ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА _{01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua}

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.06.2019

Справа № 910/1646/19

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Блажівської О.Є, при секретарі судового засідання Хмельовському В.О., розглянувши у загальному позовному провадженні справу №910/1646/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" (65044, м.Одеса, просп.Шевченка, 4А, код ЄДРПОУ 30622532)

до Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вул.Митрополита Василя Липківського,45, код ЄДРПОУ 00032767)

про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України,-

за участю учасників справи:

від позивача: Мозговий О.В., Ордер № 376094 від 03.04.2019 року; Бараш М.Я., довіреність б/н від 06.07.2018 року (адвокат);

від відповідача: Павленко О.В., довіреність № 300-122/02-100 від 11.09.2018 року;

вільний слухач: ОСОБА_1 , посвідчення водія;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" 11 лютого 2019 року звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 №641-р "Про перегляд рішень Комітету від 23.11.2011 №701-р, №702-р, №703-р, №704-р".

Позивачем, в обґрунтування позовних вимог, зазначено, що підставою для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.02.2019 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення її недоліків у 7 днів з дня вручення цієї ухвали.

27.02.2018 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли докази усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.19 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі №910/1646/19; справу призначено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 03.04.2019; а також встановлено, зокрема, відповідачу строк - протягом 15-ти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі - для подання суду, з дотриманням приписів статті 165 Господарського процесуального кодексу України: обґрунтованого письмового відзиву на позовну заяву, з викладенням мотивів повного або часткового відхилення вимог позивача з посиланням на діюче законодавство; доказів направлення відзиву з доданими до нього документами на адресу позивача.

25.03.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Антимонопольного комітету України надійшла заява про продовження процесуального строку, відповідно до якої заявник просить суд продовжити строк на подання відзиву та доказів у справі до 29.03.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.03.2019 задоволено заяву Антимонопольного комітету України про продовження процесуального строку, продовжено Антимонопольному комітету України строк на подання до суду відзиву на позовну заяву та документів на вимогу ухвали суду від 04.03.2019 до 29.03.2019.

01.04.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву та заява про долучення витребуваних Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 документів.

03.04.2019 суд протокольно ухвалив оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні до 24.04.2019.

24.04.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" надійшла відповідь на відзив.

24.04.2019 суд протокольно ухвалив оголосити перерву у підготовчому засіданні до 08.05.2019.

06.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" надійшло доповнення до відповіді на відзив.

06.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Антимонопольного комітету України надійшло заперечення на відповідь на відзив.

В підготовчому судовому засіданні 08.05.2019 присутніми представниками сторін надано усні пояснення щодо можливості закриття підготовчого провадження та про призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.05.2019 закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті, розпочато розгляд справи по суті у загальному позовному провадженні та призначено судове засідання на 15.05.2019.

У судовому засіданні 15.05.2019 оголошено перерву до 07.06.2019.

У судове засідання, призначене на 07.06.2019 з`явилися представники сторін.

Представники позивача надали пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримали повністю.

Представник відповідача надав пояснення по суті спору, заперечили проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог статті 222 Господарського процесуального кодексу України судом під час розгляду справи здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального пристрою.

Відповідно до ст.233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За заявами компанії «Megapolis Holdings (Overseas) Limited» (м.Нікосія, Кіпр), пов`язаної відносинами контролю із суб`єктами господарювання, що зареєстровані на території України, та нерезидентами України, зокрема, з ТОВ «Торгова компанія «Мегаполіс-Україна» (з 24.05.2016 - ТОВ «ТЕДІС Україна»), які разом утворюють Групу «Мегаполіс», Антимонопольний комітет України 23.11.2011 року прийняв Рішення №701-р, №702-р, №703-р, №704-р (далі - скасовані рішення) про надання строком на 10 років дозволів на узгодженні дії у вигляді укладення компанією «Megapolis» меморандумів з власниками компаній - оптовими торговцями тютюновими виробами про продаж їх бізнесу, якими, зокрема, встановлювались зобов`язання продавців не здійснювати оптову реалізацію тютюнових виробів без дозволю компанії «Megapolis» протягом 10 років (до 23.11.2021).

Зазначені рішення було прийнято Антимонопольним комітетом України на підставі інформації заявника (компанії «Megapolis») про те, що в результаті заявлених дій сукупна частка всіх суб`єктів господарювання, які входили до групи компаній «Megapolis», не перевищить 35 %.

Рішенням Антимонопольного комітету України №551-р від 16.12.2016 було встановлено, що ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» зайняло дуже істотну частку загальнонаціонального ринку дистрибуції сигарет, а з 2013 року ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (у подальшому - ТОВ «ТЕДІС Україна») стало єдиним покупцем сигарет в основних виробників, зайнявши монопольне (домінуюче) становище на ринку дистрибуції сигарет із часткою понад 99%.

Зробивши висновок, що обставини, на підставі яких було прийнято рішення про надання дозволу на узгодженні дії, вже не існують, Антимонопольний комітет України розпочав перегляд рішень від 23.11.2011 №701-р, №702-р, №703-р, №704-р.

