ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

_______________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2019 р.

м. Харків

Справа № 922/1679/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Погорелової О.В

при секретарі судового засідання Федоровій К.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом

Приватного акціонерного товариства"Укрбудтрансгаз", м. Київ третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", м. Харків

до

Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про

визнання недійсним рішення

за участю представників учасників справи:

позивача - Колосов А.В.

відповідача - Тевелева Ю.В.

третьої особи - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Позивач , Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить суд визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 в частині визнання дій ПрАТ "Укрбудтрансгаз" антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" штрафу у розмірі 68000,00 грн. (п. 1 та 3 резолютивної частини оскаржуваного рішення). Судові витрати просить покласти на відповідача. Позовна заява мотивована тим, що висновки Відділення, наведені у справі № 1/01-61-17 щодо порушення ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" законодавства про захист економічної конкуренції, базуються на припущеннях та не підтверджуються фактичними обставинами справи, а накладення штрафу суперечить чинному законодавству.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019, позов задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.03.2019 рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 зі справи №922/1679/18 скасовані, а справа передана на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2019 для розгляду справи визначено суддю Погорелову О.В.

Ухвалою суду від 08.04.2019 справу прийнято до провадження на новий розгляд та призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження з повідомленням сторін.

Рух справи висвітлено у відповідних ухвалах суду.

У поясненнях, наданих до суду 06.05.2019 (вх.номер 10948) позивач підтримав позов у повному обсязі, просив суд його задовольнити та, зокрема, зазначив наступне.

ПрАТ "Укрбудтрансгаз" провадить діяльність з ремонту та реконструкції газопроводів різної складності з 1997 року, постійно приймає участь в тендерах (державних та публічних закупівлях, аукціонах, тощо), має значний досвід підготовки та подачі відповідних документів, отримання довідок тощо. ТОВ “Трубремонт” та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" є конкурентами в сфері основної діяльності позивача - будівельні роботи, неодноразово приймали участь у процедурах закупівель за державний кошт, інколи мають господарсько-договірні взаємовідносини, що пов`язано зі специфічною діяльністю товариств та невеликим колом суб`єктів господарювання в цій сфері. Проте, наявність господарських правовідносин не може жодним чином свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій між цими суб`єктами господарювання.

Щодо подання конкурсної пропозиції в останній день подачі пропозиції - 03.11.2015, позивач зазначає, що це обумовлено тим, що 02.10.2015 ЗАТ "Укрбудтрансгаз" було проведено позачергові загальні збори та змінено організаційно-правову форму на приватне акціонерне товариство, затверджено нову редакцію статуту, тощо, а тому ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зміг відновити свою господарську діяльність як учасник процедур закупівель за державний кошт лише 02.10.2015 та відповідно мав стислі строки для підготовки та подання документів з метою участі у відповідних торгах. Також, звертає увагу, що подання документів в останній день не суперечить чинному законодавству, а є усталеною практикою переважної більшості суб`єктів господарювання, тому подача учасниками торгів конкурсних пропозицій в останній день не свідчить про узгодженість та координацію дій учасників торгів.

Щодо подання довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, довідки про несудимість, довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, витягу та виписки з ЄДР, зазначає, що не має змоги впливати на строк опрацювання та їх видачі державними органами, запити на отримання вказаних документів були здійснені з урахуванням строків подачі конкурсних пропозицій. При цьому, більшість документів готувалась з урахуванням граничного строку - 22.10.2015 (першочерговий кінцевий строк подачі конкурсних пропозицій для торгів, який згодом був продовжений замовником до 03.11.2015).

Щодо обрання нотаріуса, який завірив картку із зразками підпису та відбитком печатки ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до обслуговуючого банку, позивач зазначає, що приватний нотаріус Ганчук Ю.Я. провадить свою діяльність за адресою територіально близькою та зручною від місцезнаходження ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та позивач користується послугами цього нотаріуса протягом тривалого часу, що не свідчить про узгодженість дій учасників торгів. ПрАТ "Укрбудтрансгаз" також вказує, що не може впливати на вибір іншими суб`єктами господарювання нотаріусів, для отримання нотаріальних послуг, банківських установ, а також не має впливу на те який саме банківський працівник і коли обслуговує кожного клієнта, а тому твердження відповідача щодо узгодженості дій учасників торгів та обмін між ними інформацією є безпідставним.

