ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

28 травня 2019 року

Справа № 916/2670/18

м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно -західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів Л.О.Будішевської, С.В. Таран

секретар судового засідання Р.О. Кияшко

за участю представників учасників справи:

від ФОП Бріткова В.В. - не з`явився;

від ФОП Чіклікчі М.М. - не з`явився;

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Вірта С.О. - за довіреністю;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Бріткова Валентина Володимировича та Фізичної особи - підприємця Чіклікчі Марії Михайлівни

на рішення господарського суду Одеської області від 04 березня 2019 року

у справі №916/2670/18

за позовом Фізичної особи - підприємця Бріткова Валентина Володимировича та Фізичної особи - підприємця Чіклікчі Марії Михайлівни

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

склад суду першої інстанції: Погребна К.Ф.

час і місце ухвалення рішення: 04.03.2019р. м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №9

повний текст рішення складений 14.03. 2019р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 21.05.2019р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 28.05.2019р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

Фізична особа - підприємець Брітков Валентин Володимирович та Фізична особа - підприємець Чіклікчі Марія Михайлівна звернулися до господарського суду Одеської області з спільним позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.09.2018р. №09-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі №10-03/2018р.

В обґрунтування позовних вимог позивачі, посилаючись на положення ст.ст. 1, 5, 6, 50, ч. 1 ст. 59 , ст.. 60 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", п.6 ч. 1ст. 1, ч. 2 ст. 20, ч.1 ст. 29, ч.1 ст. 30 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", ч. 1 ст. 11, 12, 15, ч.1 ст. 96, ст.. 627 ЦК України зазначали наступне:

- рішення №09-р/к у справі 10-03/2018 від 27.09.2018 р. адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не містить жодних доказів недопущення, усунення, обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. з поведінкою інших учасників торгів, що є обов`язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

- саме на органи АМКУ покладається обов`язок не лише доведення однотипної поведінки суб`єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови чинників паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

- твердження Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про пов`язаність учасників процедури закупівлі у розумінні абз. 4 ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції» не відповідає дійсному стану речей, а висновок про загальну зацікавленість, про обізнаність із діяльністю один одного, про доступ та обмін інформацією є припущенням, що не підтверджено належними та допустимими доказами.

-з урахуванням специфіки ринку надання послуг в Саратському районі Одеської області, з урахуванням невеликої кількості населення та дефіциту кваліфікованих професіоналів, здатних надати послуги з ведення бухгалтерської звітності, ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. користуються бухгалтерськими послугами одного економіста, який здійснює свою діяльність за адресою: Одеська область, смт Сарата, вулиця Промзона, будинок 1.

- у рішенні Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не вказано та не встановлено, яка ІР адреса у модема чи маршрутирізатора за адресою Одеська область, смт Сарата, вулиця Промзона, буд . 1 - динамічна чи статична. Так, у разі якщо ІР адреса динамічна (постійно змінюється), то встановленню підлягають обставини скільки ІР адрес використовує провайдер, що надає свої послуги в смт Сарата Одеської області та інтернет провайдер Саратського району Одеської області. Адже, у разі надання невеликої кількості, періодично ІР адреси різних користувачів можуть співпадати.

-факти співпадання ІР адрес ФОП Брітков В.В та ФОП Чіклікчі М.М . не були ретельно досліджені Одеським обласним територіальним відділенням 'Антимонопольного комітету України, більш того, не було залучено профільних спеціалистів для встановлення обставин, що мали суттєве значення для розгляду справи №10-03/2018 за ознаками вчинення порушення законодаства про захист економічної конкуренції, а використання лише листів ПАТ "Укртелеком", АТ "Райффайзен банк Аваль" та ТОВ "Лєкол" не може бути належними та несуперечливими доказами. Позивачі вважають, що питання щодо співпадання ІР адрес підлягає додатковому дослідженню профільними спеціалістами з наданням відповідних висновків.