Оскільки Антимонопольним комітетом України встановлено, що рішення від 23.11.2011 року №701-р, №702-р, №703-р, №704-р про надання строком на 10 років дозволів на узгодженні дії (далі - скасовані рішення) було прийнято Антимонопольним комітетом України за неповного з`ясування обставин, Антимонопольний комітет України (далі - Комітет, АМКУ, Відповідач) за результатами перегляду, Рішенням від 20.11.2018 року №641-р «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р» (далі - Рішення №641-р) скасував зазначені рішення з дати прийняття цього рішення про скасування.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» (далі - Позивач) обґрунтовуючи позовні вимоги, вважає що Рішення №641-р незаконним, прийнятим з посиланням на недоведені обставини без їх з`ясування, з неправильним застосування норм матеріального права - Закону України «Про захист економічної конкуренції », Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому просить суд визнати недійсним та скасувати Рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 року №641-р «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р».

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, зазначає, що Рішення №641-р прийняти з правильним застосуванням норм матеріального права, а також з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а відтак, на думку Антимонопольного комітету України підстави для визнання його недійсним відсутні.

Оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

23.11.2011 Антимонопольний комітет України своїми Рішеннями «про надання дозволу на узгодженні дії» №701-р, №702-р, №703-р, №704-р надав дозволи компанії «Megapolis Holdings (Overseas) Limited» та її контрагентам на узгоджені дії із забезпечення придбання відповідних бізнесів, передбачених:

- Меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать фізичній особі - громадянину України ОСОБА_2 ., від 19 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 р. за № 15-01/592-ЕК, терміном на 10 років (рішення № 701-р);

- Меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать товариству з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «Енерготехніка» (м. Харків, Україна), від 20 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 за № 15-01/595-ЕК, терміном на 10 років (рішення №702-р);

- Меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать товариству з обмеженою відповідальністю «Східно-логістична група» (м. Донецьк, Україна), малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лія» (м. Донецьк, Україна), малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Кортес» (м. Донецьк, Україна) та фізичній особі - громадянину України, від 17 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 р. за № 15-01/597-ЕК, терміном на 10 років (рішення № 703-р);

- Меморандумом про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать товариству з обмеженою відповідальністю «Колумб» (м. Дніпропетровськ, Україна), від 20 жовтня 2011 року, доданого до заяви від 27.10.2011 за №15-01/590-ЕК, терміном на 10 років (рішення № 704-р).

Скасовані рішення приймались Відповідачем на підставі інформації заявника (Компанії «Megapolis») про те, що заявлені узгоджені дії не призводять до антиконкурентних наслідків, носять проконкурентний характер і спрямовані на збереження конкурентоздатності активів, запланованих до купівлі, захист прав добросовісного набувача від можливих недобросовісних дій старих власників на зниження згаданої конкурентоспроможності.

Як вбачається з Рішення №641-р, починаючи з 03.08.2017 та 23.08.2017 (дата прийняття розпорядження про початок провадження з перегляду Скасованих рішень) АМКУ дійшов висновку, що обставини, на підставі яких були прийняті Скасовані рішення про надання дозволу на узгоджені дії (не перевищення сукупною часткою групи компаній «Мегаполіс» на ринку оптової торгівлі тютюновими виробами 35%), вже не існують, адже конкурентний у 2011 році ринок оптової торгівлі тютюновими виробами був стрімко монополізований Групою «Мегаполіс», і, як внаслідок, розпочав справу про перегляд рішень №№ 701 -р, 702-р, 703-р, 704-р.

В свою чергу, твердження АМКУ щодо зміни обставин, на підставі яких у 2011 році приймалися рішення №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р, гуртуються на даних іншого Рішення АМКУ №551-р від 16.12.2016, яке було прийняте за результатами перевірки діяльності ТОВ «ТЕДІС Україна» за період 2013 - 10 міс. 2015 р.р.

Зокрема, зазначаючи про зміну обставин, які існували в період прийняття Скасованих рішень, АМКУ використовує висновки свого Рішення №551-р від 16.12.2016 та встановлює що вже наступного після надання дозволів року (2012) ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» зайняло дуже істотну частку загальнонаціонального ринку дистрибуції сигарет, а з 2013 - ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (у подальшому перейменоване на ТОВ «ТЕДІС Україна») стало єдиним покупцем сигарет в основних виробників, зайнявши монопольне (домінуюче) становище на ринку дистрибуції сигарет із часткою понад 99%.

Оскільки АМКУ в рішенні №641-р було встановлено, що Скасовані рішення про надання дозволів на узгоджені дії було прийнято Комітетом за неповного з`ясування обставин (прогнозованої частки Групи «Мегаполіс» на ринку), а рішення Комітету від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р юридично закріплюють сталі тривалі (до 23.11.2021) бар`єри для входу на ринок потенційних конкурентів ТОВ «ТЕДІС Україна», Комітет за результатами перегляду вказаних рішень та з цих підстав прийняв згадане Рішення 641-р, яким скасував зазначені рішення від 23.11.2011 про надання дозволів на узгоджені дії.

Приймаючи оскаржуване Рішення №641-р про скасування вищезазначених Рішень від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р за результатами їх перегляду, Антимонопольний комітету України в оскаржуваному рішенні застосовує частину 3 статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у відповідності до якої, за результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення; прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції».

Одночасно, у пункті 34 оскаржуваного рішення, як підставу для застосування частини 3 статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та скасування Рішень від 23.11.2011 р. №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, Антимонопольний комітет України застосував положення частини першої статті 59 названого Закону, яка по відношенню до частини першої статті 58 Закону є загальною нормою щодо визначення підстав для скасування рішень органів АМКУ, прийнятих відповідно до названого Закону.

За таких підстав саме стаття 58 разом зі статтями 31 і 48 Закону визначають підстави для зміни, скасування, визнання недійсними чи прийняття нового рішення органів Антимонопольного комітету України в порядку прийняття рішення за результатами провадження з перегляду і відповідно за результатами з перегляду рішень органів АМКУ.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України визначений перелік повноважень Антимонопольного комітету України, а Законом України «Про захист економічної конкуренції» встановлений порядок та спосіб їх реалізації.

Відповідно до статті 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі - Закону) за результатами розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію Антимонопольним комітетом України приймається рішення, про надання дозволу на узгоджені дії; заборону узгоджених дій; надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; заборону концентрації.

Як вже встановлено судом, у відповідності до вищезазначеної статті Закону, 23 листопада 2011 року Антимонопольний комітет України прийняв Рішення «Про надання дозволу на узгоджені дії» №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, якими надав дозволи компанії «Megapolis Holdings (Overseas) Limited» (м. Нікосія, Кіпр) та її контрагентам на комплекс дій, які забезпечили прозорість передачі бізнесу новим власникам, справедливу оплату старим власникам, у тому числі на узгоджені дії у вигляді зобов`язань утримання від спроб недобросовісної конкуренції протягом 10 років.

Реалізація повноважень АМКУ по перегляду своїх рішень про надання дозволу на узгоджені дії передбачена частиною 5 статті 31 Закону.

Так, відповідно до частини 5 статті 31 Закону №2210, на підставі якої 23.11.2011 приймалися Рішення від №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони мають право виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.

Таким чином, частина 5 статті 31 Закону передбачає, що спосіб реалізації повноважень АМКУ по перегляду своїх рішень про узгоджені дії визначається виключно статтею 58 Закону і не допускає іншого способу реалізації зазначених повноважень АМКУ, в тому числі з підстав статті 59 цього Закону.

Аналогічне положення закріплене також у Правилах розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5 (надалі - Правила).

Так, згідно пунктів 46, 50 Правил рішення органів Комітету можуть бути переглянуті ними за заявами осіб чи з власної ініціативи у разі наявності підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У разі виявлення Комітетом, відділенням під час виконання своїх завдань відомостей про наявність підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", орган Комітету з власної ініціативи розпочинає провадження з перегляду відповідного рішення, про що приймає розпорядження».

Таким чином, стаття 31 Закону визначає реалізацію АМКУ своїх повноважень в ході перегляду своїх рішень про надання дозволу на угоджені дії виключно з підстав і у спосіб, передбачений статей 58 названого Закону.

Системний аналіз статей 31, 48, 58, 59, 60 Закону та статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» взагалі виключає можливість застосовувати Відповідачем положення статті частини першої статті 59 Закону в ході перегляду власних рішень, оскільки названа стаття Закону визначає підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення АМКУ, що застосовується виключно в ході їх оскарження учасниками справи в органах Антимонопольного комітету України або оскарження та визнання рішень недійсними в суді.

Отже, Закон чітко вирізняє підстави для зміни чи скасування рішення АМКУ в порядку його перегляду (стаття 58 Закону) та підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМКУ в інших випадках - в порядку його оскарження та визнання недійним (статті 59, 60 Закону).

Таким чином, суд погоджується із доводами Позивача, що АМКУ допустив неправильне застосування положення частини 1 статті 59 Закону при винесенні оскаржуваного Рішення 641-р в порядку перегляду своїх Рішень від 23.11.2011 р. №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р. а також частини 5 статті 31 Закону та пунктів 46, 50 та 54 Правил, тим самим вийшов за межі своїх повноважень та порушив ст.19 Конституції України, як норму прямої дії.

Крім того, суб`єкти, які планують здійснити узгоджені дії, що матимуть або можуть мати негативні наслідки для конкуренції, можуть отримати індивідуальний дозвіл АМКУ, якщо ці узгоджені дії не призводять до суттєвого обмеження конкуренції. Крім того, суб`єкти, відповідно до законодавства можуть звернутися за дозволом і на інші узгоджені дії.

Подання заяви на отримання дозволу, згідно зі статтею 26 Закону, здійснюється у порядку, встановленому АМКУ в Положенні про узгоджені дії. Саме це положення, визначає обсяг інформації, який має бути доданий до заяви, і який забезпечує належну, передбачену законом глибину аналізу ситуації на ринку. Положення передбачає подання інформації про діяльність на ринку, в тому числі частки, учасників узгоджених дій, що мали до, є на момент подання заяви і матимуть місце на момент вчинення узгоджених дій. Положення про узгоджені дії не передбачає подання жодної прогнозної інформації стосовно перспектив розвитку задіяного, а тим більше інших ринків.

