ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року

Львів

№ 857/3380/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Старунського Д.М.,

суддів Багрія В.М., Качмара В.Я.,

за участю секретаря судового засідання Ваврик Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року у справі № 807/764/17 (рішення ухвалено в м. Ужгород, головуючий суддя Дору Ю.Ю., повний текст рішення складено та підписано 13.02.2018) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області, державного кадастрового реєстратора відділу у Свалявському районі Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області, третя особа ОСОБА_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

ОСОБА _1 19.06.2017 звернулася в суд із адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області, державного кадастрового реєстратора відділу у Свалявському районі Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила визнати протиправною бездіяльність відповідачів щодо не виключення з Поземельної книги Державного земельного кадастру запису про внесення відомостей про поширення права сервітуту на межі частини земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 та зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Закарпатській області виключити цей запис.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16.02.2018 скасовано та прийнято постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Закарпатській області, державного кадастрового реєстратора відділу у Свалявському районі Головного управління Держгеокадастру у Закарпастькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії відмовлено з підстав не залучення до розгляду справи ОСОБА_2 , в користь якої був внесений сервітут.

За наслідками касаційного оскарження, Верховним Судом постановою від 18.10.2018 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018, якою скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16.02.2018 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції з вказаних вище підстав.

Останнім рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року, яке є предметом цього апеляційного перегляду, у задоволенні позову відмовлено. з підстав порушення позивачем встановленого порядку ведення Державного земельного кадастру та відсутності технічної можливості внесення такої зміни в Поземельну книгу внаслідок не забезпечення такої програми в Національній кадастровій системі (НКС) .

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі скаржник вказує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт зазначає, що вона є власником земельної ділянки № НОМЕР_1 , яка розташована по АДРЕСА_1 .

Згідно відповіді начальника відділу Держгеокадастру у Свалявському районі, 05 березня 2015 року до Державного земельного кадастру було внесено відомості про право сервітуту на вказану земельну ділянку на користь ОСОБА_2 , а саме: право проїзду на велосипеді. Апелянт вважає, що оскільки ОСОБА_2 не було у встановленому законом порядку зареєстровано право земельного сервітуту, а саме пройшло більше двох років, то такий запис підлягає виключенню з Поземельної книги Державного земельного кадастру.

Головне управління Держгеокадастру у Закарпатській області подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно є власником земельної ділянки площею 0,1069 га кадастровий номер: НОМЕР_1 , яка розташована за адресою с.Керецьки, АДРЕСА_1 (т.1 а.с.7).

Відповідно до інформації з Державного земельного кадастру 05.03.2015 внесено відомості про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту на підставі виготовленої відповідно до законодавства України технічної документації щодо встановлення меж частини земельної ділянки на яку поширюється сервітут.

Вказана технічна документація виготовлена ДП «Закарпатгеодезцентр» на підставі заяви громадянки ОСОБА_1 від 18.11.2014. Після чого позивач звернулася до Управління Держземагентства у Свалявському районі Закарпатської області із вказаною технічною документацією та відповідною заявою про внесення відомостей про сервітут до Державного земельного кадастру.

Відповіддю від 06.06.2017 відділ у Свалявському районі ГУ Держгеокадастру в Закарпатській області повідомив позивача про те, що в Державному земельному кадастрі наявна інформація про встановлення сервітуту на вказану земельну ділянку, сервітут встановлено на користь громадянки ОСОБА_2 Вид земельного сервітуту відповідно до ст. 99 ЗК України право проходу та проїзду на велосипеді.

Щодо виключення з Поземельної книги запису внесення відомостей про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту проінформовано, що у програмному забезпеченні «Національна кадастрова система», в якій вноситься відомості до Державного земельного кадастру, відсутній необхідний функціонал, тобто виконати вимоги п.128 Порядку №1051 є неможливим.

Не погоджуючись із такою відмовою позивач звернулась до суду із даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що оскільки зазначений сервітут не зареєстрований, він фактично не діє, та не породжує жодних юридичних наслідків для власника земельної ділянки.

При цьому, у державного кадастрового реєстратора відсутній обов`язок самостійно перевіряти наявність чи відсутність державної реєстрації відомостей про реєстрацію чи відсутність реєстрації обтяжень на нерухоме майно.

Позивач не зверталася з даним питанням до реєстратора відповідно до встановленого Порядку ведення Державного земельного кадастру, а також відсутня технічна можливість внесення такої зміни в Поземельну книгу внаслідок не забезпечення такої програми в Національній кадастровій системі (НКС).

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до ст.78 Земельного кодексу України, право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них.

Згідно з ст. 92 Земельного кодексу України, право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.

Відповідно до ст. 98 Земельного кодексу України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Згідно з ст. 100 Земельного кодексу України, сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 99 Земельного кодексу передбачено види права земельного сервітуту. Власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.

Згідно з ч. 1 ст. 401, ч. 2 ст. 402 Цивільного кодексу України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 Цивільного кодексу України, право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Державний земельний кадастр» Державний земельний кадастр - єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах державного кордону України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами.

Частиною першою статті 18 Закону України «Про Державний земельний кадастр» передбачено, що документами Державного земельного кадастру, які створюються під час його ведення, є: індексні кадастрові карти (плани) України, Автономної Республіки Крим, областей, районів, сіл, селищ, міст; індексні кадастрові карти (плани) кадастрової зони, кадастрового кварталу; кадастрові карти (плани) Автономної Республіки Крим, областей, районів, сіл, селищ, міст, інші тематичні карти (плани), перелік яких встановлюється Порядком ведення Державного земельного кадастру; Поземельні книги.

Відповідно до статті 25 цього Закону Поземельна книга є документом Державного земельного кадастру, який містить такі відомості про земельну ділянку: а) кадастровий номер; б) площа; в) місцезнаходження (адміністративно-територіальна одиниця); г) склад угідь; ґ) цільове призначення (категорія земель, вид використання земельної ділянки в межах певної категорії земель); д) нормативна грошова оцінка; е) відомості про обмеження у використанні земельної ділянки; є) відомості про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту, договору суборенди земельної ділянки; ж) кадастровий план земельної ділянки; з) дата державної реєстрації земельної ділянки; и) інформація про документацію із землеустрою, на підставі якої здійснена державна реєстрація земельної ділянки, а також внесені зміни до цих відомостей; і) інформація про власників (користувачів) земельної ділянки відповідно до даних про зареєстровані речові права у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно; ї) дані про бонітування ґрунтів.

Поземельна книга відкривається одночасно з державною реєстрацією земельної ділянки. Поземельна книга ведеться в паперовій та електронній (цифровій) формі. Поземельна книга закривається у разі скасування державної реєстрації земельної ділянки. До Поземельної книги в паперовій формі долучаються всі документи, які стали підставою для внесення відомостей до неї.

ОСОБА_3 книги та порядок її ведення визначаються Порядком ведення Державного земельного кадастру.

Процедура та вимоги щодо ведення Державного земельного кадастру встановлена Порядком ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2012 року № 1051 (далі Порядок №1051).

Згідно пункту 56 Порядку №1051 державний кадастровий реєстратор несе відповідальність в тому числі й за ведення Поземельної книги відповідно до вимог, зазначених у цьому Порядку, відповідність відомостей, зазначених у Поземельній книзі, відомостям, зазначеним у документах, що є підставою для їх внесення.

Відповідно до пункту 128 Порядку №1051, у разі коли протягом одного року з дня внесення до Державного земельного кадастру відомостей про межі частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту, право суборенди, сервітуту не зареєстроване (на підставі інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманої шляхом безпосереднього доступу до зазначеного Реєстру), Державний кадастровий реєстратор за допомогою програмного забезпечення Державного земельного кадастру виключає з Поземельної книги в електронній (цифровій) формі запис про внесення відповідних відомостей, про що робить відповідну електронну позначку за власним електронним цифровим підписом на аркуші зазначеної Поземельної книги.

При цьому, відомості (зміни до них) про обмеження у використанні земель вносяться до Поземельної книги Державним кадастровим реєстратором відповідно до пунктів 101-106 цього Порядку.

Відтак, з огляду на вищенаведене випливає, що якщо протягом року з дня внесення таких відомостей відповідне право сервітуту не було зареєстровано, запис про внесення відомостей про межі частини земельної ділянки, на яку поширюються права сервітуту, в автоматизованому порядку виключається з Поземельної книги Державним кадастровим реєстратором.

Колегія суддів не заперечує тієї обставини, що відповідно до п. 131 Порядку відомості (зміни до них) про обмеження у використанні земель вносяться до Поземельної книги державним кадастровим реєстратором відповідно до пунктів 101-106 цього Порядку, якими, по суті передбачено звернення зацікавленої особи із заявою про державну реєстрацію обмеження (зміни до них) у використанні земель за формою встановленою Порядком та надання ряд документів, зокрема, документації із землеустрою, що є підставою для внесення такої зміни.

Правовий аналіз даної норми вказує на те, що ці приписи стосуються випадку встановлення обмежень, зміни таких обмежень, які потребують відповідну документацію із землеустрою. Саме остання, тобто документація, є підставою для внесення змін, а не лише заява, як вказує відповідач.

Оскільки, позивач звернулася до реєстратора з вимогою про виключення з Поземельної книги сервітуту, тобто виключення цих обмежень взагалі, а не зміни їх, то надання такої документації не передбачено.

На переконання колегії суддів, державний кадастровий реєстратор самостійно, без очікування заяви від особи відносно земельної ділянки якої встановлено сервітут і особи в інтересах якої встановлено сервітут, повинен виключити з Поземельної книги в електронній (цифровій) Формі запис про встановлення земельного сервітуту.

Як видно з матеріалів справи, відділ у Свалявському районі ГУ Держгеокадастру в Закарпатській області відповіддю від 06.06.2017 на звернення ОСОБА_1 повідомив її про те, що виключення з Поземельної книги запису внесення відомостей про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту є неможливим, оскільки у програмному забезпеченні «Національна кадастрова система», в якій вноситься відомості до Державного земельного кадастру, відсутній необхідний функціонал, тобто виконати вимоги п.128 Порядку №1051 є неможливим (а.с. 17).

Аналогічного змісту була відповідь на заяву ОСОБА_1 щодо виключення з Поземельної книги запису від 05.03.2018 (а.с. 125) надана відділом у Свалявському районі ГУ Держгеокадастру в Закарпатській області 16.03.2018, в якій зокрема вказано, що станом на 16.03.2018 Національною кадастровою системою не підтримується функція передбачена пунктом 128 «Порядку ведення Державного земельного кадастру», у зв`язку з чим виключити з Поземельної книги запис про внесення відомостей про межі частини земельної ділянки, кадастровий номер № НОМЕР_1 , на яку поширюється право сервітуту є неможливим (а.с. 124).

Тобто, відмова виключити з Поземельної книги відповідний запис про поширення права сервітуту полягала фактично у відсутності необхідного технічного функціоналу, а не відсутності відповідної заяви позивача, відсутності обов`язку реєстратора моніторити реєстрацію сервітуту, що, на переконання колегії суддів, є намаганням реєстратора виправдати свою протиправну бездіяльність.

При цьому, відсутність у програмному забезпеченні «Національна кадастрова система» (НКС), в якій вносяться відомості до Державного земельного кадастру необхідного функціоналу через що виконати вимоги пункту 128 «Порядку ведення Державного земельного кадастру» є технічно неможливим колегія суддів не бере до уваги, позаяк це стосується питання належного урядування відповідачем, який встановив такий порядок для позивача і останній має виправдані очікування задоволення своєї вимоги.

Відсутність програмного забезпечення не спростовує обов`язку кадастрового реєстратора виключити з Поземельної книги в електронній (цифровій) формі запис про внесення відповідних відомостей та вчинення інших дій, передбачених п. 128 Порядку, зокрема, виготовити новий (без зазначення в ньому виключених відомостей) аркуш Поземельної книги в паперовій формі.

Оскільки, згідно пункту 56 Порядку державний кадастровий реєстратор несе відповідальність за ведення Поземельної книги відповідно до вимог, зазначених у цьому Порядку, відповідність відомостей, зазначених у Поземельній книзі, відомостям, зазначеним у документах, що є підставою для їх внесення, то саме його бездіяльність щодо не виключення з Поземельної книги Державного земельного кадастру запису про внесення відомостей про поширення права сервітуту на межі частини земельної ділянки позивачки слід визнати протиправною і зобов`язати його виключити з Поземельної книги Державного земельного кадастру запис про внесення відомостей про поширення права сервітуту на межі частини земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 .

За таких обставин, вимоги позивача щодо вчинення вказаних вище дій до Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області задоволенню не підлягають.

Щодо посилання відповідача на дискреційність повноважень, колегія суддів зазначає, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Таким чином, обрання такого способу захисту та відновлення прав позивача як зобов`язання державного кадастрового реєстратора відділу у Свалявському районі Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області виключити з Поземельної книги Державного земельного кадастру запис про внесення відомостей про поширення права сервітуту на межі частини земельної ділянки не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, оскільки за відсутності передбачених законом підстав для відмови в такому виключенні відповідач зобов`язаний був виключити відповідний запис з Поземельної книги самостійно.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Керуючись статтями 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року у справі № 807/764/17 скасувати та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність державного кадастрового реєстратора відділу у Свалявському районі Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області щодо не виключення з Поземельної книги Державного земельного кадастру запису про внесення відомостей про поширення права сервітуту на межі частини земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 .

Зобов`язати державного кадастрового реєстратора відділу у Свалявському районі Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області виключити з Поземельної книги Державного земельного кадастру запис про внесення відомостей про поширення права сервітуту на межі частини земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 .

В задоволенні решти позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя

Д. М. Старунський

судді

В. М. Багрій

В. Я. Качмар

Повне судове рішення складено 26.06.2019