-Наявність факту співпраці ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. з одним і тим самим контрагентом з питань оренди різних вантажних фургонів- рефрижираторів не може бути підтвердженням обізнаності позивачів із діяльністю один одного та можливості обміну інформацією щодо участі у Торгах 1-9 та жодним чином не доводить наявність умов для усунення конкуренції під час Торгів 1-9.

21.12.2019р. відповідач за надав до суду відзив на позовну заяву, згідно якого позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Рішенням господарського суду Одеської області від 04.03.2019р. (повний текст складено 14.03.2019р.) відмовлено у задоволенні позовних вимог Фізичної особи - підприємця Бріткова Валентина Володимировича та Фізичної особи - підприємця Чіклікчі Марії Михайлівни до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 27.09.2018р. №09-р/к.

Рішення обґрунтоване посиланнями на норми ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6, п.1 ч.1 ст.50, ч. 1 ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17, та вмотивоване наступним:

- ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. є пов`язаними фізичними особами через наявність родинних зв`язків. У рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального Відділення АМК України відсутні висновки щодо пов`язаності ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Однак висновки Відділення свідчать, що Відповідачі були обізнані із діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі у Торгах 1-9.

- подання тендерних пропозицій по кожному із Торгів 1-9 з однієї ІР-адреси в один і той самий день з невеликим проміжком часу один від одного, ФОП Брітковим В.В. та ФОП Чіклікчі М.М., які виступають конкурентами в Торгах 1-9, свідчить про те, що під час участі у процедурах закупівель та підготовки пропозицій конкурсних торгів Відповідачі діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного". Факт того, що документація, яка була завантажена Позивачами по кожному із 9-ти Торгів, завантажувалась з комп`ютера з однаковою ІР адресою, не може бути пояснено випадковим збігом обставин, зокрема зумовленим знаходженням відповідачів за однією адресою або зверненням до третіх осіб. Вказане свідчить, що документація була завантажена однією особою (співробітником або посадовою особою), якій фактично були надані документи обох учасників, що може бути обумовлено лише обміном інформацією між Відповідачами та їх узгодженою поведінкою.

- здійснення ФОП Брітковим В . В . та ФОП Чіклікчі М.М. на момент проведення Торгів 1-9 господарської діяльності за однією адресою, за якою знаходиться ПСК "Райкоопзаготпром Саратської райспоживспілки", керівник якого ( ОСОБА_7 ) пов`язаний родинними зв`язками з громадянином Брітковим В. В ., та за одним номером телефону свідчить про те, що Відповідачі обмінювались інформацією та погоджували свою поведінку щодо участі у Торгах 1 - 9.

- Рішенням №09-р/к по справі №10-03/2018 було встановлено що між Позивачами існували сталі ділові та господарські відносини, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки Відповідачів під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності.

- відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. З урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від №09-р/к від 27.09.2018р., суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивачів як порушників до визначеної законом відповідальності.

26.03.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. , в якій скаржники просять суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, вважаючи рішення суду таким, що було ухвалено із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, більш того, при ухваленні зазначеного рішення не було доведено обставини, що мають значення для справи, які господарським судом Одеської області було визнано встановленими, отже, відбулось неповне з`ясування обставин, що мали значення для справи, наявна фактична невідповідність висновків, викладених у рішенні господарського суду Одеської області, обставинам справи.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги скаржники зазначають:

- не було жодного звернення із заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності з боку ФОП Брітков В.В. та/або ФОП Чіклікчі М. М. (жодне звернення відсутнє в матеріалах справи), з урахуванням того, що представником Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було надано підтвердження наявності повноважень у посадових осіб Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до посадових інструкцій вчиняти дії щодо моніторінгу та аналізу бази данних на електронному веб-порталі https://Drozorro.gov.ua та/або будь-яким іншим чином здійснювати дії направлені на перевірку дій суб`єктів господарювання без відповідних доручень чи рішень, оформлених належним процесуальним чином (протокол наради, лист тощо) - вбачається відсутність правових підстав для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ФОП Брітков В.В. та/або ФОП Чіклікчі М.М . , отже, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України діяло за межами встановленої законом компетенції, що є фактом невідповідності визначеній компетенції органу для прийняття акту індивідуальності дії.

