ураховувати, що звільнення зі служби в поліції у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності та звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби - не пов`язано із кримінально-правовою кваліфікацією тих самих дій, які водночас стали підставою для службового розслідування і кримінального провадження.

Вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Як уже зазначено, позивача звільнено відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII за результатами проведеного службового розслідування, яким установлено порушення ним службової дисципліни, що виявилося в недотриманні вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України "Про Національну поліцію" та статтей 1, 7 Дисциплінарного статуту.

В силу статей 1, 2 Дисциплінарного статуту підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, а також Присяги.

За таких обставин, необхідно звертати увагу на підставу звільнення і надавати оцінку саме наявності або відсутності дисциплінарного проступку в рамках проведеного службового розслідування, а також доказам на їх підтвердження.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом постанові від 03 квітня 2019 року у справі № 816/1218/16.

Отже, з огляду на те, що підставою для звільнення позивача стали обставини порушення ним службової дисципліни, судом в межах розгляду цієї справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення злочину, а надається правова оцінка правомірності прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.

Порядок проведення службових розслідувань регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженою наказом МВС України від 12.03.2013 № 230 (далі - Інструкція № 230, чинна на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 2.1. Інструкції № 230 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС (рядового та начальницького складу) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Підпунктами 2.2.5, 2.2.20 пункту 2.2. передбачено, що службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником зокрема у разі скоєння особою рядового і начальницького складу дисциплінарних проступків, які уповноважена на призначення службового розслідування особа вважатиме достатніми для його проведення.

Приписами пунктів 2.5., 2.6. визначалось, що підстави для призначення службового розслідування можуть міститься в службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів або в інших документах, отриманих у встановленому законодавством України порядку. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Пунктом 3.1. передбачено, що начальники ГУ МВС мають право призначати службове розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу тих органів чи підрозділів внутрішніх справ, діяльність яких вони координують або контролюють.

Розділом VI Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України визначаються, зокрема, права особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі-особи РНС), стосовно якої проводиться службове розслідування.

Пунктом 6.3.1. зазначеної Інструкції визначено, що особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі-особи РНС), стосовно якої проводиться службове розслідування, мають право отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

Відомчими наказами не передбачено, як письмово оформлюється витребування інформації про підстави проведення службового розслідування, тому позивачем на ім`я начальника УКЗ ГУНП в Харківській області, в підпорядкуванні якого знаходиться відділ інспекції особового складу, який проводив відносно нього службове розслідування, було підготовлений та направлений запит, щодо підстав продовження терміну проведення службового розслідування відносно мене. Вказаний лист був прийнятий та зареєстрований в УКЗ ГУНП в Харківській області за вх.М104 від 19.06.2018року.

Відповідно до пунктів 5.3, 5.4., завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування). Якщо вину особи рядового і начальницького складу повністю доведено, начальник приймає рішення про притягнення її до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Згідно п. 8.1., 8.2-8.4. підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. У вступній частині висновку службового розслідування викладаються: посада, звання, прізвище, ініціали службової особи (осіб), яка (і) проводила (и) службове розслідування; підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку службового розслідування, зокрема, викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) рядового і начальницького складу скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку тощо.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються, зокрема: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень.

Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування, або вищим прямим начальником. (пункт 8.7).

Таким чином зі змісту пункту 5.4. Інструкції № 230 вбачається, що якщо вину особи повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органів внутрішніх справ.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення або невиконанню вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції за рішенням начальника органу, який має право приймати або звільняти із служби особу, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування.

Отже, з огляду на вищевикладене, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є повне доведення вини особи в ході службового розслідування, метою якого і є саме з`ясування обставин вчинення дисциплінарного порушення, уточнення ступеня вини особи.

Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи рядового або начальницького складу ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

В ході розгляду справи встановлено, що за результатами проведеного службового розслідування та складеного за його результатами висновку від 02.07.2018 року наказом начальника ГУ НП у Харківській області № 779 від 05.07.2018 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції (а.с. 75).

31.08.2018 наказом ГУ НП в Харківській області № 239 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції.

Підставою для видачі наказу № 779 від 05.07.2018 «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника поліції ОСОБА_1 », а пізніше і наказу від 31.08.2018 № 239 о/с «По особовому складу», яким позивача звільнено зі служби, слугував Висновок службового розслідування, складений за фактом внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення підполковником поліції ОСОБА_1 (а. с. 60-63).

За Висновком службового розслідування вчинення позивачем дисциплінарного проступку полягало у тому, що ОСОБА_1 , будучи на робочому місці та в робочий час, неправомірно використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, факти отримання якої були задокументовані Службою безпеки України 13.04.2018 та 25.04.2018, за вчинення дій, направлених на внесення відомостей до ЄРДР відносно посадових осіб ТОВ "Арт груп", чим скомпрометував авторитет поліції, як правоохоронного органу, грубо порушив обов`язки, визначені статтею 7 Дисциплінарного статуту, та Присягу поліцейського.

Також, судовим розглядом встановлено та підтверджено представником відповідача у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що зміст Висновку службового розслідування фактично тотожний змісту повідомлення про підозру підполковнику поліції ОСОБА_1 по кримінальному провадженню, внесеному 29.03.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018000000000736 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вирок по якому на час розгляду справи не ухвалено.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про те, що факт порушення ОСОБА_1 саме службової дисципліни відповідачем в ході службового розслідування не встановлений, належними та допустимими доказами не доведений.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що обраний вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, щодо обґрунтованості та пропорційності, оскільки при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Тобто, необхідною умовою для накладення стягнення є така ознака порушення службової дисципліни, як вина працівника, наявність якої має бути обов`язково доведена роботодавцем.