Також, позивач повідомив, що на дату подання конкурсної пропозиції у нього був відсутній бухгалтер, тому він видав довіреність на отримання виписок по особовим рахунках та платіжних документів щодо товариства особам, з якими існувала домовленість про вчинення таких дій.

Крім того, ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зазначає, що не здійснювало обміну інформації з іншими учасниками, не спотворювало результати торгів та у торгах відбулося змагання між суб`єктами господарювання, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Позивач наголошує, що підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Позивач вважає, що надані ним до матеріалів справи докази та пояснення об`єктивно доводять відсутність узгодженості у діях позивача та самостійність підготовки до торгів. Натомість, наведені відповідачем у оскаржуваному рішенні обґрунтування та факти не є такими, що однозначно доводять відсутність будь-яких інших пояснень дій позивача, крім антиконкурентних узгоджених дій. Як свідчать надані позивачем обґрунтування по кожній позиції, зроблені відповідачем висновки суперечать об`єктивним обставинам справи, кожен факт має інше, крім наданого відповідачем, пояснення, що, відповідно, виключає доведеність обставин, які мають значення для справи і визнання їх встановленими. Отже, на думку позивача, відповідачем не надано жодного належного та беззаперечного доказу на підтвердження обґрунтованості та законності оспорюваного рішення, лише припущення та імовірності, які і були покладені ним в основу оспорюваного рішення.

У наданих до суду поясненнях 26.04.2019 (вх.номер 10568), відповідач зазначив про свою незгоду з викладеними у позові обставинами, а тому вважає позов таким, що не підлягає задоволенню, зокрема, зважаючи на наступне.

Відповідач вказує на те, що зміст позовної заяви зводиться до надання пояснень та припущень щодо кожного доказу, зазначеного у оскаржуваному рішенні №34-р/к без надання будь-яких доказів на іх підтвердження. Відповідач наголошує, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені у рішенні №34-р/к та які у сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Трубремонт". Відповідач зазначає, що так само і в постанові Верховного Суду від 19.03.2019 правомірно зазначено, що достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Так, згідно із ч.1 ст. 41 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, доказами у справі можуть бути будь які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

На підтвердження вчинення ПрАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Трубремонт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідач встановив, зокрема, наступне. В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 02.09.2015 № 327 АТ "Укртрансгаз" як замовником опубліковане оголошення про проведення торгів щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)". Зазначена закупівля відбулася шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель". Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та згідно з протоколом оцінки конкурсних торгів, цінових пропозицій від 12.11.2015 переможцем торгів за критерієм "Ціна" визначено ТОВ "Трубремонт", пропозиція якого є найбільш економічно вигідною. Під час проведення відповідачем аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, наданих ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", встановлено, що:

- документи вказаних учасників торгів, подані для участі в торгах, мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;

- пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015, з невеликою різницею у часі - 10 хвилин (незважаючи на те, що строк для подачі конкурсних пропозицій складав 63 дні), що свідчить про спільність їх подання;

- реєстри документів, подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, а деякі документи в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст;

- копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відбитків їх печаток, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ганчуком Ю.Я., що свідчить про узгодженість дій учасників, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним (хоча ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване в м. Києві);

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, сформовані в один день, 30.10.2015, з невеликою різницею в часі - 18 хвилин, а виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців сформовані обома учасниками 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин, хоча з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатньо часу для отримання зазначених документів;

- в один день (13.10.2015) для ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини. Згідно з листом Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 30.05.2017 № 20217/12-17, 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено;

- відповідно до вимог замовника пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або в іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прямі витрати підрядника, пов`язані з устаткуванням, - 244, 0206 тис. грн.;

- на момент подачі своєї пропозиції ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на відміну від ТОВ "Трубремонт" не мало у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації, а тому витрати на заробітну плату ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" не могли бути однаковими;