- в оренді у ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. знаходились різні за технічними характеристиками автомобілі, з різною вантажопідйомністю та витратою топлива, що обумовлювало різні цінові пропозиції в Торгах 1-9, побудовані на різних калькуляціях витрат та собівартості послуг ФОП Брітков В.В та ФОП Чіклікчі М.М .. Наявність факту співпрацювання ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. з одним і тим самим контрагентом з питань оренди різних вантажних фургонів- рефрижираторів не може бути підтвердженням обізнаності позивачів із діяльністю один одного та можливості обміну інформацією щодо участі у Торгах 1-9 та жодним чином не доводить наявність умов для усунення конкуренції під час Торгів 1-9.

- Позивачами неодноразово надавались пояснення під час слухання господарської справи щодо визначення терміну "родинні зв`язки" у розумінні чинного законодаства та щодо повноважень органів встановлювати юридичний факт наявності родинних зв`язків, проте в оскаржуваному рішенні суду не здійснено аналіз пояснень позивачів та не обґрунтовано причин, за яких судом не було враховано доводів позивачів щодо родинних зв`язків. У рішенні встановлено факт, що має юридичне значення, а саме факт наявних родинних зв`язків між Брітковим В.В . та Чіклікчі М .м., що грубо порушує права апелянтів та взагалі передбачено лише положеннями глави 6 Цивільного процесуального кодексу України "Розгляд судом справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення", з огляду на що рішення господарського суду Одеської області підлягає скасуванню у частині встановлення такого факту.

- за відсутності висновків профільних ІТ спеціалістів щодо використання ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. одного комп`ютера з унікальною ІР адресою, яка не може бути присвоєна іншому пристрою, встановлення обставин щодо того, що ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М .М під час участі на процедурах закупівель у Торгах 1-9 діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що обумовлено завантаженням тендерної документації з комп`ютера з унікальною ІР адресою, яка не може бути присвоєна іншому пристрою, є неправомірним.

- під час проведення Торгів 1-9 змови учасників - позивачів у справі - виявлено не було, підстав для відхилення конкурсних пропозицій не було, що підтверджується укладанням відповідних договорів з ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М замовником - відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області;

-у мотивувальній частині рішення №09-р/к у справі 10-03/2018 вказується розмір доходу ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. та розмір штрафу, при цьому розрахунок штрафу не вказується, не наведено формули та алгоритму розрахунку штрафів, що було накладено на позивачів, саме у тому розмірі, що визначено в резолютивній частині рішення.

15.04.2019р. від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення господарського суду Одеської області від 04.03.2019р. по справі № 916/2670/18 залишити без змін, апеляційну скаргу ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М. М . без задоволення.

В обгрунтування своєї позиції відповідач зазначає наступне:

- у рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального Відділення АМК України відсутні висновки щодо пов`язаності ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», однак висновки Відділення свідчать, що Відповідачі були обізнані із діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі у Торгах 1-9;

- подання тендерних пропозицій по кожному із Торгів 1-9 з однієї ІР-адреси в один і той самий день з невеликим проміжком часу один від одного, ФОП Брітковим В.В. та ФОП Чіклікчі М.М., які виступають конкурентами в Торгах 1-9 свідчить про те, що під час участі у процедурах закупівель та підготовки пропозицій конкурсних торгів Відповідачі діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;

- здійснення ФОП Брітковим В.В. та ФОП Чіклікчі М .М . на момент проведення Торгів 1-9 господарської діяльності за однією адресою, за якою знаходиться ПСК «Райкоопзаготпром Саратської райспоживспілки», керівник якого ( ОСОБА_7) пов`язаний родинними зв`язками з громадянином Брітковим В.В., свідчить про те, що Відповідачі обмінювались інформацією та погоджували свою поведінку щодо участі у Торгах 1 - 9;

- сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

- сума штрафу, яка була накладена на ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. Рішенням від 27.09.18 №09-р/к по справі №10-03/2018 відповідає чинному законодавству. Аналіз калькуляції цін на послуги, дослідження обставин, пов`язаних з формування розрахунку цінової складової пропозиції не є обов`язковою умовою для кваліфікації порушення. При винесенні Рішення №09-р/к по справі №10-03/2018 Відділення опиралось на значну низку доказів, сукупність яких свідчить про антиконкурентні узгоджені дії між Позивачами під час участі у Торгах 1 -9.