При цьому, відмова позивача від надання пояснень 04.05.2018 року та ознайомитись із наказом від 05.07.2018 р. № 779 ще не свідчить про вину позивача та є його правом, гарантованим статтею 63 Конституції України, та відмовився надавати пояснення по суті вчинених ним дій.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05 липня 2018 року № 779 «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника поліції ОСОБА_1 » прийнятий без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та з порушенням принципу розсудливості, а отже підлягає скасуванню.

Таким чином, у даній частині позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про скасування наказу від 06.11.2018 № 291 о/с, колегія суддів зазначає наступне.

Оскільки статтею 18 Дисциплінарного статуту ОВС, чинного на момент звільнення ОСОБА_1 , заборонено звільнення в період тимчасової непрацездатності, то як встановлено у ході розгляду справи після того, як було виявлено факт перебування на лікарняному, наказ ГУНП в Харківській області від 31.08.2018 № 239 о/с було скасовано та видано наказ ГУНП від 06.11.2018 № 291, яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 01.09.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, у якості підстави для прийняття наказу від 06.11.2018 № 291, яким скасований наказ ГУНП в Харківській області від 31.08.2018 № 239 о/с - була довідка про тимчасову непрацездатність поліцейського від 28.08.2018 № 89 та лист начальника ВПЗ ГУНП в Харківській області від 30.10.2018.

Зазначеним наказом № 291 від 06.11.2018 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції вже 01.09.2018 року.

Однак, у зазначеному наказі у якості підстави для прийняття цього наказу не зазначається така підстава як наказ ГУНП в Харківській області від 05.07.2018 № 779 «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника поліції ОСОБА_1 ». Тобто, скасування пункту наказу та видання іншого відбулося на підставі довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського від 28.08.2018 № 89 та листа начальника ВПЗ ГУНП в Харківській області від 30.10.2018 № 1086/1 19-26/01-2018.

Згідно статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Як встановлено у ході розгляду справи лише 10.01.2019 року під час судового розгляду адміністративного позову ОСОБА_1 представником відповідача ГУНП в Харківській області надано наказ №291 о/с від 06.11.2018 року, у якому зазначено про скасування пункту наказу ГУНП в Харківській області від 31.08.2018 №239 о/с в частині звільнення зі служби в поліції згідно з пунктом 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»: підполковника поліції ОСОБА_1 /0095780/, старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області, з 31.08.2018 року.

У цьому ж наказі зазначено: «...звільнити зі служби в поліції згідно з пунктом 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»: підполковника поліції ОСОБА_1 /0095780/, старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області, з 01.09.2018 року..»

Отже, з наказу ГУНП в Харківській області №291 від 06 листопаду 2018 року можна зробити висновок, що ОСОБА_1 ще 1 вересня 2018 року був працівником поліції, якого раніше уже звільнили відповідним наказом по особовому складу.

Оскільки абз. 1 п. 5.4 Інструкції передбачає, якщо вину особи рядового і начальницького складу повністю доведено, начальник приймає рішення про притягнення її до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч. 6 ст. 14 Дисциплінарного статуту про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Відповідно до ч. ч. 10-11 ст. 14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Згідно з положеннями ст. 16 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику. У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування.

Колегія суддів зазначає, що реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службових обов`язків.

Отже, звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Особа рядового або начальницького складу органу внутрішніх справ, яка повідомила про порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" іншим працівником міліції, не може бути звільнена із служби чи змушена до звільнення або притягнута до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з таким повідомленням.

Застосувавши до позивача крайній захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення без наявності достатніх та доведених підстав, відповідачем порушені вищенаведені приписи діючого законодавства, отже суд дійшов вірного висновку про задоволення позову в цій частині.

Щодо решти позовних вимог, останні також підлягають задоволенню із застосуванням поряд з нормами спеціального законодавства, загальних законодавчих трудових норм з огляду на наступне.

Відповідно до приписів статті 77 Закону України "Про національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Так, з огляду на безпідставність наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.07.2018 №779 «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника поліції ОСОБА_1 » у вигляді звільнення зі служби, який скасовується судом, колегія суддів вважає вірним висновок суду про скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №291 о/с від 06.11.2018 року, яким звільнено підполковника поліції ОСОБА_1 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби з 01.09.2018 року.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.

Відповідно до ч.2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, останній підлягає стягненню на користь позивача.

Враховуючи вищезазначене, позовні вимоги є обґрунтованими, одночасно суд першої інстанції вмотивовано дійшов висновку про обрання способу захисту прав позивача відмінного, від зазначеного безпосередньо у позовних вимогах, а саме шляхом стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.09.2018 року по день ухвалення рішення суду, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Щодо суми грошового забезпечення, яка підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20.05.2013 року № 7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок),.

Вказаний Порядок застосовується, зокрема, при обрахуванні вимушеного прогулу (пп."з" п.1 розділу 1 Порядку).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, враховуючи, що звільнення позивача відбулось з 1 вересня 2018 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці, а саме: за липень та серпень 2018 року.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2019 року по справі № 520/8550/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.О. БегунцСудді(підпис) (підпис) О.П. Лях Я.М. Макаренко Повний текст постанови складено 26.07.2019 року