За подання заяви справляється плата, визначена у статті 34 Закону, якою оплачується аналітична робота органів АМКУ необхідна для підготовки і прийняття відповідного рішення.

Тобто, при поданні заяви про надання дозволу, підготовленої у відповідності до вимог Положення про узгоджені дії, і внесенні плати, передбаченої статтею 34 Закону, АМКУ зобов`язаний розглянути заяву по суті і прийняти рішення стосовно надання дозволу.

При цьому, за результатами розгляду заяви про надання дозволу на узгоджені дії, відповідно до статті 28 Закону, приймається рішення або про надання дозволу, або про початок розгляду справи про узгоджені дії.

За результатами розгляду справи про узгоджені дії органи АМКУ, відповідно до статті 31 Закону №2210 приймають рішення або про надання дозволу на узгоджені дії, або про заборону узгоджених дій.

Тобто, застосований АМКУ варіант рішення з перегляду призвів до незаконної відсутності рішень органів АМКУ за результатами розгляду поданої заяви про надання дозволу на узгоджені дії, яка відповідно до статей 26, 27 Закону можлива лише у випадку або неналежно оформленої заяви, або відкликання її заявником, у всіх інших випадках органи АМКУ зобов`язані прийняти рішення по суті у встановлені законодавством строки.

Тобто, Рішення 641-р, яким 4 заяви на надання дозволів, оформлені відповідно до вимог законодавства, фактично залишено без розгляду і прийняття передбачених законом рішень, прийнято з порушенням процедури розгляду заяв про надання дозволу на узгоджені дії, встановленої Положенням про узгоджені дії, за неправильного застосування норм статей 10, 28 і 31 згаданого Закону, якими визначено матерію (зміст) дозволу на узгоджені дії, яка з одного боку захищає добросовісну конкуренцію, а з іншого забезпечує прозорі правила підприємницької діяльності.

Неправильне застосування зазначених норм Закону фактично створює умови вибіркового застосування законодавства і порушення Принципу Верховенства права, передбаченого статтею 8 Конституції України.

Неприйняття за результатами перегляду рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, стосовно заяв про надання дозволу на узгоджені дії, рішень, передбачених статтями 28, 31 Закону, призвело до того, що поза законом поставлені і дії, які давно, успішно і добросовісно завершені, а рішення 641-р стало причиною порушення цих статей. Результат АМКУ фактично заборонив узгоджені дії на які надав дозвіл.

Відповідно до пунктів 46 - 55 Правил процедура перегляду справ має базуватися на дискреційних повноваженнях АМКУ, визначених статтею 58 Закону, а також статтях 35 та 56 та вище згаданих 31 та 48 статтях цього Закону.

Такий порядок прийняття зміни рішень за результатами перегляду, базується на обставинах, що мають природу обґрунтованих нововиявлених обставин і забезпечує правову визначеність в діях АМКУ чим позбавляє можливості використовувати його рішення недобросовісними конкурентами.

Порядок прийняття зміни рішень за статтями 57 та 60 Закону відрізняється від зміни рішень за результатами перегляду не тільки відсутністю етапу збирання та аналізу нових доказів, але відсутністю формування нового подання на цих нових доказах, а також тим, що рішення за результатами або перевірки, або судового оскарження приймається з підстав передбачених статтею 59 Закону №2210, як про це, зокрема, зазначено в пункті 38 Правил.

Як зазначалося, ще однією принциповою відмінністю зміни рішення за статтею 58 Закону №2210 від зміни рішень за статтями 57 і 60 Закону №2210, є особливості зміни рішень, прийнятих за статтями 31 і 48 Закону №2210, які передбачають тут обов`язкове прийняття нового рішення за згаданими статтями Закону.

Ці особливості прямо випливають з положень частини третьої статті 30 та частини першої статті 35 Закону, якими встановлена обов`язковість прийняття рішень за результатами розгляду справ про порушення законодавства та справ про узгоджені дії.

За таких обставин переглядати рішення Комітету №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, прийняті 23 листопада 2011 року (за сім років до дати прийняття оскаржуваного Рішення 641-р) з підстав неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, передбачених статтею 59 Закону, є прямим перевищенням повноважень АМКУ.

Необхідність скасування рішень АМКУ №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р пояснюється АМКУ ненаданням заявником інформації щодо прогнозованої частки компанії «Megapolis» при отриманні дозволів на узгоджені дії, призвело до неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи.

При цьому, як слідує з Рішення№ 641-р, під прогнозованою часткою АМКУ розуміє частку компанії «Megapolis», яку вона мала займати у 2012 - 2015 роках на ринку дистрибуції сигарет.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з частинами першою і другою статті 10 Закону узгоджені дії, передбачені статтею 6 цього Закону, можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України. Узгоджені дії, передбачені в частині першій цієї статті, не можуть бути дозволені органами АМКУ, якщо конкуренція суттєво обмежується на всьому ринку чи в значній його частині.

Визначення конкретної сфери обороту товару, що складає відповідний ринок, здійснюється на основі результатів діяльності учасників цього ринку, шляхом визначення товарних, географічних та часових меж ринку, відповідно до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р (далі - Методика).

Так, згідно з п.1.3 Методики товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого; часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

При цьому, відповідно до п.7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою».

Системне тлумачення аналіз вище наведених норм Закону, а також Методики дає змогу стверджувати, що відповідну сферу обороту товару, а отже і конкретний товарний ринок, визначає набір конкретних меж ринку.

Це означає, що сфери обороту з відмінними межами (однією, двома чи трьома) є різними сферами обороту, а отже і різними товарними ринками, їх можливий взаємний вплив на розвиток ситуації на цих ринках є предметом окремого дослідження і в межах правозастосування конкурентного права здійснюється, як правило, для кращого розуміння і лише ситуацій, що мали місце.

При цьому, ринки формуються за результатами вже здійсненої діяльності учасників ринку, а отже отриманий результат відображає сферу обороту товару в стані, що має місце на даний час, або мав місце в найближчому минулому. Отриманий результат щодо визначення товарного ринку, відповідно до п.7.1 Методики, може бути екстрапольований, з дотриманням вимог щодо адекватності, в межах року від дати останньої інформації про ринок, використаної при його визначенні.

Тобто, умови для надання (ненадання) дозволу на узгоджені дії, передбачені статтями 10 і 25 Закону, у вигляді відсутності негативних наслідків для конкуренції, визначаються за результатами змін на ринку, що існує на даний час, а не на підставі того, яким чи який буде ринок в майбутньому.

Прямим підтвердженням законності саме такого єдиного підходу АМКУ до визначення виникнення наслідків у вигляді суттєвого обмеження конкуренції чи монополізації є вимоги до інформації, яка має подаватися разом з відповідними заявами на концентрацію чи узгоджені дії, визначені у п. 3.9.1.3 та додатку 3 Положення на концентрацію (в редакції, що діяла в жовтні-листопаді 2011 року) затвердженого розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 № 33-р і у п.6.10.6.3 та додатку 3 Положення про узгоджені дії, затвердженого розпорядженням АМКУ від 12.02.2002 № 26-р.

Отже, суд дійшов висновку, що в процесі отриманні Рішень №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р заявником була надана вся необхідна інформація, у тому числі про основні види діяльності кожного учасника узгоджених дій, його частку на ринку згідно з додатком 3, з інформацію, в тому числі, про основні види діяльності суб`єктів господарювання, до складу яких входить учасник узгоджених дій, дані про їхні частки на загальнодержавному і регіональному товарних ринках за останні два роки.

Враховуючи саму по собі наявність рішень АМКУ №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р та виходячи зі змісту Рішення 641-р, Відповідач не виявив жодних невідповідностей наданої інформації компанією «Megapolis Holdings (Overseas) Limited» (м. Нікосія, Кіпр) та її контрагентами на узгоджені дії, ні у 2011, ні у 2018 році.

Тобто, заявники виконали вимоги абзацу шостого частини першої статті 26 Закону і подали в жовтні 2011 року до АМКУ повну і достовірну інформацію, а твердження Відповідача щодоповноти інформації, зазначені АМКУ в рішенні 641-р, не підтверджені жодними доказами та не ґрунтується за законодавстві у сфері захисту економічної конкуренції.

Крім того, компанія «Megapolis» та її контрагенти, на момент подання заяв в жовтні, не володіли і не могли володіти жодною інформацією стосовно стану ринку оптової торгівлі тютюном у майбутніх 2012 році та подальших роках.

Як слідує з матеріалів, поданих компанією «Megapolis» та її контрагентами на узгоджені дії, рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, пунктів 6,7,11,14,19,25,26,32 Рішення 641-р, згадані компанія та контрагенти (заявники) у 2010-2011 роках здійснювали діяльність з оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами, були учасниками відповідних товарних ринків, а дозволи на узгоджені дії (рішення АМКУ від 23.11.2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704- р) стосувалися ринку оптової торгівлі.

Проте, для обґрунтування скасування рішень №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р стосовно узгоджених дій, АМКУ використовує інформацію та дані стосовно іншого ніж оптова торгівля ринку, а саме: інформацію про ринок дистрибуції сигарет.

Описуючи дані стану ринку дистрибуції сигарет, АМКУ посилається на своє інше Рішення від 16.12.2016 р. №551-р та матеріали відповідної справи № 126- 26.13/28-16, не дивлячись на те, що в Рішенні 551-р інший ринок, ніж оптова торгівля тютюновими виробами.

При цьому, зазначені обставини жодним чином не спростовані відповідачем, при цьому представник Антимонопольного комітету України у судових засіданнях не надав пояснень щодо ринку торгівлі тютюновими виробами.

Обставини викладені у пунктах 20, 27, 28, 32 Рішення №641-р фактично зводяться до того, що після отримання дозволу на узгоджені (Рішення №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р) на ринку оптової торгівлі відбувалися стрімкі зміни структури ринку, а також що вже у 2012 році Група «Мегаполіс» мала дуже істотну ринкову частку, що значно перевищувала 35% ринку оптової торгівлі.

Так, статтею 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що суб`єкти господарювання, які діють відповідно до цього закону, щомісяця подають до органу виконавчої влади, звіт про обіг тютюнових виробів за формою №1-ОТ.

Ця звітність передбачає звітування щодо обсягів закупівля і реалізації тютюнових виробів усіма учасниками ринку оптової торгівлі.

Відповідно до листа ДФС від 05.04.2016 року №7495/6/99-99-21-01-15, обсяги продажі сигарет на оптовому ринку складали в 2012 - 2015 роках від 212 до 429 млрд. штук сигарет щороку.

Позивач стверджує, а Відповідач не заперечує, що обсяги реалізації ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку оптової торгівлі сигаретами у 2013 - 2015 роках складали від 37 до 47 млрд штук сигарет щороку.

За таких обставин, частка ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку оптової торгівлі сигаретами в 2012 - 2015 роках, обрахована за прямими обсягами продажів, коливалась в діапазоні від 9 % до 21 % і була значно меншою за 35%.

Таким чином, зазначені обставини спростовують висновки, наведені в Рішенні №641-р про стрімке і суттєве зростання частки ТОВ «ТЕДІС Україна» внаслідок надання дозволів на узгоджені дії на ринку оптової торгівлі відповідно до рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р.

Таким чином, з інформації, зазначеної у пункті 11 Рішення 641-р, яка покладена в основу рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, та яка надавалася заявниками випливає, що:

- сукупна частка учасників узгоджених дій на ринках оптової торгівлі тютюновими виробами за підсумками 2010 року не перевищувала 25 відсотків, а після завершення концентрацій сукупна частка не повинна перевищити 35 %;

- ринок оптової торгівлі тютюновими виробами є висококонкурентним; наявність адміністративних (необхідність отримання ліцензії) та економічних (істотна вартість такої ліцензії - 500 тис. грн. на рік) бар`єрів на ринку суттєво не впливає на стан конкуренції на ринку. Це пов`язано з тим, що процедура отримання ліцензії є прозорою та не складною, а дохід оптових продавців дозволяє покрити витрати на придбання ліцензії;

- при цьому споживання тютюнових виробів є відносно сталим; сезонні коливання, кризові явища в економіці, суттєво не впливають на рівень споживання тютюнових виробів.

Тому, незважаючи на відносно високу вартість ліцензії, ринок є оспорюваним і на ньому спостерігається високий рівень конкуренції, і згідно листів ДФС, які знаходяться в матеріалах справи, на ньому в 2012-2015 роках буди присутні від 36 до 43 суб`єктів господарювання. Ці ж матеріали свідчать про постійну тенденцію до зростання роздрібних торгівців, що значною мірою може бути пояснено сприятливими умовами взаємодії з оптовим ринком.

Отже, всі висновки АМКУ, наведені в пунктах 20, 27, 28 і 32 Рішення 641-р стосовно ринку оптової торгівлі тютюновими виробами та згаданого АМКУ ринку дистрибуції сигарет до 2013 р, є припущеннями, які не підтверджені матеріалами справи та ґрунтуються на недоведених обставинах. А висновки Рішення 551-р стосовно стану ринку дистрибуції сигарет не може обґрунтовувати непідтверджені та надумані висновки оскаржуваного Рішення 641-р щодо іншого ринку - ринку оптової торгівлі.

У своєму відзиві Відповідач посилається на те, що Розпорядження про початок перегляду Скасованих рішень було прийняте на підставі частини 1 статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої, органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують.

Отже, Відповідач в Оскаржуваному рішенні повинен був зазначити інформацію про обставини, які існували у 2011 році при прийнятті ним Скасованих рішень, та встановити, на підставі відповідних доказів, що на день відкриття провадження з перегляду, АМКУ володів достатньо обґрунтованими підозрами про зникнення згаданих обставин, а станом на день прийняття Оскаржуваного рішення про перегляд Скасованих рішень неспростовні докази того, що обставини не існують.

Згідно із статтею 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон Про АМКУ) під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції»

Відповідно до статті 23 Закону Про АМКУ діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Так, відповідно до пункту 52 Правил під час провадження з перегляду рішення органи Комітету, службовці Комітету, відділення проводять дії, передбачені частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктом 23 цих Правил.

Частиною 2 статті 35 Закону встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Також відповідно до пункту 23 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Таким чином, прийняттю Оскаржуваного рішення передує вчинення ряд обов`язкових для АМКУ процесуальних дій по збиранню документів та доказів, отриманню пояснень осіб, які беруть участь у справі тощо, які разом в подальшому становлять єдину систему доказової бази для прийняття рішення.

Однак, Оскаржуване рішення АМКУ не ґрунтується на жодних доказах, які були б зібрані Відповідачем в ході провадження у справі про перегляд своїх рішень. В матеріалах справи відсутні будь-які фактичні дані, які б свідчили про встановлення Відповідачем обставин, що на думку АМКУ перестали існувати за період дії Оскаржуваних рішень.

Аналіз матеріалів, наданих АМКУ на вимогу Ухвали суду від 04.03.2019 також засвідчив, що Комітет під час провадження про перегляд Скасованих рішень не зібрав жодних доказів, які б свідчили про наявність підстав для перегляду своїх рішень відповідно до частини 1 статті 58 Закону.

Будь-яких обґрунтованих пояснень представником Антимонопольного комітету України у судових засіданнях також не надано.

Як стверджує позивач, частка ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку оптової торгівлі сигаретами в 2012 - 2015 роках коливалась в діапазоні від 9 % до 21 % і була значно меншою за 35%.

Крім того, у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження про перегляд меморандумів про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать: фізичній особі - громадянину України ОСОБА_2 ; ТОВ «Східно-логістична група»; ТОВ «Енерготехніка» (м.Харків, Україна); ТОВ «Колумб» не можливо встановити бар`єр від цих меморандумів, про який АМКУ зазначає у Відзиві.

Відповідно до пункту 6 Рішення 641-р, АМКУ стверджує, що він розглядав заяви про надання дозволів на узгоджені дії у вигляді укладення:

Меморандуму про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать фізичній особі - громадянину України ОСОБА_3 О. від 19 жовтня 2011 року (заява від 25 жовтня 2011 року № 194, зареєстрована в Комітеті 27.10.2011 за № 1501/593-УД);

Меморандуму про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать ТОВ «Східно- логістична група» (м. Донецьк, Україна) від 17 жовтня 2011 року (заява від 25 жовтня 2011 року № 196, зареєстрована в Комітеті 27.10.2011 за № 1501/596-УД);

Меморандуму про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать ТОВ Науково-виробниче підприємство «Енерготехніка» (м. Харків, Україна) від 20 жовтня 2011 року (заява від 25 жовтня 2011 року № 198, зареєстрована в Комітеті 27.10.2011 за№ 1501/594-УД);

Меморандуму про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать ТОВ «Колумб» (м. Дніпропетровськ, Україна) від 20 жовтня 2011 року (заява від 25 жовтня 2011 року № 200, зареєстрована в Комітеті від 27.10.2011 за № 1501/591-УД).

Згідно з пунктом 7 Рішення 641-р, АМКУ стверджує, що вищезазначені Меморандуми про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України (далі - Меморандуми) містять обмеження на здійснення Продавцями (ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11., ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 діяльності з реалізації тютюнової продукції.

В пункті 13 Рішення №641-р зазначено, що дозволи на узгоджені дії, передбачені Меморандумами про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, були надані Оскаржуваними рішеннями строком на 10 років як у зв`язку з відсутністю антиконкурентних наслідків від цих дій, так і з урахуванням результатів розгляду заяв про надання дозволу на концентрації від 27.10.2011 року за №№ 15-01/592-ЕК, 15-01/595-ЕК, 15-01/597-ЕК, 15-01/590-ЕК.

Крім того, в пунктах 10-11 Рішення 641-р Комітет стверджує, що дозволи на узгоджені дії було надано Скасованими рішеннями, оскільки сукупна частка учасників узгоджених дій за підсумками 2010 року не перевищувала 25%, сукупна частка всіх компаній групи «Megapolis» після завершення концентрацій не буде перевищувати 35%, ринок оптової торгівлі тютюновими виробами є висококонкурентним і концентрації не призводили до суттєвого обмеження конкуренції чи до монополізації ринку.

Проте, Комітет не надав на вимогу ухвали суду від 03.04.2019 року жодного з Меморандумів про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, покладених в основу Рішення 641-р, крім того, як стверджує позивач компанія «Megapolis» не додавала таких Меморандумів до заяв про надання дозволів на концентрацію від 27.10.2011 року за №№ 15- 01/590-ЕК, 15-01/592-ЕК, 15-01/595-ЕК, 15-01/597-ЕК;

Відповідно до Скасованих рішень ними надавалися дозволи на узгоджені дії відповідно до доданих до них меморандумів, які подавалися до АМКУ разом із заявами на дозволи на узгоджені дії, а саме: заявами від 27.10.2011 року №№ 15-01/591-УД, 15-01/593-УД, 15-01/596-УД, 15-01/594-УД (зазначені меморандуми знаходяться в томі 1 матеріалів, які передаються, стор. 205-210, 217-221, 228-233, 240-245).

Таким чином, рішенням №701 було надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені Меморандумом про придбання компанією «Megapolis» бізнесу ФОП Бугаєвский С.О.; рішенням № 702 було надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені Меморандумом про придбання компанією «Megapolis» бізнесу ТОВ НВП «Енерготехніка»; рішенням № 703 було надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені Меморандумом про придбання компанією «Megapolis» бізнесу ТОВ «Східна логістична група»; рішенням № 704 було надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені Меморандумом про придбання компанією «Megapolis» табачного бізнесу ТОВ «Колумб».

Меморандуми про придбання бізнесу, на які було надано дозволи Скасованими рішеннями, відрізняються від згаданих в Рішенні 641-р.

Скасованими рішеннями АМКУ надав дозволи не на обмеження здійснення Продавцями всієї їх діяльності з реалізації тютюнової продукції, а лише на обмеження здійснення ними оптової торгівлі з використанням матеріальних і нематеріальних активів ТОВ «Українська Тютюнова компанія-КР», ТОВ «Тютюн дистрибюшн», ТОВ «Донецька логістична група» та ТОВ «Колумб плюс».

Тобто, дозволи АМКУ були надані на Меморандуми про придбання бізнесу і у зв`язку з відсутністю наслідків, передбачених частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не у зв`язку з відсутністю суттєвого обмеження конкуренції чи монополізації ринку, передбачених частиною першою статті 25 цього Закону.

Як слідує з матеріалів провадження з перегляду, наданих АМКУ, наявність відомостей про підстави, передбачені частиною першою статті 58 Закону, АМКУ встановив 03.08.2017 (протокол № 48) на підставі Службової записки Юридичного департаменту від 02.08.2017 № 300-01/64, а розпорядження № 8-рп від 23.08.2017 року Комітет прийняв спираючись на Подання Юридичного департаменту від 10.08.2017 за № 300-01/291зв.

Згідно зі згаданими Службовою запискою від 02.08.2017 та Поданням від 10.08.2017 відомостями, які містять підстави достатні для початку перегляду рішень АМКУ відр. №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р були визначені: відомості про предмет перегляду у вигляді дозволів на 10 років на обмежуючі зобов`язання, передбачені Меморандумів про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України.

У зв`язку з відсутністю згаданих Меморандумів про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України в матеріалах провадження про перегляд не можливо встановити, які саме обмежуючи зобов`язання АМКУ розглядав як предмет перегляду.

По-друге, дозволи на узгоджені дії, відповідно до частини другої статті 10 Закону, та концентрацію, відповідно частини першої статті 25 Закону 0, надаються в залежності від настання чи ненастання суттєвого обмеження конкуренції чи монополізації на конкретних задіяних ринках в момент, коли приймаються відповідні рішення щодо надання дозволу.

Крім того, як свідчить аналіз наданих АМКУ матеріалів провадження з перегляду, зокрема, аналіз текстів подань «Про надання дозволу на узгоджені дії» від 22.11.2011 №№ 15-01/591-УД/367-зв, 15-01/594-УД/368-зв, 15-01/593-УД/370-зв, 15-01/596-УД/371-ЗВ та рішень Комітету від 23.11.2011 №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, вони не містять жодних доказів того, що при прийнятті цих рішень використовувався структурний аналіз будь-яких ринків.

Більше того, є всі підстави стверджувати, що дозволи на узгоджені дії, передбачені Меморандумами про придбання бізнесу, надавалися виключно на підставі функціонального аналізу відповідних положень саме цих Меморандумів і цей функціональний аналіз не встановив жодних антиконкурентних наслідків від згаданих узгоджених дій.

Крім того, матеріали справи не містять жодних доказів які б дозволили оцінити ситуацію на ринку тютюновими виробами до після 2011 року, або ж на ринку дистрибуції сигарет до 2013 року.

Так, відповідно до листа ДФС від 02.04.2015 № 8265/5/99-99-21-03-16 у 2014 році виробництво здійснювали -14 суб`єктів, експорт сигарет - 12 суб`єктів, імпорт сигарет - 24 суб`єкти, а оптову торгівлю - 42 компанії.

А відповідно до листа ДФС від 05.04.2016 №7495/6/99-9921-01-05 обсяги оптових продажів сигарет у 2013-2015 роках склали -

2013 рік - 429, 2млрд шт;

2014 рік - 246,1 млрд шт;

2015 рік - 229,1 млрд шт.

Тобто, в цілому за 2013-2015 роки в оптовій торгівлі в Україні було реалізовано понад 904,4 млрд шт.

За таких обставин частка ТОВ «ТЕДІС Україна» в оптовій торгівлі становила 22,5% і знаходилась в межах значень, повідомлених АМКУ компанією «Megapolis», у своїх заявах від 27.10.2011 року №№ 15-01/590-ЕК, 15-01/592-ЕК, 15-01/595-ЕК, 15-01/597-ЕК про надання дозволів на концентрації.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення №641-р від 20.11.2018 «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р» Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним та скасування Рішення №641-р від 20.11.2018 «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р».

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Одночасно, надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що згідно ч.4 ст.11 Господарського процесуального України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Положення означеної статті повністю узгоджуються з приписами ст.17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Згідно ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що Рішення Антимонопольного комітету України Рішення №641-р від 20.11.2018 «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р», ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються підтвердженими, обґрунтованими і такими, що відповідають обставинам справи.

Судом була надана належна оцінка доводам відповідача викладеним у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, проте ці доводи не спростовують викладені в позовній заяві обставини, а повторюють майже весь текст свого ж рішення.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 (далі - Правила) а відтак - в суду наявні, передбачені ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

За таких обставин, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" про визнання недійсним та скасування Рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 року №641-р «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р» підлягають задоволенню.

Судовий збір відповідно до вимог ст. 129 ГПК України покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати Рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 року №641-р «Про перегляд рішень Комітету від 23 листопада 2011 року №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р»

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вул.Митрополита Василя Липківського,45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" (65044, м.Одеса, просп.Шевченка, 4А, код ЄДРПОУ 30622532) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено 24.06.2019

(у зв`язку із перебуванням судді Блажівської О.Є. на лікарняному у період з 18.06.2019 по 20.06.2019 та у відпустці 21.06.2019)

Суддя О.Є. Блажівська