В засідання суду апеляційної інстанції 28.05.2019р. представник скаржників не з`явився, однак в судовому засіданні 21.05.2019р. висловив свою позицію, підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги з мотивів, викладених у відзиві.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, Відділ освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області проводив тендери на закупівлю:

- ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло (оголошення про проведення торгів, опубліковано 18.12.2017р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-18-001792-а) (далі - Торги 1). Вид та кількість поставки товарів: 3750 кг - вершкове масло. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03 січня 2018 року до 10 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 04 січня 2018 року о 11 год. 35 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 367 000 грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 300 000 грн.; - ФОП Павлюк Алла Дмитрівна з ціновою пропозицією 412 500 грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 12.01.2018 р. на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель процедура закупівлі -ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло [UА-2017-12-18-001792-а] була скасована.

- ДК 021:2015:15110000-2 - м`ясо (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-001988-а) (далі - Торги 2). Вид та кількість поставки товарів: 3900 кг - свинина, 7000 кг - курятина. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 04 січня 2018 року до 15 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 05 січня 2018 року о 12 год. 01 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 948 000 грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 1 100 000 грн.; - ФОП Павлюк Алла Дмитрівна з ціновою пропозицією 731 500грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 09.01.2018 р. на підставі пункту два частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель процедура закупівлі - ДК 021:2015:15110000-2 - м`ясо [UА-2017-12-19-001988-а] була скасована.

- ДК 021:2015:03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-001143-а) (далі - Торги 3). Вид та кількість поставки товарів: 3200 кг - буряк, 3000 кг - морква, 3200 кг - цибуля, 500 кг - перець овочевий, 1000 кг - помідори, 12000 кг - капуста качанна, 1000 кг - огірки. 10000 кг - яблука, 400 кг - полуниця. 250 кг - банани, 250 кг - цитрусові фрукти. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 04 січня 2018 року до 12 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 05 січня 2018 року о 13 год. 10 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 530 000грн. - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 570 000грн.; - ФОП Павлюк Алла Дмитрівна з ціновою пропозицією 400 000,00 грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 09.01.2018 р. на підставі пункту два частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель процедура закупівлі - ДК 021:2015:03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи [UА-2017-12-19-001143-а] була скасована.

- ДК 021:2015:03210000-6 - зернові культури та картопля (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-000977-а) (далі - Торги 4). Вид та кількість поставки товарів: 48000 кг - картопля, 1000 кг - молода картопля, 4000 кг - горох. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 04 січня 2018 року до 09 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 05 січня 2018 року о 12 год. 38 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 450 000грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 411 000грн.; - ФОП Павлюк Алла Дмитрівна з ціновою пропозицією 336 400,00 грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 09.01.2018 р. на підставі пункту два частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель процедура закупівлі - ДК 021:2015:03210000-6 - зернові культури та картопля [UА-2017-12-19-000977-а] була скасована.

- ДК 021:2015:15540000-5 - сирні продукти (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-000537-b) (далі - Торги 5). Вид та кількість поставки товарів: 2100 кг - твердий сир. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 08 січня 2018 року до 12 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 09 січня 2018 року о 12 год. 21 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 250 000грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 212 520грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 25.01.2018 р. тендерна пропозиція ФОП Чіклікчі М.М. була відхилена у зв`язку з ненаданням переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами оцінки тендерних пропозицій, цінову пропозицію ФОП Бріткова В.В. на суму 250 000 грн. було визнано найбільш економічно вигідною та 26.01.2018 р. акцептовано.

