П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2019 р.

м.Одеса

Справа № 2140/1327/18

Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Херсон

Повний текст судового рішення складений 19.11.2018р.

П `ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

06.07.2018р. фізична особа-підприємець (надалі – ФОП) ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови №ХС1803/36/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 07.06.2018 року про накладення на неї штрафу у розмірі 111690грн., за скоєння правопорушення щодо допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, передбаченого ч.2 ст.265 КЗпП України.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19.11.2018р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована в якості фізичної особи-підприємця 08.08.2017 року, основним видом діяльності якої є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. /а.с.23-25/

ФОП ОСОБА_1 здійснює свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , кафе «Роско».

Наказом Головного управління Держпраці у Херсонській області від 23.05.2018 року №471 «Про проведення інспекційного відвідування» призначено проведення інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин; оплати праці, зокрема, фізичної особи-підприємця Матрос ОСОБА_2 /а.с.49/

24.05.2018р. відповідно до направлення №653, інспекторами праці проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю.

За результатами інспекційного відвідування складений акт від 24.05.2018р. №ХС1803/36/АВ, яким встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, а саме неукладення трудового договору з найманим працівником ОСОБА_3 , допуску працівника до роботи без укладення трудового договору та без повідомлення Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу, що є порушенням вимог ч.1 ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України. /а.с.53-55/

Приписом від 24.05.2018р. №ХС1803/36/АВ/П позивача зобов`язано усунути порушення законодавства про працю, встановлені актом інспекційного відвідування від 24.05.2018 року №ХС1803/36/АВ, у строк до 30.05.2018 року. /а.с.58-59/

Крім того, стосовно ФОП ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення №ХС1803/36/АВ/ПП від 24.05.2018 року, яким встановлено неукладання трудового договору з найманим працівником ОСОБА_3 , допуску працівника до роботи без укладення трудового договору та без повідомлення Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу, чим порушено ч.1 ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України. /а.с.20-21/

Постановою Новотроїцького районного суду Херсонської області ФОП ОСОБА_1 визнано винною за ч.3 ст.41 КУпАП за скоєння правопорушення щодо допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору і притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (8500грн.). /а.с.142-143/

Разом з тим, постановою Головного управління Держпраці у Херсонській області від 07.06.2018 року №ХС1803/36/АВ/П/ПТ/ТД-ФС на ФОП ОСОБА_1 за порушення ч.3 ст.24 КЗпП України, а саме допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, накладений штраф у розмірі 111690грн. /а.с.19/

Не погоджуючись з діями відповідача щодо проведення інспекційного відвідування та винесенням спірної постанови про накладення штрафу в розмірі 11690грн., позивач звернулася до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності застосування до позивача штрафу виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (надалі - Порядок №295), відповідно до якого державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Підстави для проведення інспекційного відвідування зазначені в п. 5 Порядку №295, де серед інших підстав, також інспекційне відвідування проводиться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятими за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1,2,4-7 п. 5 Порядку 295.

Одержання згоди Державної служби України з питань праці на проведення інспекційного відвідування Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю не передбачено.

Частиною 2 пункту 8 Порядку №295 встановлено, що про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Відповідно до частини 1 пункту 27 зазначеного порядку у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Крім того, відповідно до вимог частини 1 статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована Законом України №1985-IV (1985-15) від 08 вересня 2004 року, інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і у будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке інспектується.

Відповідно до частини 2 статті 12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Як вбачається з матеріалів справи, інспектори праці діяли на підставі наказу Головного управління Держпраці у Херсонській області від 23.05.2018 року №471 «Про проведення інспекційного відвідування» /а.с.49/, направлення №653 /а.с.50/, відповідних службових посвідчень, які були пред`явленні при проведенні інспекційного відвідування /а.с.53/, а тому мали усі правові підстави для проведення інспекційного відвідування без повідомлення ФОП ОСОБА_1 .

Як вбачається з акту інспекційного відвідування від 24.05.2018р. №ХС1803/36/АВ він підписаний ФОП ОСОБА_1 без зауважень, крім того, згідно наданих пояснень від 24.05.2018р. ФОП ОСОБА_1 фактично визнала відсутність трудового договору з ОСОБА_3 /а.с.56-57/

Листом Головного управління Держпраці у Херсонській області від 31.05.2018р. №01-08/1/1287 повідомлено позивача про дату, час та місце розгляду справи про накладення штрафу законодавства про працю. Вищезазначений лист отримано позивачем 05.06.2018р. /а.с.63-64/

Результатами перевірки встановлено порушення позивачем ч.3 ст.24 КЗпП України, яке полягало в фактичному допуску до роботи працівника без укладення трудового договору, оформленого відповідним наказом, та повідомлення до центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу.

Так, частиною 1 ст.265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 ч.2 ст.265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом ч. 3, 4 ст. 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною 2 цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також КУпАП.

Відповідно до ч.3 ст.41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП передбачена відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за ч.2 ст.265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за ч.3 ст.41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

При цьому, ст.265 КЗпП України, і ст.41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014 року.

Зазначений Закон передбачав введення статтею 265 КЗпП України фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість, ст.41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст.265 КЗпП України) так і посадову особу цієї юридичної особи (за ст.41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин.

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу 2 ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП, повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору), оскільки диспозиції абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП України в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: «фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту)», а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача – ідентичні.

Адже, притягнення до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст.61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Враховуючи вказані ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам людини, оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність за одне й те саме правопорушення, з урахуванням ст.61 Конституції України, слід дійти до висновку, що правопорушення, передбачені ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП належать до адміністративної відповідальності.

Водночас, постановою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.07.2018 року у справі №662/1385/18 позивача визнано винною за ч.3 ст.41 КУпАП за скоєння правопорушення щодо допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору і притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (8500грн.). /а.с.142-143/

Таким чином, накладення на позивача штрафу за те саме правопорушення, також постановою №ХС1803/36/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 07.06.2018 року про накладення штрафу у розмірі 111690грн., за вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 265 КПпП України, є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що є порушенням ст.61 Конституції України.

Адже, судова колегія дійшла до висновку про визнання протиправною та скасування постанови №ХС1803/36/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 07.06.2018 року про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 111690грн.

Дана правова позиція викладена у повній відповідності до висновків Верховного Суду у постанові від 21.12.2018р. по справі №814/2156/16.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції при вирішенні справи помилково застосував норми матеріального закону, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області №ХС1803/36/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 07.06.2018 року про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 111690грн., за скоєння правопорушення, передбаченого ч.2 ст.265 КЗпП України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя

Крусян А.В.

Судді

Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.