Постанова

Іменем України

11 липня 2019 року

м. Київ

справа № 688/1521/17

провадження № 51-8618км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_8 з доповненнями в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016240270001377, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345, ч. 2 ст. 345 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2018 рокузасуджено ОСОБА_7 до покарання за:

- ч.1 ст.129 КК України у виді арешту строком на 6 місяців;

- ч. 2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- ч. 2 ст.342 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- ч. 1 ст.345 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- ч. 2 ст.345 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі п.п. «а» п.1 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст.70 КК України, шляхом переведення покарання у виді арешту у покарання у виді позбавлення волі та часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю складу вказаного злочину в його діях.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованих злочинів за наступних обставин.

В силу вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів, положення «Про державну лісову охорону», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 976 від 26 вересня

2009 року, посадових інструкцій, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 відносяться до працівників правоохоронних органів і наділені службовими обов`язками щодо здійснення державного контролю за додержанням вимог лісового законодавства, забезпечення охорони лісів від незаконних порубок, запобігання злочинам і адміністративним правопорушенням в сфері лісового господарства, та правом перевіряти в установленому законом порядку у громадян наявність дозволів на використання лісових ресурсів, складати протоколи про адміністративні правопорушення, зупиняти на території лісового фонду транспортні засоби та проводити огляд транспортних засобів, знарядь, добутих деревини та інших продуктів лісу, доставляти особу, що порушила лісове законодавство, до органів поліції або органів місцевого самоврядування для встановлення особи правопорушника та складання протоколу про адміністративне правопорушення.

08 грудня 2016 року приблизно о 15:10 год ОСОБА_9 , виконуючи на дільниці обслуговування свої службові обов`язки щодо охорони лісу від незаконних порубок, на сніговому покрові помітив свіжі сліди коней та гужового санного возу, по яких заїхав у ліс на відстань 500-600 м у квартал № 15 Романівського лісництва ДП «Шепетівське лісове господарство», де виявив пару коней з гужовим санним возом з нарізаною на ньому лісопродукцією та перебуваючими поряд ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , неповнолітніми ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , з двома бензопилами марки «Штіль-18».

Діючи в межах наданих йому повноважень, ОСОБА_9 представився працівником лісової охорони, повідомив вказаних осіб про незаконну порубку ними дерев, поставив перед раніше знайомими йому ОСОБА_7 та ОСОБА_13 вимогу передати бензопили як доказ незаконної порубки лісу.

ОСОБА_7 , ігноруючи законні вимоги ОСОБА_9 , з метою перешкоди виконання останнім своїх службових обов`язків, став поводити себе агресивно, погрожувати застосуванням насильства, з метою уникнення відповідальності за незаконну порубку дерев, перешкоджання їх затримання, вилучення знарядь та документування правопорушення, став наближатися до потерпілого.

ОСОБА_9 , сприймаючи за реальні своєму життю та здоров`ю погрози ОСОБА_7 , став телефонувати про допомогу помічнику лісничого ОСОБА_11 та дістав з власного воза свою споряджену двома набоями 12 калібру, двоствольну мисливську рушницю «ІЖ-26» серії НОМЕР_1 .

ОСОБА_7 , не реагуючи на попередження ОСОБА_9 не наближатись, підійшов до останнього та вдарив останнього кулаком у вухо.

ОСОБА_7 , з мотивів перешкодити виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, вирвав з його рук рушницю, торцем прикладу якої умисно вдарив потерпілого в лоб, наказав ОСОБА_13 не стояти, після чого останній вдарив потерпілого поліном по плечах, від чого ОСОБА_9 впав, і тоді лежачого потерпілого ОСОБА_7 і ОСОБА_13 стали бити палкою і ногами по спині, голові, плечах.

Таким чином, подолавши опір ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У подальшому, з метою перешкоди виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_9 , цього ж дня приблизно 15:20 ОСОБА_7 , висловлюючи на адресу потерпілого погрози застосування зброї - мисливської рушниці «ІЖ-26», спорядженої двома набоями 12 калібру з картеччю, яку направив на останнього ОСОБА_13 , умисно, всупереч волі потерпілого, наказав йому сісти у його санний віз, чим позбавив ОСОБА_9 волі, а ОСОБА_13 наказав разом з ОСОБА_15 сісти у віз потерпілого та їхати за ними. Утримуючи у такий спосіб потерпілого, ОСОБА_7 став виїжджати з лісу, а ОСОБА_13 на виконання вказівки ОСОБА_7 їхав позаду та, утримуючи рушницю в руках, пильнував за потерпілим з метою запобігання його втечі.

Виїхавши з лісу та рухаючись по полю в урочищі «Косовське» в напрямку с. Гута Славутського району, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вони помічені працівниками Романівського лісництва, які виїхали на пошуки ОСОБА_9 і наближались до них, наказав ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 розвантажити з гужових саней викрадену деревину, а ОСОБА_9 під погрозою застосування насильства наказав стояти поруч з возом і не рухатися.

Після розвантаження деревини, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , всупереч волі ОСОБА_9 , за верхній одяг затягли його на санний віз та під погрозою застосування зброї продовжували утримувати. ОСОБА_16 , ОСОБА_14 з ОСОБА_9 кіньми ОСОБА_7 , а ОСОБА_17 з ОСОБА_15 - конем потерпілого, стали втікати у ліс.

ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , розуміючи, що їх наздоганяють лісник ОСОБА_12 з ОСОБА_18 зупинилися, де ОСОБА_13 на виконання вказівки ОСОБА_7 розвернув стволи зарядженої патронами рушниці «ІЖ-26» та направив її на ОСОБА_12 і ОСОБА_18 , здійснивши кілька невдалих спроб пострілів.

Побачивши наближення інших працівників Романівського лісництва, ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 пересів з ОСОБА_15 до нього на віз, тримаючи в руках рушницю. Коли ОСОБА_9 , перебуваючи на возі ОСОБА_7 , спробував вирвати рушницю з рук ОСОБА_13 , то останній взяв з воза ОСОБА_7 дерев`яний кілок, яким наніс один удар в ділянку голови потерпілому.

Після цього вчотирьох кіньми ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_9 , стали втікати у ліс від переслідування. Коли коні застряли у лісових насадженнях, їх на власних конях наздогнали лісничий ОСОБА_10 з помічником лісничого ОСОБА_11 та майстром лісу ОСОБА_12 ОСОБА_7 , наказав ОСОБА_13 стріляти у працівників лісництва. На виконання цього ОСОБА_13 направив заряджену рушницю на ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 з відстані не більше 10-ти метрів та, прицілюючись, здійснив кілька невдалих спроб пострілів. Після цього ОСОБА_10 наблизився до саней, стягнув за одяг ОСОБА_9 , звільнивши його в такий спосіб, а ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , який тримав направлену у бік працівників лісництва зброю, гужовим санним возом втекли у ліс.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями захисник ставить питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через суворість. Вказує про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст.342, ч. 1 ст.345, ч. 2 ст. 345 КК України, вважає, що дії останнього слід кваліфікувати лише за ст. 345 КК України. Стверджує, що місцевим судом порушено загальні засади призначення покарання внаслідок чого призначено ОСОБА_7 занадто суворе покарання. Крім того, вказує, що суд всупереч вимог ч. 4 ст. 67 КК України застосував до ОСОБА_7 як обтяжуючу обставину - вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового обов`язку по відношенню до вчинення злочинів, що кваліфікуються. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та залишив вирок місцевого суду без зміни. Свої доводи мотивує тим, що судами не враховано конкретні обставини кримінального провадження та особу засудженого, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави для призначення покарання із застосуванням положень статті 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

У судовому засіданні:

- засуджений та захисник підтримали подану скаргу;

- прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

У касаційній скарзі не оспорюється факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікація цих діянь за ч.1 ст.129, ч. 2 ст.146КК України.

Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворості покарання призначеного засудженому без застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З мотивувальної частини вироку місцевого суду слідує, що при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер та обставини їх скоєння, дані про особу винного, зокрема, що він в силу вимог ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, молодий за віком, має малолітню дитину, не працює, у скоєнні злочинів не кається, посередньо характеризується. Судом також враховано наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового обов`язку та відсутність обставин, що його пом`якшує. Водночас враховано судом першої інстанції і відомості досудової доповіді, згідно якої факторами, які підвищують ризик вчинення кримінального правопорушення є те, що засуджений не в повній мірі усвідомлює серйозність своїх дій, вину не визнав, ризики вчинення повторного правопорушення та небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюються як середні.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за кожен із злочинів в межах санкцій інкримінованих злочинів та за їх сукупністю шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі з відбуттям остаточно призначеного покарання реально.

Що стосується тверджень захисника, що судом всупереч вимог ч. 4 ст. 67 КК України визнано обставиною, що обтяжує ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового обов`язку, передбачену п. 4 ч. 1 ст. 67 КК України, то вони є необґрунтованими, оскільки вказана обставина не передбачена ч. 2 ст. 146 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, а тому суд, не порушив вказані вимоги закону та правильно визнав вказану обставину обтяжуючою засудженому покарання.

Таким чином, суд врахував усі дані про особу засудженого, в тому числі й ті, з якими захисник пов`язує свої касаційні вимоги.

За таких обставин слід визнати, що призначене ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів, а підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі положень статті 75 КК України, про що зазначає захисник у касаційній скарзі, не вбачається.

Крім того, аналогічні за змістом доводи про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуваннямзгідно ст. 75 КК України були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням мотивів спростування, визнав їх неспроможними.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування судами закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невірною кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345, ч. 2 ст. 345 КК України, то вони частково заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Як вбачається з судових рішень дії засудженого було кваліфіковано за ч. 2 ст. 342 КК України, як опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків; за ч. 2 ст. 345 КК України як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків; за ч. 1 ст. 345 КК України як погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку в виконанням цим працівником службових обов`язків.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі коли особою спочатку вчиняється менш суспільно небезпечне діяння, а потім більш суспільно небезпечне однорідне посягання і вчинене охоплюється єдиним умислом, це свідчить про розвиток суспільно небезпечної поведінки особи і вчинене підлягає кваліфікації як одиничне більш суспільно небезпечне кримінальне правопорушення. Реальна сукупність однорідних (менш суспільно небезпечного та більш суспільно небезпечного) кримінальних правопорушень має місце лише тоді, коли щодо кожного з них існував відокремлений в часі умисел.

З встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що опір, погроза насильством та насильство, застосовані ОСОБА_7 до представника правоохоронного органу були об`єднані єдиним умислом і вказані дії не були «розірвані у часі», тобто діями винного одночасно були вчинені різні види посягань на працівника правоохоронного органу, розвиток подій від опору, погрози застосування насильства до його безпосереднього застосування відбувалися динамічно та практично одночасно. Тобто, інші діяння у такому випадку є лише способом, невід`ємною складовою частиною об`єктивної сторони вчинення іншого, більш тяжкого кримінально-карного діяння, таким чином, і суб`єктивна сторона злочину (намір) свідчить, що особа прагне вчинити найбільш тяжке кримінальне правопорушення, а інші кримінальні правопорушення, що складають його, виступають для нього процесом вчинення цього, більш тяжкого злочину.

Отже, опір, погроза насильством та насильство застосовані до працівника правоохоронного органу, що обєднані єдиним умислом, вчинені безпосередньо після погрози вчинити такі дії, утворює одне кримінально-карне діяння і не потребує додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 (погроза насильством щодо працівника правоохоронного органу у звязку з виконанням цим працівником службових обовязків) КК України, а тому дії ОСОБА_7 у даному випадку слід кваліфікувати лише за ч.2 ст. 345 КК України.

Одночасно, з цих підстав, не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника про зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 345 КК України (за кваліфікуючою ознакою погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу у звязку з виконанням цим працівником службових обовязків). У даному кримінальному провадженні погроза вбивством працівника правоохоронного органу у звязку з виконанням цим працівником службових обовязків висловлена ОСОБА_7 та підтверджена його жестами є закінченим злочином з моменту, коли погроза була доведена до відома потерпілого. Подальші дії ОСОБА_7 не охоплювалися єдиним умислом і характеризується як реальна сукупність злочинів. Відповідно це діяння вірно окремо відображене у формулі кваліфікації.

За таких обставин оскаржувані судові рішення підлягають зміні шляхом виключення з них вказівки на кваліфікацію та засудження ОСОБА_7 за ч. 2

ст. 342 КК України.

Такі зміни, на думку колегії суддів, дають підстави для пом`якшення ОСОБА_7 остаточного покарання, призначеного йому за сукупністю злочинів.

Одночасно, колегія суддів приходить до висновку, про застосування норми права:

Опір, погроза насильством або насильство застосовані до представника правоохоронного органу, що обєднані єдиним умислом, вчинені безпосередньо після погрози вчинити такі дії відносно одного й того ж потерпілого (потерпілих), є випадком переростання менш небезпечного кримінального правопорушення в більш небезпечне, утворює одне кримінально-карне діяння, а тому дії винної особи слід кваліфікувати лише за ст. 345 КК України і не потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 342 (опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків), ч. 1 ст. 345 (погроза насильством щодо працівника правоохоронного органу у звязку з виконанням цим працівником службових обовязків) КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2018року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 червня

2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку першої інстанції та ухвали апеляційного суду вказівку про кваліфікацію та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 345, ч. 2 ст. 345 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3