- ДК 021:2015:03210000-5 - зернові культури та картопля (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-000596-b) (далі - Торги 6). Вид та кількість поставки товарів: 39500 кг - картопля, 1000 кг - молода картопля, 1000 кг - горох сушений. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 31 січня 2018 року до 14 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 01 лютого 2018 року о 15 год. 51 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 188 850грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 350 000 грн. За результатами оцінки тендерних пропозицій, цінову пропозицію ФОП Бріткова Валентина Володимировича на суму 188 850,00 грн. було визнано найбільш економічно вигідною та 07.02.2018 р. акцептовано.

- ДК 021:2015:03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UА-2018-01-10-001949-b (далі - Торги 7). Вид та кількість поставки товарів: 3200 кг - буряк. 3000 кг - морква, 3200 кг - цибуля, 500 кг - перець овочевий, 12000 кг - капуста качанна, 1000 кг - огірки, 8000 кг - яблука, 400 кг - полуниця, 250 кг - банани, 250 кг - цитрусові фрукти, 1000 кг - помідори. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 01 лютого 2018 року до 09 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 02 лютого 2018 року о 13 год. 44 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 245 035грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 480 000грн. За результатами оцінки тендерних пропозицій, цінову пропозицію ФОП Бріткова Валентина Володимировича на суму 245 035 грн. було визнано найбільш економічно вигідною та 07.02.2018 р. акцептовано.

- ДК 021:2015:15110000-2 - м`ясо (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2018-01-10-000535-b) (далі - Торги 8). Вид та кількість поставки товарів: 7000 кг - тушки курей заморожені, 3500 кг - свинина заморожена. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 01 лютого 2018 року до 09 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 02 лютого 2018 року о 14 год. 25хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 945 000 грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 741 300грн. За результатами оцінки тендерних пропозицій, цінову пропозицію ФОП Чіклікчі Марії Михайлівни на суму 741 300 грн. було визнано найбільш економічно вигідною та 07.02.2018 р. акцептовано.

- ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло (оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2018-01-12-001761-b) (далі - Торги 9). Вид та кількість поставки товарів: 3200 кг - масло вершкове. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 01 лютого 2018 року до 09 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 02 лютого 2018 року о 14 год. 03 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ФОП Брітков Валентин Володимирович з ціновою пропозицією 377 600 грн.; - ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна з ціновою пропозицією 192 000 грн. За результатами оцінки тендерних пропозицій, цінову пропозицію ФОП Чіклікчі Марії Михайлівни на суму 192 000 грн. було визнано найбільш економічно вигідною та 07.02.2018 р. акцептовано.

В ході дослідження дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення відкритих торгів, проведених відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, виявлено ознаки порушення у діях учасників процедур закупівель - ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М.

Розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.05.2018 р. №10-рп/к розпочато розгляд справи №10-03/2018 за ознаками вчинення ФОП Брітковим В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відділом освіти Татутинської районної державної адміністрації Одеської області [UА-2017-12-18-001792-а, UА-2017-12-19-001988-а, UА-2017-12-19-001143-а, UА-2017-12-19-000977-а, UА-2017-12-21-000537-b, UА-2018-01-10-001596- b, UА-2018-01-10-001949-b, UА-2018-01-10-000535-b, UА-2018-01-12-001761-b] з використанням електронних засобів відбору учасників за допомогою системи електронних закупівель "Рrozorro".

Рішенням АМКУ №09-р/к у справі 10-03/2018 від 27.09.2018 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ухвалила:

1. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна (ідентифікаційний код - НОМЕР_2 ) вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло [оголошення про проведення торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-18- 001792-а], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 55 000 грн.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 55 000 грн.

4. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15110000-2 - м`ясо [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-001988-а], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

5. За порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 68 000 грн.

6. За порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 68 000грн.

7. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна (ідентифікаційний код - НОМЕР_2 ) вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-001143-а], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

8. За порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 68 000 грн.

9. За порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 68 000 грн.

10. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:03210000-6 - зернові культури та картопля [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-19-000977-а], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

11. За порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 67 500 грн.

12. За порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 67 500 грн.

13. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15540000-5 - сирні продукти [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-21-000537-b], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області

14. За порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 37 500грн.

