ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 липня 2019 року

м. Дніпро

справа № 280/4707/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Едгем ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року (суддя Сіпака А.В., повний текст рішення складено 21.01.2019) в адміністративній справі

за позовом Фізичної особи-підприємця Едгем ОСОБА_1

до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області

про визнання протиправними та скасування рішень, -

в с т а н о в и в :

Фізична особа-підприємець Едгем ОСОБА_2 у листопаді 2018 року звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000027 та № 000028 від 13 липня 2018 року.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що головним спеціалістом відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами та антимонопольного законодавства Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області 04 травня 2018 року було складено протокол про порушення законодавства про рекламу № 000026, згідно з яким встановлено порушення ФОП Едгем ОСОБА_3 вимог ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме на зовнішній стороні торгівельного павільйону засобом зовнішньої реклами розповсюджується реклама знаків для товарів і послуг, під якими випускаються алкогольні напої.

Відповідачем на адресу позивача було направлено вимогу № 11-05-16/2684 від 04.05.2018, якою зобов`язано до 04.06.2018 надати наступні документи: макети розміщеної зовнішньої реклами, виписку з ЄДР, письмові пояснення, дозволи на розміщення зовнішньої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдження реклами (договори, акти виконаних робіт, квитанції про сплату, платіжні доручення про сплату розміщення рекламних засобів тощо), а також повідомлено, що розгляд справи відбудеться 08.06.2018 о 10 год. 30 хв.

У зв`язку з ненаданням ФОП Едгем ОСОБА_3 зазначених документів та пояснень, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області 12 червня 2018 року винесено повторну вимогу за № 11-0516/3543, якою повторно зобов`язано позивача надати витребувану інформацію та повідомлено, що розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу відбудеться 13.07.2018 о 10 год. 30 хв.

Головним спеціалістом Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області Пакета Е.В. 13 липня 2018 року відносно ФОП ОСОБА_4 було складено протокол про порушення законодавства про рекламу № 000031, згідно з яким встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», а саме, не надано на вимогу контролюючого органу документів, необхідних для здійснення повноважень щодо контролю.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області 13 липня 2018 року було проведено засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, за результатами якого винесено: рішення № 000027 від 13 липня 2018 року, яким на ФОП Едгем ОСОБА_5 накладено штраф у розмірі 1700,00 грн. у зв`язку з неподанням на вимогу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області документів щодо вартості розповсюдження реклами, розміщеної на зовнішній стороні торгівельного павільйону; рішення № 000028 від 13 липня 2018 року, яким на ФОП ОСОБА_6 ОСОБА_5 накладено штраф у розмірі 2533,00 грн. у зв`язку з розповсюдженням засобом зовнішньої реклами – реклами алкогольних напоїв, знаків для товарів і послуг під якими випускаються алкогольні напої на зовнішній стороні торгівельного павільйону за адресою: Запорізька область, м АДРЕСА_1 , вул. Кірова, 52.

Позивач з вказаними рішеннями не погоджується, вважає їх протиправними та прийнятими всупереч закону.

В обґрунтування позову та апеляційної скарги ФОП Едгем Мушиде Аметівна зазначає, що протокол про порушення законодавства про рекламу № 000026 від 04.05.2018 та оскаржувані рішення про накладення штрафу були прийняті відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства. У протоколі не вказано, яким чином позивач порушила законодавство про рекламу. При прийняті рішення суд використав неналежний доказ: фото зовнішньої реклами на одному аркуші, яке є додатком до протоколу № 000026 від 04.05.2018, оскільки з вказаної фотографії неможливо встановити адресу, де розміщувалася зовнішня реклама, що саме позивач здійснює господарську діяльність. Крім того, на вказаній фотографії зображено зонт, а не торгівельний павільйон. Також у протоколі не зазначено, яким фотоапаратом зроблено знімок, що унеможливлює встановлення зв`язку фотознімку з протоколом. Крім того, фотографування здійснювалося на особистий мобільний телефон посадовою особою, яка не приймала участі у справі.

Також апелянт зазначає, що на відповідача поширюється дія Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», проте останній допустив порушення вказаного закону та не застосував його у спірних правовідносинах. Підставою для складання протоколу про порушення законодавства про рекламу є результати перевірки суб`єкта господарювання, викладені у формі Акту, який є носієм доказової інформації. Проте відповідачем акт не складався, державний нагляд (контроль) не здійснювався.

Крім того апелянт зазначає, що посадові особи Головного управління Держпродспоживслужби у постанові Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу», як суб`єкти, уповноважені на складання відповідних протоколів, не зазначаються.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апелянта, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 1 статті 26 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну

політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулюється Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26 травня 2004 року.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Відповідно до п. 9 Порядку підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Згідно з п. 13 Порядку посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Пунктом 18 Порядку передбачено, що за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Отже, чинним законодавством передбачено спеціальний порядок розгляду справ про порушення законодавства про рекламу, який не передбачає необхідність складання Акту перевірки та застосування положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», що спростовує доводи апелянта.

Доводи апелянта, що посадові особи Головного управління Держпродспоживслужби не наділені повноваженнями щодо складання відповідного протоколу, оскільки у постанові Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу», останні не зазначені у відповідному переліку, спростовуються п. 9 вказаного Порядку та постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» № 1092 від 16.12.2015.

Так, пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України № 1092 вирішено реорганізувати територіальні органи Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, Державної інспекції з питань захисту прав споживачів та Державної санітарно-епідеміологічної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за переліком згідно з додатком 2.

Положенням про Головне управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в області, в місті Києві, затвердженим наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 209 від 12.04.2017, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13 травня 2017 року за № 604/30472, визначено, що головне управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в області, в місті Києві є територіальним органом Держпродспоживслужби та їй підпорядковане.

Апелянт зазначає, що в протоколі про порушення законодавства про рекламу № 000026 від 04.05.2018 не вказано, яким чином позивачем порушено законодавство про рекламу, не викладено суті порушення.

Проте вказані доводи спростовуються змістом вказаного протоколу, копія якого міститься в матеріалах справи. Зокрема, в протоколі зазначено, що ФОП Едгем ОСОБА_3 порушено вимоги ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме, на зовнішній стороні торгівельного павільйону засобом зовнішньої реклами розповсюджується реклама знаків для товарів і послуг, під якими випускаються алкогольні напої.

Доводи апелянта, що протокол мав бути складений за обов`язкової присутності особи, яка допустила порушення закону, а також в частині порушення строків розгляду протоколу, винесення рішення у справі, відсутності рішення про продовження розгляду справи, суд апеляційної інстанції також не знаходить обґрунтованими, адже Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26 травня 2004 року, не передбачено обов`язкової участі особи під час складання відповідного протоколу.

Також, відповідно до п. 12 Порядку, справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Судом встановлено, що посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області 01 червня 2018 року було прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, оскаржувані рішення про накладення штрафу були прийняті 13 липня 2018 року, при цьому у період розгляду справи відповідачем на адресу ФОП Едгем ОСОБА_2 направлялася вимога за № 11-0516/3543 від 12.06.2018 щодо надання певної інформації до 09 липня 2018 року, відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу». Вказаний час на отримання певних доказів не враховується до строку розгляду справи, а тому жодних порушень в частині строку розгляду відповідачем справи судом не встановлено.

У судовому засідання представник апелянта також зазначив, що у відповідача були відсутні підстави для здійснення перевірки, оскільки відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» перевірка проводиться за скаргою споживача.

Спростовуючи доводи представника апелянта, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем не здійснювалася перевірка, в даному випадку відбувся контроль за дотриманням законодавства про рекламу, підстави та порядок якого визначені Законом України «Про рекламу» та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26 травня 2004 року.

Також представник апелянта зазначив, що фотокартка, яка долучена до протоколу, не відповідає вимогам документа, оскільки має відповідати ДСТУ.

Суд перевірив, що вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003 встановлені Національним стандартом України (Державна уніфікована система документації), затверджена наказом Держспоживстандарту України № 55 від 07.04.2003. Згідно з п. 1.1 цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності: - органів державної влади України, органів місцевого самоврядування; - підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності. Тобто, ДСТУ не застосовується до матеріалів фотофіксації.

Чинне законодавство також не містить жодних обов`язкових вимог щодо технічного засобу, яким має здійснюватися фотофіксація правопорушення, а тому доводи апелянта в цій частині не знайшли свого обґрунтованого підтвердження.

Щодо розгляду справи по суті виявлених порушень, суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з протоколом про порушення законодавства про рекламу № 000026 від 04.05.2018 та протоколом засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу № 000029 від 13.07.2018 встановлено порушення ФОП Едгем ОСОБА_3 вимог ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме на зовнішній стороні торгівельного павільйону, за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Кірова, 52, засобом зовнішньої реклами розповсюджується реклама знаків для товарів і послуг, під якими випускаються алкогольні напої.

У додатках до протоколу про порушення законодавства про рекламу № 000026 від 04.05.2018 зазначено фото зовнішньої реклами алкогольної продукції, також відповідачем до матеріалів справи додано оптичний диск з фотофіксацією, підписаний електронним цифровим підписом, що містить фото зовнішньої реклами, яке є додатком до вказаного протоколу.

Судом досліджено вказаний фотознімок та встановлено, що на зовнішній стороні торгівельного павільйону, що розміщений за адресою здійснення позивачем господарської діяльності, а саме на зонті, зображено знак «Ч».

Згідно з випискою з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, наданою ДП «Український інститут інтелектуальної власності», відносно свідоцтва № 232778 станом на 21.12.2018 під знаком «Ч» Публічним акціонерним товариством «САН ІнБев Україна» випускаються алкогольні напої, а саме, пиво.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Згідно з ч. 2 ст. 22 вказаного Закону реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється, зокрема, засобами зовнішньої реклами.

Пунктом 3 частиною 2 статті 27 Закону передбачено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Таким чином, враховуючи, що на зонті торгівельного павільйону за місцем здійснення позивачем господарської діяльності було зображено рекламний знак товару, під яким випускаються алкогольні напої, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості та законності рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000028 від 13 липня 2018 року.

Доводи апелянта, що в основу судового рішення покладено неналежний доказ, а саме, фото зовнішньої реклами на одному аркуші, яке є додатком до протоколу № 000026 від 04.05.2018, колегія суддів не заходить обґрунтованими, адже підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є саме протокол, в якому зафіксовано факт відповідного порушення законодавства про розміщення реклами.

Фото зовнішньої реклами є додатком до вказаного протоколу, яке додатково підтверджує обставини, встановлені посадовою особою.

Належність та допустимість вказаних доказів не спростовано позивачем жодними доказами, так само як і відсутність з її боку порушення вимог Закону України «Про рекламу».

Щодо правомірності рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000027 від 13 липня 2018 року, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем на адресу позивача було направлено вимогу № 11-05-16/2684 від 04.05.2018, якою зобов`язано до 04.06.2018 надати документи щодо розміщення рекламних засобів тощо. ФОП Едгем ОСОБА_2 отримала вказану вимогу 08.05.2018, що підтверджується поштовим повідомленням, копія якого міститься в матеріалах справи. Проте витребувані документи не були надані позивачем, що не заперечується останньою та не спростовано матеріалами справи.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області 12 червня 2018 року винесено повторну вимогу за № 11-0516/3543, якою повторно зобов`язано позивача до 09.07.2018 надати документи, що мітять інформацію щодо вартості розповсюдження реклами, проте від ФОП Едгем ОСОБА_1 повернувся конверт з відміткою «за закінченням терміну зберігання», що підтверджується матеріалами справи. Жодних документів позивачем до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області надано не було.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Згідно з ч. 6 ст. 27 Закону за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами

та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення відповідача № 000027 від 13 липня 2018 року також є законним і обґрунтованим.

Посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки до участі у справі не було залучено третю сторону – Головне управління Державної казначейської служби у Запорізькій області, суд апеляційної інстанції знаходить необґрунтованими, адже відповідно до ст. 49 КАС України, треті особи можуть бути залучені до участі у справі за власною ініціативою, за клопотання інших учасників справи та за ініціативою суду, якщо виникне необхідність, при цьому вказане питання віднесено на розсуд суду. Крім того, вказана обставина жодним чином не впливає на законність та обґрунтованість судового рішення.

Суд першої інстанції повно з`ясував обставини у справі, надав їм вірну оцінку та ухвалив законне і обґрунтоване рішення, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Едгем Мушиде ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в адміністративній справі № 280/4707/18 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з 09 липня 2019 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 11 липня 2019 року.

Головуючий - суддя О.В. Головко

суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров