ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2019 р. Справа № 480/4652/18Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ральченка І.М.

суддів: Катунова В.В. , Бершова Г.Є.

за участю секретаря судового засідання Патової Д. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 року, суддя С.М. Гелета, повний текст складено 29.03.2019 року, по справі № 480/4652/18

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства юстиції України

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 11.10.2018 № 3897/к про звільнення з посади старшого слідчого в особливо важливих справах третього відділу з розслідування кримінальних проваджень Управління розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління у зв`язку із скороченням штату державних службовців відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" з припиненням державної служби;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах третього відділу з розслідування кримінальних проваджень Управління розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління (в Міністерстві юстиції України);

- стягнути з Міністерства юстиції України середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.10.2018 до дня поновлення на посаді;

- стягнути з Міністерства юстиції України середній заробіток за час затримки виплати усіх сум, що належить виплатити позивачу за період з 12.10.2018 по 18.10.2018 (включно) у розмірі 6328,00 грн.;

- стягнути з Міністерства юстиції України компенсацію за заподіяну моральну шкоду у розмірі 9000,00 грн.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України №3897/к від 11.10.2018 року "Про звільнення".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах третього відділу з розслідування кримінальних проваджень Управління розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління (в Міністерстві юстиції України).

Стягнуто з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 97650,36 грн., суму середнього заробітку за час затримки виплати всіх сум заробітної плати під час звільнення в розмірі 6328 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 5000 грн. витрат на правничу допомогу.

В задоволенні інших вимог - відмовлено.

Міністерство юстиції України (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування вимог зазначило, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З урахуванням ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Позивач в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, вважав рішення суду законним та обґрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що з 11.09.2017 року по 03.01.2018 року позивач працював на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу Слідчого управління Департаменту кримінально-виконавчої служби України, що підтверджується наказом № 3426/к від 06.09.2017 року.

З 04.01.2018 року по 08.02.2018 року позивач працював на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах третього відділу з розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління, що підтверджується наказом № 5129/к від 28.12.2017 року.

З 09.02.2018 року по 11.10.2018 року позивач працював на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах третього відділу з розслідування кримінальних проваджень Управління розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління, що підтверджується наказом № 510/к від 08.02.2018 року.

Наказом № 2935/к від 02.08.2018 року "Про введення в дію змін до штатного розпису апарату Міністерства юстиції України" були внесені зміни до штатного розпису на 2018р. апарату Міністерства юстиції України, затверджені в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції України 27.07.2018 та погоджені Міністерством фінансів України 01.08.2018,зокрема було виведено із штату 40 штатних посад Головного слідчого управління (на правах департаменту), в якому працював позивач.

09.08.2018 року ОСОБА_1 попереджено про введення в дію нової структури та штатного розпису апарату Міністерства юстиції України на 2018 р. і скорочення Головного слідчого управління у структурі апарату Міністерства посади старшого слідчого в особливо важливих справах третього відділу з розслідування кримінальних проваджень Управління розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління.

11.10.2018 року наказом №3897/к "Про звільнення" позивача звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату державних службовців відповідно до п.1ч.1ст.87 Закону України "Про державну службу" з припиненням державної служби.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не обґрунтував правомірність звільнення позивача з роботи та дотримання його прав при звільненні, не довів дотримання вимог п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», ст. 49-2 КЗпП України, при прийняті спірного наказу про звільнення.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог в частині стягнення з відповідача компенсації за заподіяну моральну шкоду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань державної служби, інших центральних органів виконавчої влади, виданими в межах їх повноважень у випадках, визначених законом.Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, організація і діяльність яких визначається спеціальними законами, а також їх апараті, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено спеціальним законом.

Згідноз ч. 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження; 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби; 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін; 4) за ініціативою суб`єкта призначення; 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін; 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов; 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Відповідно до ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної службизайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Як встановлено судовим розглядом, на вимогу суду першої інстанції відповідачем надано службову записку директору Департаменту персоналом, відповідно до якої ведення щоденного обліку вакантних посад в органах виконавчої влади не передбачено законодавчо. Також було повідомлено, що в апараті Міністерства юстиції України щоденно відбуваються звільнення, призначення та переведення працівників, у зв`язку із чим неможливим є надання чіткої інформації про кількість посад, які були вакантними у двомісячний період вивільнення ОСОБА_1

При цьому, відповідачем зазначено, що вакантні посади, на які були оголошені конкурси не були запропоновані позивачу, оскільки позивач не мав кваліфікаційних вимог для зайняття таких посад.

Відповідно до ч. 5 ст. 77 КАС України якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції не надано письмові докази про всі наявні вакантні посади за період з дня попередження по день вивільнення позивача, також не надано доказів відсутності вакантних посад, які б відповідали кваліфікаційним вимогам позивача.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

Відповідно до ст. 43 Закону України "Про державну службу" підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.

Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що професійна компетентність позивача обмежувалась компетенцією тільки в Головному слідчому управлінні, оскільки в жодному структурному підрозділі Міністерства юстиції України не встановлені такі вимоги до професійної компетентності, які були в Головному слідчому управлінні.

Як вбачається з матеріалів справи, на вільні вакантні посади в структурі Міністерства юстиції України були зазначені наступні кваліфікаційні вимоги: 1) вища освіта за освітнім ступенем молодшого бакалавра або бакалавра; 2) досвід роботи - не потртебує; 3) вільне володіння державною мовою (т. 1 а.с. 25, 153).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено апеляційним судом, позивач відповідає вищевказаним кваліфікаційним вимогам.

За таких обставин та з урахуванням недоведеності відповідачем факту відсутності посад, які б відповідали кваліфікаційним вимогам позивача, судова колегія вважає, що відповідачем не виконано передбачені ст.ст. 41, 43 Закону України "Про державну службу" вимоги та не запропоновано позивачу вакантні посади для працевлаштування на день звільнення.

Вищенаведене спростовує доводи апелянта про дотримання ним при звільненні позивача норм трудового законодавства.

Разом з тим, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апелянта щодо відсутності можливості запропонувати позивачу рівнозначну або нижчу посаду у зв`язку з ліквідацією Слідчого управління без правонаступництва.

Так, колегія суддів зазначає, що у разі скорочення штатів, позивачу, посаду якого скорочено, відповідач повинен був запропонувати рівнозначну посаду, а у разі її відсутності - іншу посаду відповідно до його кваліфікації та досвіду роботи в структурі Міністерства юстиції України, оскільки посада позивача була саме в структурі Міністерства.

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 235 КЗпП України при звільненні без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При прийнятті рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі- Порядок № 100).

Відповідно до абз.3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум

відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені засереднім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абз.2 п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58(зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 р. за № 110) днем звільнення вважається останній день роботи.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 р. №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено апеляційним судом, з дня звільнення 11.10.2018 року по день ухвалення рішення у справі тривалість вимушеного прогулу позивача склала 108 днів.

Згідно довідки Міністерства юстиції України №16-42/7 від 08.01.2019 розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 904,17 грн., середньомісячний розмір 18987,57грн.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 97650,36 грн.

В апеляційній скарзі не зазначено будь-яких доводів щодо невірного визначення судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, а вказано про те, що проведення остаточного розрахунку з позивачем не в день звільнення відбулося не з вини відповідача, оскільки Міністерство юстиції України своєчасно сформувало платіжне доручення та направило до органів казначейського обслуговування, що виключає можливість застосування ст. 117 КЗпП України.

Суд апеляційної інстанції з цього приводу зазначає, що як вбачається з матеріалів справи позивача звільнено 11.10.2018 року, а платіжне доручення № 1797 (т. 1 а.с. 147) сформоване 17.10.2018 року та направлено до казначейської служби, що підтверджується випискою від 18.10.2018 року (т. 1 а.с. 148).

Отже, зазначене свідчить про несвоєчасну виплату позивачу остаточного розрахунку при звільненні саме з вини відповідача, у зв`язку з чим судом першої інстанції правомірно застосовано до даних правовідносин положення ст. 117 КЗпП України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив докази по справі, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 по справі № 480/4652/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко Судді В.В. Катунов Г.Є. Бершов Постанова складена в повному обсязі 09.07.2019 року