- в обох учасників торгів відкриті рахунки в одному банку - АБ "Укргазбанк", при цьому виписки з особових рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних торгів в один день - 15.10.2015 та одним виконавцем Манойліною А.Г. Платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день (15.10.2015). АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 повідомив відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в тому числі на отримання виписок з особових рахунків та платіжних документів, ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" видані довіреності одним і тим же представникам. Зазначені представники у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно) не перебували у трудових відносинах ані з ТОВ "Трубремонт", ані з ПрАТ "Укрбудтрансгаз". Листом від 04.09.2017 № БТ-2382 АБ "Укргазбанк" надано інформацію щодо операцій між рахунками ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у період з 01.01.2015 до 01.08.2017. Так, у вказаний період між рахунками учасників здійснено 26 операцій. Між учасниками торгів існували господарські відносини, а саме укладені договори: покупки від 30.11.2015, про відступлення права вимоги від 06.04.2016, продажу товарно-матеріальних цінностей від 22.06.2016, про відступлення права вимоги від 27.07.2016, про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги від 01.09.2016 та від 15.09.2016.

Відповідач наголошує, що характер та кількість виявлених спільних рис та наявність господарських відносин свідчить про те, що під час участі у торгах конкурсні пропозиції ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" готувалися спільно та мав місце обмін інформацією між ними. Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів. Тому, відповідач заперечує проти позову, вважає його безпідставним, необґрунтованим, та таким, що не підлягає задоволенню.

В наданих до суду поясненнях від 16.04.2019 (вх.номер 9427), третя особа у справі, зазначила, що в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 02.09.2015 № 327, Замовником, АТ "Укртрансгаз", опубліковане оголошення № 190166 про проведення закупівлі "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", шляхом відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель". Замовником проведено перевірку пропозицій учасників відповідно до критеріїв, встановлених ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у редакції, чинної на момент проведення закупівлі. Під час вивчення документів, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів на закупівлю учасником ПрАТ "Укрбудтрансгаз" замовником з`ясовано, що підстав для відмови учаснику ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в участі процедури закупівлі, зазначених у ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" не виявлено. Відповідно, протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укртрансгаз" №150_4 від 12.11.2015 конкурсну пропозицію ПрАТ "Укрбудтрансгаз" допущено до оцінки.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позов у повному обсязі та просив суд його задовольнити.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечував та просив суд відмовити в його задоволенні.

Третя особа правом на участь представника у судовому засіданні не скористалась. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками справи докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив наступне.

12.04.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №34-р/к по справі №1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

1. Визнано, що ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економії конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ "Трубремонт" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вказане рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ “Трубремонт” та ПрАТ "Укрбудтрансгаз".

Вказаним рішенням відповідачем встановлено обставини та факти, які на його думку свідчать, що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:

1) Пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015 з невеликої різницею в часі - 10 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 09 год. 20 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 09 год. 30 хв., попри те, що строк подач конкурсних пропозицій складав 63 дні). Отже, цей факт, а саме подача пропозицій конкурсних Торгів з невеликим проміжком часу свідчить про спільність їх надання.

2) Реєстри документів, надані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів. Деякі документи в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст. Пунктом 2.3.1 документації передбачено, що довідка учасника про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів має бути складена у довільній формі. Втім, аналізом цих довідок, поданих ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозиції конкурсних торгів, встановлено, що їх зміст повністю дублюється в обох учасників.

3) Наявність у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" спільних особливостей в оформленні та змісту документів свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією.

4) Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, сформовані в один день - 30.10.2015 з невеликою різницею в часі - 18 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 14 год. 59 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 14 год. 41 хв.), при тому, що з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатній ресурс часу для отримання зазначених витягів.

5) Копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та зразком відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Ганчук Ю.Я. Цей факт свідчить про узгодженість дій учасників торгів, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, а тому звернення учасників до одного і того ж нотаріуса Київського міського нотаріального округу, при тому що ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване у м. Києві, а ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а також при тому, що у Київській області 63 державних нотаріальних контори та 1539 приватних нотаріусів, у Харківській області 40 державних нотаріальних контор та 425 приватних нотаріусів, виключає самостійність дій учасників торгів.

6) Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками в один день - 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин (ТОВ Трубремонт" о 16 год. 07 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 16 год. 15 хв.).

7) В один день - 13.10.2015 для ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ "Трубремонт" о 15 год. 13 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 15 год. 11 хв.). В ході розгляду справи Головне територіальне управління юстиції у місті Києві листом від 30.05.2017 № 20217/12-17 (вх. від 06.11.2017 № 3739) повідомило територіальне відділення, що 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Отже, одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено.

8) Відповідно до вимог замовника пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або у іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників територіальним відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прями витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням - 244, 0206 тис. грн.

9) В обох учасників торгів відкрито рахунок в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому:

- виписки по особових рахунках ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних Торгів в один день - 15.10.2015 і одним і тим же виконавцем - Манойліною А.Г. ;

- платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день - 15.10.2015. АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 (вх. від 07.09.2017 № 64кі) повідомив територіальне відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в т.ч. на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надано довіреності одним і тим же представникам.

Отже, як зазначає відповідач у спірному рішенні, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах, проведених Філією управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"розглядаються господарськими судами. Крім того дані правовідносини регулюються нормами Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства.

Пунктом 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої статті 7 "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 19 "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до абзацу першого статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність (бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

А, відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст.ст. 13, 14 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України). Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною першої статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У спірному рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04..2018 № 34-р/к доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстового змісту, тощо. Щодо цього, суд зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (03.11.2015), як зазначив позивач, та з чим погоджується суд, обумовлено усталеною практикою переважної більшості суб`єктів господарювання щодо подачі документів в останній день, що є логічним з точки зору бажання максимально утаємничити свою пропозицію. Крім того, подача документів мала відбутися до 10 години ранку 03.11.2015, тому незначна різниця у часі є цілком передбачуваною.

Крім того, як встановлено матеріалами справи, 02.10.2015 було проведено позачергові загальні збори ЗАТ “Укрбудтрансгаз”, змінено організаційно-правову форму на приватне акціонерне товариство, затверджено нову редакцію статуту, тощо. У зв`язку з проведенням необхідних після цього реєстраційних дій щодо внесення змін у відомості про позивача в ЄДРПОУ, в період з 02.10.2015 по 09.10.2015 будь які довідки, які необхідно було подати у складі конкурсної пропозиції, договори, гарантії та інше, позивач мав змогу отримати лише з 12.10.2015. При цьому, послідовність видачі документів державними та іншими органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб`єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб`єктів господарювання. Позивач обґрунтовано зазначив, що не має змоги впливати на строк опрацювання та видачі даних довідок державними органами, а також на строки подання документів, запитів тощо інших суб`єктів господарювання. Така позиція узгоджується з висновками Верховного суду, наведеними у Постанові від 24 квітня 2018 року у справі № 914/1195/17. Крім того, оскільки першочергово кінцевий строк подачі конкурсних пропозицій був встановлений до 22.10.2015, що підтверджується інформацією, розміщеною на сайті https://tender.me.gov.ua (оголошення №190166), та згодом був подовжений замовником до 03.11.2015, твердження відповідача про те, що позивач мав 30 днів для подання своєї пропозиції, не відповідає обставинам справи та спростовується доказами, наданими позивачем по справі. Отже твердження відповідача, що про те, що в позивача було 30 днів для підготовки та подачі усіх відповідних документів, а їх подача в останній день свідчить про узгодженість та координацію дій учасників торгів є такими, що не відповідають обставинам справи.

Щодо посилань відповідача на те, що Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками в один день - 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин (ТОВ “Трубремонт” о 16 год. 07 хв. та ПрАТ “Укрбудтрансгаз” о 16 год. 15 хв.), суд зазначає наступне. Порядок надання відомостей з ЄДР визначений Положенням про порядок надання відомостей з ЄДР, затвердженим наказом Держкомпідприємництва від 20.10.2005 № 97, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 28.10.2005 за № 1294/11574. Враховуючи умови торгів та, як зазначено вище, внесення змін до відомостей з ЄДР щодо позивача у жовтні 2015 року, останнім було отримано витяг з ЄДР щодо ПрАТ “Укрбудтрансгаз” для подання його у складі конкурсної пропозиції лише 30.10.2015. Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що “ПрАТ “Укрбудтрансгаз” було подано відповідні запити (заявки) на отримання вищезазначених витягів та виписок з урахуванням двох обмежуючих строків - подачі конкурсних пропозицій та внесення змін до відомостей з ЄДР щодо позивача, у зв`язку з чим твердження відповідача, що співпадання у часі отримання вищезазначених витягів та виписок одночасно з ТОВ “Трубремонт” свідчить про узгодженість та координацію дій учасників торгів, є безпідставними.

Щодо посилань відповідача на те, що Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційне правопорушення, сформовані ТОВ “Трубремонт” та ПрАТ “Укрбудтрансгаз” в один день - 13.10.2015, з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ “Трубремонт” о 15 год. 13 хв. та ПрАТ “Укрбудтрансгаз” о 15 год. 11 хв.), судом зазначає наступне. Відомості про осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видаються в Україні у формі інформаційної довідки або витягу. Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, є документом, що засвідчує відсутність (наявність) відомостей про особу в спеціальному державному реєстрі, з якого також можна отримати витяг. Такий витяг з реєстру надається протягом семи робочих днів на бланках відповідного територіального органу Міністерства юстиції в одному примірнику, скріплений підписом керівника цього органу. Станом на 2015 рік був відсутній реєстр юридичних осіб, що вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Згідно з роз`ясненнями Мінекономрозвитку, учасники торгів можуть надавати замовнику довідку про те, що дані про особу-учасника до даного реєстру не вносилися; бажано, щоб така довідка містила правові обґрунтування підстав неможливості її оформлення в державних органах. ПрАТ “Укрбудтрансгаз” було подано відповідні запити (заявки) на отримання довідок з урахуванням строків подачі конкурсних пропозицій, проте, як вже зазначалось раніше з посиланням на практику Верховного Суду, товариство не може впливати на строк опрацювання та видачі довідок державними органами, що відповідачем не спростовано. Крім того, відповідачем не досліджено та не доведено, яким саме чином одночасне подання учасниками таких запитів може свідчити про обмін інформацією.

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 30.05.2018 у справі №916/100/17, спільне оформлення запитів та оформлення довідок на ці запити не свідчить про розповсюдження обміну інформацією на суть конкурсних пропозицій. Сама лише схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови та спрямованість цих дій на спотворення результатів відкритих торгів. Так само у постанові Вищого господарського суду України від 04.10.2017 у справі №916/3453/16 зазначено, що одночасне оформлення запитів та отримання довідок на ці запити не свідчить про розповсюдження обміну офіційною інформацією на суть конкурсних пропозицій.

Як зазначає відповідач, картка із зразками підписів і відбитка печатки учасників були завірені у одного і того ж самого нотаріуса Ганчук ОСОБА_1 . З цього приводу суд зазначає наступне. Місцезнаходженням ПрАТ “Укрбудтрансгаз” є м. Київ, вул. Суздальська, 13. Приватний нотаріус Ганчук Ю.Я., номер свідоцтва 3310, провадить свою діяльність за адресою - м. Київ, АДРЕСА_1 , що є територіально близько від місцезнаходження позивача. Крім того, як свідчать матеріали справи, позивач користується послугами цього нотаріуса, зокрема, ним засвідчена редакція статуту товариства від 02.10.2015, а тому обрання її для здійснення нотаріальних дій щодо засвідчення картки із зразками підпису та відбитком печатки ПрАТ “Укрбудтрансгаз” на думку суду не може свідчити про узгодженість чи координацію дій з боку позивача. Крім того, відповідачем не досліджувалось та не доведено, коли саме ТОВ “Трубремонт” та ПрАТ “Укрбудтрансгаз” оформлювали відповідні документи у вказаного нотаріуса, хоча даний факт є істотним та впливає на подальше твердження відповідача про узгодженість дій через вибір нотаріуса. Проте в наданих саме відповідачем матеріалах до справи міститься інформація, що ТОВ “Трубремонт” було засвідчено картку 12.02.2015, тобто ще до опублікування замовником оголошення про проведення торгів, а ПрАТ “Укрбудтрансгаз” здійснив засвідчення карток лише 13.10.2015. Отже, твердження відповідача про узгодженість дій через вибір нотаріуса є необґрунтованими.

Відповідач стверджує, що відповідно до вимог замовника пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або у іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників територіальним відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прями витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням - 244, 0206 тис. грн. З цього приводу суд зазначає наступне. По-перше, однакові особливості кошторисів різних учасників логічно пояснюються тим, що програмний комплекс АВК-5 автоматично випускає кошториси, відомості ресурсів, зміст, нумерацію і інше. Тобто, дана програма сама формує вихідний документ. Розмір заробітної плати у будівництві, станом на момент подачі позивачем документів для участі у конкурсних торгах, був встановлений у розмірі 3400,00 грн./місяць. Це наведено в Ціноутворенні в будівництві та є максимальним для державних закупівель в 2015 році. Тому логічно та передбачувано, що в кошторисах зазначено саме такий максимальний розмір заробітної плати. Оскільки, як зазначалося вище, першочергово кінцевий строк подачі конкурсних пропозицій був встановлений до 22.10.2015 та згодом був подовжений замовником до 03.11.2015, кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, були складені позивачем станом на 22.10.2015. Як зазначив позивач і не спростував відповідач, у разі перемоги у конкурсних торгах ПрАТ “Укрбудтрансгаз” планувало залучати до виконання робіт відповідну кількість робітників необхідної кваліфікації на умовах цивільно-правових договорів, а не лише користуватися працею робітників на умовах трудового найму, що не суперечить умовам торгів та чинному законодавству. Тому, враховуючи також вищенаведене щодо розрахунку розміру заробітної плати в кошторисах, твердження відповідача про те, що оскільки позивач не мав у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації на дату проведення торгів, то витрати на заробітну плату у учасників торгів не можуть бути однаковими, є необґрунтованими. Цінова пропозиція ПрАТ “Укрбудтрансгаз” цілком передбачувано формувалася в межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі, що пояснює невелику різницю між ціновими пропозиціями, поданими різними учасниками конкурсних торгів, та жодним чином не може слугувати підставою для припущення наявності попередньої домовленості між різними учасниками конкурсних торгів та їх узгоджених дій. Більш того, відповідачем не досліджено той факт, що значну частину вартості предмету закупівель становили матеріали, оскільки здійснювалася заміна труби газопроводу з Ду 700 на Ду 500 мм, а кількість постачальників (виробників) даної продукції є обмеженим, ціна визначена в невеликих коливаннях, а станом на 2015 рік був лише 1 можливий постачальник необхідної кількості трубної продукції, яка б відповідала технічним та якісним характеристикам замовника.

Щодо вартості прямих витрат підрядника, пов`язаних з устаткуванням, то необхідно зазначити, що чинним ДБН та в АВК-5 є встановлена максимальна ціна за машино/годину для кожної одиниці техніки та устаткування. Таким чином, під час підготовки та подачі пропозицій обома учасниками були зазначені максимально можливі розцінки. Устаткування складалося з 3-х позицій, основна з яких - Кран кульовий Ду500мм Ру80 з пневмогідроприводом з кінцями під приварку, підземний , з блоком управління БУ-1 КШ 500-80-ПГП-ПУ-У, єдиним виробником якого в Україні є Завод ім. Фрунзе, а тому вартість цього устаткування може бути ідентичним або з невеликою ціновою різницею у різних учасників. Проте ці факти залишилися поза увагою відповідача, вони не були проаналізовані та досліджені, що призвело до хибних висновків, які спростовуються фактичними даними щодо кожної позиції.

В оскаржуваному Рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій. Відповідно до висновків Верховного Суду, які викладені у постанові від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що, власне, і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу мала бути досліджена відповідачем. У вищезгаданій постанові Вищого господарського суду України від 04.10.2017 у справі № 916/3453/16 зазначено, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню з посиланням на відповідні докази у рішенні територіального відділення, а тому здійснений лише арифметичний порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів без обґрунтування причин відповідного встановленого співвідношення між цінами, наведеними у пропозиціях учасників, не може бути достатнім доказом узгодження ними своєї поведінки, що мала наслідком спотворення результатів торгів.

Щодо твердження відповідача, що учасниками торгів відкрито рахунок в одному банку АБ "Укргазбанк", та при цьому виписки по особових рахунках ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних Торгів в один день - 15.10.2015 і одним і тим же виконавцем - Манойліною А.Г.; платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних Торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день - 15.10.2015, а на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надано довіреності одним і тим же представникам, суд зазначає наступне. Як зазначив позивач, на момент подачі документів у складі цінової пропозиції у позивача були відкриті рахунки в АТ “Дельта Банк”, АТ “Таскомбанк”, АБ “Укргазбанк”. При цьому 03 березня 2015 року на підставі постанови Правління Національного банку України про віднесення ПАТ “Дельта Банк” до категорії неплатоспроможних Фондом гарантування вкладів фізичних осіб запроваджено тимчасову адміністрацію і розпочато процедуру виведення ПАТ "Дельта Банк" з ринку. За інформацією розміщеною Фондом гарантування вкладів фізичних осіб інформацію про відкликання банківської ліцензії, ліквідацію банку, призначення уповноваженої особи Фонду та відшкодування коштів вкладникам АТ “Дельта Банк” опубліковано в газеті “Голос України” 08 жовтня 2015 року, отже банківським рахунком, відкритим в АТ “Дельта Банк”, ПрАТ “Укрбудтрансгаз” користуватися не могло. Банківський рахунок в АТ “Таскомбанк” був відкритий ПрАТ “Укрбудтрансгаз” під фінансування об`єкту спеціального призначення. Враховуючи факт, вже досліджений матеріалами справи щодо того, що позивачем було проведено державну реєстрацію змін до установчих документів в жовтні 2015 року та строки подання конкурсної пропозиції, необхідність проходження повторної ідентифікації та верифікації, а також актуалізації документів в банківській установі, фактично на момент подачі документів у складі цінової пропозиції у ПрАТ “Укрбудтрансгаз” був в наявності лише один робочий банківський рахунок, відкритий в АБ “Уургазбанк”. Позивач не може впливати на вибір іншими суб`єктами господарювання банківських установ, в яких ті бажають отримувати послуги, а також не має впливу на те який саме банківський працівник і коли обслуговує кожного клієнта, а тому твердження відповідача щодо того, що наявність у різних юридичних осіб рахунків, відкритих у одному банку може свідчити про наявність зав`язків між такими юридичними особами є безпідставним. До таких же висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24.04.2018 у справі №914/1195/17. Як пояснив позивач, на дату подання цінової пропозиції у ПрАТ “Укрбудтрансгаз” був відсутній бухгалтер, тому товариство видавало довіреності на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів щодо Товариства особам, з якими існувала домовленість про вчинення таких дій. Суд зазначає, що чинним законодавством не встановлено вимог щодо того, що особи, які уповноважені юридичною особою на вчинення певних дій, зобов`язані перебувати з нею у трудових відносинах. Відповідачем не досліджено та не наведено, яким саме чином залучення третіх осіб на підставі цивільно-правових відносин для отримання виписок по банківському рахунку та подання відповідних запитів на отримання довідок (не підписання і подання, а лише подання, тобто фактично виконання кур`єрської функції) свідчить про узгодженість дій та спотворення результатів торгів. Крім того, з матеріалів, наданих саме відповідачем до справи, вбачається, що довіреності видані ТОВ “Трубремонт” та ПрАТ “Укрбудтрансгаз” даним особам з різницею майже в рік (початок 2015 року та початок 2016 року). Проте відповідачем цей факт проігноровано. Також, суд вважає, що одержання довідок у державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не обов`язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій учасників торгів у процесі підготовки документації, оскільки Рішенням № 34-р/к не встановлено, щоб згадані особи брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств.

Відносно твердження відповідача, що між учасниками торгів існували господарські відносини, а саме укладені договори: покупки від 30.11.2015, про відступлення права вимоги від 06.04.2016, продажу товарно-матеріальних цінностей від 22.06.2016, про відступлення права вимоги від 27.07.2016, про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги від 01.09.2016 та від 15.09.2016, суд зазначає наступне. Відповідач посилається на наявність договірних відносин між ТОВ “Трубремонт” та ПрАТ “Укрбудтрансгаз” за 2-4 квартал 2016 року, тобто вже після оголошення результатів торгів, що означає, що такі відносини не існували на момент подачі конкурсних пропозицій, тому такі доводи не можуть прийматися до уваги. Крім того, як зазначено позивачем, з чим погоджується і суд, враховуючи специфічний ринок діяльності та обмежене коло суб`єктів господарювання на ньому, як в частині виконання робіт, так і щодо поставки відповідної продукції, зокрема трубної продукції, ізоляційних матеріалів, тощо, наявність договірних відносин не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів. У постанові від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17 Верховний Суд зазначив, що перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Суд зазначає, що в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів не досліджувалися, що виключає можливість встановити узгодженість дій на цій підставі.

Щодо тверджень відповідача, що реєстри документів, надані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, а деякі документи в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", зокрема, довідка учасника про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів, мають ідентичний зміст, суд зазначає. Як пояснив позивач, структура реєстру документів, наданого ПрАТ “Укрбудтрансгаз” у складі пропозиції конкурсних торгів, була сформована за порядком розміщення документів відповідно до документації конкурсних торгів, затвердженої замовником, тому цілком вірогідно, що і інші учасники конкурсних торгів сформували свої реєстри документів за структурою, що є аналогічною чи схожою структурі реєстру документів позивача та вимогам документації конкурсних торгів. Як встановлено при досліджені матеріалів справи, реєстри документів учасників, насправді не мають очевидних ознак схожості, а саме: ТОВ “Трубремонт” було сформовано реєстр у формі таблиці, а ПрАТ “Укрбудтрансгаз” - як список; послідовність розміщення документів та текст опису різні; реєстр ТОВ “Трубремонт” має 21 пункт, а ПрАТ “Укрбудтрансгаз” - 29. Тому дані доводи відповідача не приймаються судом.

Щодо довідки щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів, то судом приймаються до уваги пояснення позивача, що хоча документацією конкурсних торгів і передбачено, що така довідка надається у довільній формі, перелік підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі був передбачений ст. 17 Закону України “Про здійснення державних закупівель” (чинний на момент проведення торгів), тому при підготовці зазначеної довідки ПрАТ “Укрбудтрансгаз” було дослівно переписано зміст ст. 17 Закону України “Про здійснення державних закупівель”, лише із зазначенням відсутності відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Відповідно до позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів узгодження учасниками своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованість цих дій на спотворення результатів торгів.

Як вже зазначено вище, частиною першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідач справедливо зазначає, з посиланням на постанову Верховного Суду від 19.03.2019 по цій справі, що достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Крім того, як вже зазначалось, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). У даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Проте, фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та ТОВ “Трубремонт” відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити (а не беззаперечно доводять) про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Верховний Суд у постанові від 04.04.2018 по справі № 904/7548/16 висловився щодо “обов`язку АМКУ навести відповідні докази у своєму рішенні, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків АМКУ, викладених у Рішенні АМК”.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Надані позивачем докази та пояснення об`єктивно доводять відсутність узгодженості у діях позивача та самостійність підготовки до торгів. Наведені відповідачем у оскаржуваному рішенні обґрунтування та факти не є такими, що однозначно доводять відсутність будь-яких інших пояснень дій позивача, крім антиконкурентних узгоджених дій. Як свідчать надані позивачем обґрунтування по кожній позиції, зроблені відповідачем висновки суперечать об`єктивним обставинам справи, кожен факт має інше, крім наданого відповідачем, пояснення, яке відповідачем не спростовується, що, відповідно, виключає доведеність обставин, які мають значення для справи і визнання їх встановленими.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов до висновку, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а рішення відповідача від 12.04.2018 року № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача є протиправним та підлягає визнанню недійсним (незаконним) в цій частині.

З огляду на зазначене, суд вважає, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства “Укрбудтрансгаз” про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018, в частині визнання дій Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" штрафу у розмірі 68 000,00 грн. (п. 1 та 3 резолютивної частини оскаржуваного рішення) є такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 12, 13, 73, 74, 76-79, 91, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018, в частині визнання дій Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" штрафу у розмірі 68 000,00 грн. (п. 1 та 3 резолютивної частини рішення).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., ЄДРПОУ 22630473) на користь Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" (03061, м. Київ, вул. Суздальська, 13, ЄДРПОУ 24937036) - 1762,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст.ст. 256, 257 ГПК України, рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, з урахуванням приписів п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Позивач - приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" (03061, м. Київ, вул. Суздальська, 13, код ЄДРПОУ 24937036).

Відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, код ЄДРПОУ 22630473).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (61001, м. Харків, вул. Культури, 20-А, код ЄДРПОУ 25698645).

Повне рішення підписане 25 червня 2019 року.

Суддя

О.В. Погорелова