15. За порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 37 500грн

16. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції^-" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:03210000-5 - зернові культури та картопля [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2018-01-10-001596-b], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

17. За порушення, зазначене у пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 52 500грн.

18. За порушення, зазначене у пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 52 500грн.

19. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2018-01-10-001949-b], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

20. За порушення, зазначене у пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 68 000грн.

21. За порушення, зазначене у пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 68 000грн.

22. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15110000-2 - м`ясо [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2018-01-10-000535-b], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

23. За порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 68 000грн.

24. За порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 68 000грн.

25. Визнати, що ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції^-" у виглядіантиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло [оголошення про проведення торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua , ідентифікатор закупівлі UА-2018-01-12-001761-b], що проводилася відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області.

26. За порушення, зазначене у пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Бріткова Валентина Володимировича у розмірі 56 640грн..

27. За порушення, зазначене у пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на фізичну особу-підприємця Чіклікчі Марію Михайлівну у розмірі 56 640грн.

Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету встановила, що дії ФОП Бріткова Валентина Володимировича та ФОП Чіклікчі Марії Михайлівни, а саме: здійснення ними погодженої поведінки під час підготовки та участі у торгах проведених відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області [UA-2017-12-18-001792-a; UA-2017-12-19-001988-a; UA-2017-12-19-001143-a; UA-2017-12-19-000977-a; UA-2017-12-21-000537-b; UA-2018-01-10-001596-b; UA-2018-01-10-001949-b; UA-2018-01-10-000535-b; UA-2018-01-12-001761-b] є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Позивачі з вказаним рішенням АМК України не погоджуються, вважають висновки Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету недоведеними та прийнятими при неповному встановленні обставин, що мають значення для справи.

Господарський суд, увалюючи оскаржуване рішення від 04.03.2019р., дійшов висновку щодо відсутності порушень чинного законодавства з боку Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від №09-р/к від 27.09.2018р., відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивачів як порушників до визначеної законом відповідальності.

Колегія суддів погоджується з такими висновкам господарського суду з огляду наступного.

Згідно наявного в матеріалах справи листа Зорянської сільської ради Саратського району Одеської області від 13.03.2018р. № 01-23/11 Чіклікчі Марія Михайлівна є рідною сестрою ОСОБА_8 . ОСОБА_8 є дружиною ОСОБА_7, що вбачається з наявної копії паспорту ОСОБА_7 . В свою чергу Брітков В.В. є сином ОСОБА_7 , що зазначено в особливих відмітках паспорту.

Таким чином ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. є пов`язаними фізичними особами через наявність родинних зв`язків, про що також зазначено в оскаржуваному рішенні Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Поряд з тим, ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. не є пов`язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як то правильно зазначив суд першої інстанції.

Колегія суддів констатує, що у оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального Відділення АМК України відсутні висновки щодо пов`язаності ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М у розумінні ст. 1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», висновки Відділення базуються на тому,що позивачі були обізнані із діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо своєї господарської діяльності, в тому числі і щодо участі у Торгах 1-9.

Так, відділенням АМКУ було встановлено, що тендерні пропозиції для участі в Торгах 1-9, ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. були завантажені на електронний майданчик з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocol address), а саме: Торги1 - ФОП Брітков В.В. 46.200.184.36 3 січня 2018р. о 08:22, ФОП Чіклікчі М.М. 46.200.184.36 3січня 2018р. о 08:46; Торги2 - ФОП Брітков В.В. 98.163.220.94 4 січня 2018р. о 14:16, ФОП Чіклікчі М.М. 98.163.220.94 4 січня 2018р. о 14:20; Торги3 - ФОП Брітков В.В. 46.200.184.36 4 січня 2018р. о 10:46, ФОП Чіклікчі М.М. 46.200.184.36 4 січня 2018р. о 10:54; Торги4 - ФОП Брітков В.В. 154.41.3.61 3 січня 2018р. о 22:04, ФОП Чіклікчі М.М. 154.41.3.61 3 січня 2018р. о 22:23; Торги5 - ФОП Брітков В.В. 154.41.3.61 6 січня 2018р. о 11:55, ФОП Чіклікчі М.М. 154.41.3.61 6 січня 2018р. о 12:01; Торги6 - ФОП Брітков В.В. 37.73.236.85 31 січня 2018р. о 13:00, ФОП Чіклікчі М.М. 37.73.236.85 31 січня 2018р. о 13:09; Торги7 - ФОП Брітков В.В. 37.73.236.85 01 лютого 2018р. о 01:14, ФОП Чіклікчі М.М. 37.73.236.85 01 лютого 2018р. о 01:24; Торги8 - ФОП Брітков В.В. 37.73.236.85 01 лютого 2018р. о 00:53, ФОП Чіклікчі М.М. 37.73.236.85 01 лютого 2018р. о 01:00; Торги9 - ФОП Брітков В.В. 37.73.236.85 01 лютого 2018р. о 00:29, ФОП Чіклікчі М.М. 37.73.236.85 01 лютого 2018р. о 00:28.

Згідно листа TOB "Лєкол" від 03.05.2018р. за ІР-адресою 154.41.3.61 . з якої на Торги 4-5 були завантажені тендерні пропозиції, зареєстрований користувач Брітков Валентин Володимирович, адреса установки: АДРЕСА_2.

За інформацією ПАТ "Укртелеком", наданою листом від 20.04.2018 року №705-вих- 80D731-80D922 (вх.№08-03/803 від 23.04.2018) за ІР-адресою 46.200.184.36, з якої на Торги 1 та Торги 3 були завантажені тендерні пропозиції, зареєстрований користувач Товариство з обмеженою відповідальністю "Саратазаготпром" (код ЄДРПОУ-35091051), адреса установки: Одеська область, смт. Сарата, вулиця Промзона, будинок 1.

У формі "Тендерна пропозиція" на Торги 1-9 ФОП Брітков Валентин Володимирович та ФОП Чіклікчі Марія Михайлівна вказують однакову юридичну та фактичну адресу місцезнаходження: АДРЕСА_3, а саме адресу установки ІР-адреси 46.200.184.36.

З наявних в матеріалах справи листів ФОП Чіклікчі М.М. та ФОП Брітков В. В. від 09.07.2018р. на виконання вимог Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. також мають зв`язок між собою через фізичну особу - Сулакову Марію Федорівну, яка у період проведення Торгів 1-9 перебувала у трудових відносинах одночасно з обома позивачами.

ФОП Брітков В.В . у листі від 09.07.2018р. підтвердив, що ОСОБА_21 здійснювала підготовку, складання та завантаження податкової звітності і мала доступ до електонної адреси ФОП Бріткова В.В ..ФОП Чіклікчі М.М. у листі від 09.07.2018р. також зазначав ОСОБА_21 , яка здійснювала підготовку, складання, завантаження податкової звітності ФОП Чіклікчі М.М.

Одночасне перебування ОСОБА_21 у трудових відносинах з обома позивачами свідчить про обізнаність із діяльністю ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. та можливість сприяти обміну інформації щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах 1-9.

Також матеріалами справи підтверджується, що у формі «Тендерна пропозиція» на Торги 1-9 ФОП Брітков В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. зазначали однакові номера телефонів, однакову юридичну та фактичну адресу місцезнаходженння: АДРЕСА_3, а саме адресу установки ІР-адреси 46.200.184.36, здійснювали вхід до системи дистанційного обслуговування рахунків юридичних осіб - клієнтів «Клієнт - Банк» за ІР- адресою 46.200.184.36.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає,що обставини, що позивачі подавали тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика та використовували спільні електронні поштові скриньки та телефонний номер, свідчить про спільну (узгоджену) підготовку та участь у Торгах 1 -9. Той факт, що ФОП Брітковим В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. , які виступають конкурентами в Торгах 1 і 9, завантажують до інформаційно-телекомунікаційної системи свої тендерні пропозиції з однакових IP-адрес, не є природним, не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівель вони діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, а відповідні висновки суду першої інстанції є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам.

Вказані обставини позивачами не спростовані належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно із ч.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №09-р/к від 27.09.2018р. після проведення аналізу всіх наявних документів у сукупності було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгоджені антиконкуренті дії ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. під час підготовки до Торгів 1-9.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Матеріалами справи у сукупності підтверджена наявність узгоджених дій позивачів під час підготовки до Торгів, що виключає можливість задоволення позовних вимог ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. про скасування рішення ООТВ АМКУ, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином господарський суд дійшов вірного висновку, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №09-р/к від 27.09.2018р. було доведено обставини, які підтверджують узгодженість дій ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М .М. під час підготовки до Торгів 1-9

Стосовно аргументів скаржників щодо відсутності у Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повноважень на здійснення дій, направлених на перевірку дій суб`єктів господарювання без відповідних доручень чи рішень, оформлених належним процесуальним чином, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про Антимонопольний комітет" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами.

Відповідно до ч.1 ст. 36 ЗУ "Про захист економічної конкуренції^-" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

З огляду на викладене, Адміністративна колегія Одеського обласного відділення антимонопольного комітету України наділена повноваженнями розпочинати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою органу Антимонопольного комітету України.

З приводу доводу апеляційної скарги, що Відділом АМКУ у рішенні не наведено формули та алгоритму розрахунку штрафів, що були накладені на позивачів, судова колегія не вбачає допущення органом АМКУ порушення в цій частині.

Відповідно до норм статті 52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті. За порушення, передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом; пунктами 5, 8, 10, 11, 12 та 19 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф; пунктами 9, 13 - 18 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону. . У разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку. . Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел. . Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях. У разі, якщо суб`єкт господарювання працював менше одного року, розмір штрафу обчислюється від доходу (виручки) суб`єкта господарювання за весь час до прийняття рішення про накладення штрафу.

В оскаржуваному рішенні з посиланням на абз. 4 ч.2 ст. 52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", зазначено, що згідно податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи-підприємця Чіклікчі М. М. від 20.06.2018р. дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за звітній (податковий) період - 2017 рік, склав 3779 471,48грн. Згідно податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи-підприємця Бріткова В.В . від 20.06.2018р. дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за звітній (податковий) період - 2017 рік, склав 5 167214,47.

Отже орган Антимонопольного комітету України при притягненні до відповідальності за ст. 52 Закону наділений власною дискрецією щодо визначення розміру штрафів за кожним з виявлених порушень в межах 10 відсотків від суми доходу кожного з порушників. Перевищення суми застосованих штрафних санкцій за кожним окремим порушенням встановленого ст.52 Закону розміру колегією суддів не встановлено, а повноваженнями ревізувати та зменшувати (збільшувати) розмір штрафів за власною ініціативою господарський суд не наділений.

Таким чином, сума штрафів, які були накладені на ФОП Бріткова В.В. та ФОП Чіклікчі М.М. Рішенням від 27.09.18 №09-р/к по справі №10-03/2018 розрахована на підставі абз. 4 ч.2 ст. 52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та відповідає чинному законодавству, необґрунтованість сум застосованих штрафів позивачами не вмотивована.

Відповідно до ч.1 ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду викладеного, господарський суд з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки відповідачів (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження вказаними особами своєї поведінки під час участі у Торгах 1 - 9, проведених Відділом освіти Тарутинської районної державної адміністрації Одеської області), не спростовано позивачами, - дійшов обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМКУ у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Колегія суддів відзначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключається встановленими Відділенням обставинами, що свідчать про узгоджену поведінку підприємців.

Доводи, зазначені позивачами в позовній заяві у даній справі,а також у апеляційній скарзі, не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами справи та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів.

З огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак підстави для його зміни або скасування відсутні.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржників, оскільки вимоги апеляційної скарги повністю відхилені судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 235, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 04.03.2019р. у справі №916/2670/18 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржників.

Постанова, в порядку ст. 282 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття, згідно ст. 284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку, згідно положень ст.ст. 286,288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03 червня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран