ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 911/1497/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючий - Стратієнко Л.В.,

судді: Мамалуй О.О., Ткач І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Сігнаєвської К.І.;

за участю представників:

позивачів - 1 - не з`явився,

- 2 - не з`явився,

відповідачів - 1 - не з`явився,

- 2 - Липового І.В.,

прокуратури - Гудименко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс»,

на рішення Господарського суду Київської області

(суддя - Христенко О.О.)

від 21.11.2018,

та постанову Північного апеляційного господарського суду

(головуючий - Коробенко Г.П., судді - Козир Т.П., Тищенко А.І.)

від 18.03.2019,

за позовом заступника керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бучанської міської ради та Північного офісу Держаудитслужби,

до 1) комунального підприємства «Бучанське управління житлово - комунального господарства» Бучанської міської ради, 2) товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс»,

про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі та договору про надання послуг з розміщення побутових відходів,

В С Т А Н О В И В:

у липні 2018 року заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Бучанської міської ради, Північного офісу Держаудитслужби про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі, оформлені протоколом № 20 від 01.03.2018 проведення переговорів з ТОВ «Утілсервіс» щодо закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні. Просив визнати недійсним укладений між відповідачами договір про надання послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні № 66 від 07.03.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що подана ТОВ «Утілсервіс» пропозиція конкурсних торгів не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та документації конкурсних торгів по закупівлі послуг утилізації сміття (мала б бути відхилена). У відповідача-2 відсутні такі кваліфікаційні критерії для проведення процедури закупівель як матеріально-технічна база для надання послуг з розміщення твердих побутових відходів, а саме - земельна ділянка. Факт відсутності у відповідача-2 земельної ділянки встановлено рішенням Господарського суду Київської області у справі № 911/2797/17. Вважає, що при укладенні договору № 66 від 07.03.2018 були порушені норми Закону України «Про публічні закупівлі»; укладаючи цей договір відповідачі діяли всупереч інтересам держави та суспільства, що є підставою для визнання цього договору недійсним в силу ст. ст. 203, 215, 228 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.11.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2019, позов задоволено. Визнано недійсними результати проведення процедури закупівлі, що оформлені протоколом № 20 від 01.03.2018 проведення переговорів з відповідачем-2 щодо закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні. Визнано недійсним договір про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні № 66 від 07.03.2018, укладений між відповідачами.

08.04.2019 ТОВ «Утілсервіс» подало касаційну скаргу на рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2019, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Підставами для скасування судових рішень зазначає відсутність в матеріалах справи документів, які підтверджували б повноваження прокурора Д.Демченко на підписання цієї позовної заяви і належність його до органів прокуратури. Посилається на те, що судом апеляційної інстанції у порушення ст. 269 ГПК України прийнято нові докази, які надав прокурор, якими підтверджується лише його призначення на відповідну посаду в 2017 року, а не перебування на цій посаді в момент підписання та подання позову (на що ТОВ «Утілсервіс» неодноразово звертав увагу суду); не встановив винятковості випадку, що є підставою для прийняття таких доказів у розумінні ст. 269 ГПК України. Зазначає те, що господарськими судами визнано достатнім для набуття прокурором процесуальної дієздатності для подання цього позову те, що відповіддю Північного офісу Держаудитслужби № 26-11-17-17/5378 від 08.06.2018 прокуратуру повідомлено що протягом 2017 року та січня- травня 2018 року контрольні заходи в КП «Бучанське УЖКГ» не проводились. Однак, непроведення Північним офісом Держаудитслужби контрольних заходів не є достатнім підтвердженням нездійснення або неналежного здійснення цим органом захисту інтересів держави. Стверджує, що проведення контрольних заходів Держаудитслужбою щодо певного об`єкта контролю може здійснюватися не тільки з власної ініціативи (шляхом проведення планових перевірок), а й за наявності, зокрема, повідомлення про порушення законодавства у сфері закупівель або звернення правоохоронного органу. При цьому, законодавством не передбачено обов`язок перевірки кожної процедури закупівлі. Вказує, що прокурором в позові не зазначено обставин щодо інформування органів Держаудитслужби про можливі порушення законодавства у сфері закупівель, необхідності проведення контрольних заходів. В суді першої та апеляційної інстанції також не було встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби взагалі повинна була бути проведена будь-яка перевірка або контрольні заходи оспорюваної закупівлі (отже, не було обґрунтовано обставин, які прямо вказували б на те, що зазначений орган не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави). Вважає, що саме Держаудитслужба наділена повноваженнями самостійно звертатися до суду в інтересах держави у разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (зокрема, і правоохоронних органів) про можливі порушення в сфері закупівель. На думку відповідача - 2, прокурор фактично підмінив орган Держаудитслужби, перебрав на себе його функції та повноваження без наявних на те підстав, що має ознаки порушення принципу розподілу повноважень між органами виконавчої влади. Іншим органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, прокурор зазначив Бучанську міську раду, однак прокурор не лише не зазначив норми законодавства якими визначено конкретні повноваження такої ради та порядок їх реалізації, а й не обґрунтував у чому полягають інтереси держави у цьому випадку. Отже, прокурор не може представляти інтереси держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Бучанської міської ради, які є самостійними та незалежними суб`єктами і які мають повний обсяг процесуальної дієздатності для здійснення своїх функцій. Вказане узгоджується і з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі № 927/246/18. З метою дотримання прокурором вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», до позовної заяви були додані повідомлення від 02.07.2018 на ім`я Північного офісу Держаудитслужби та Бучанської міської ради, проте будь-яких доказів фактичного направлення і отримання цих повідомлень адресатами прокурор не надав. Посилається на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідно до ст. ст. 26, 30 Закону України «Про місцеве самоврядування» питання щодо відходів вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільських, селищних, міських рад, а не на засіданнях відповідної районної ради, а тому рішення Бородянської районної ради Київської області 15 сесії 7 скликання «Про заборону приймання, розміщення та захоронення твердих побутових відходів на сміттєзвалищі твердих побутових відходів на території Новозаліської сільської ради Бородянського району Київської області» не могло братись судами як одна із підстав задоволення позову прокурора, оскільки воно прийняте цим органом поза межами наданих законодавством повноважень. Стверджує, що положення ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» на переговорну процедуру не поширюються, а тому прокурор помилково вважає, що при укладенні договору порушено ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а судом першої та апеляційної інстанції цього не враховано.

У відзиві на касаційну скаргу заступник керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури посилається на те, що відповідно до наказу № 6гн «Про організацію роботи органів прокуратури щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді та їх захисту при виконанні судових рішень» від 28.05.2015 (який був чинний на час розгляду справи), наказу «Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень» № 186 від 21.09.2018 участь у розгляді справ у місцевих господарських судах здійснюють підрозділи представництва в суді та інші підрозділи регіональних прокуратур відповідно до їх компетенції. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в особі позивачів через порушення інтересів держави, що виражаються в порушенні норм законодавства під час проведення тендерних процедур за державні кошти (зокрема неналежного здійснення Північним офісом Держаудитслужби своїх обов`язків щодо дотримання законодавства про закупівлю та відсутність державного фінансового контролю з цих питань), в особі Бучанської міської ради - у зв`язку із неналежним контролем нею КП «Бучанське управління житлово - комунального господарства» Бучанської міської ради щодо використання ним фінансових і матеріальних ресурсів. Просить касаційну скаргу ТОВ «Утілсервіс» залишити без задоволення, а судові рішення без змін.

Клопотання ТОВ «Утілсервіс» про недопущення до участі у судовому засіданні у Верховному Суді під час розгляду справи № 911/1497/18 будь-яких прокурорів, які не визначені ч. ч. 1, 3 ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», а також неприйняття від них пояснень, заперечень, заяв, клопотань не підлягає задоволенню, оскільки у суду касаційної інстанції немає підстав для відмови у прийнятті поданого заступником керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури відзиву, який був поданий з дотриманням вимог чинного законодавства і вимог ухвали суду від 12.04.2019.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача-2, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судами, 28.02.2018 відповідач-1 направив на адресу відповідача-2 запрошення на участь у скороченій переговорній процедурі закупівлі, в якому повідомив про те, що він планує здійснити закупівлю послуг з утилізації побутових відходів (розміщення твердих побутових відходів на полігоні) в кількості 27 024 м3. Закупівля послуг на полігоні буде здійснюватися за кошти підприємства в прогнозованій сумі 905 000,00 грн в період з березня 2018 року до 31.12.2018. Обрано процедуру закупівлі - скорочена переговорна процедура закупівлі.

01.03.2018 відбулися переговори тендерного комітету відповідача-1 як замовника, та відповідача-2 як учасника, щодо проведення переговорної процедури, за результатами яких замовник та представник учасника дійшли згоди про предмет закупівлі, обсяги та вартість закупівлі, умови оплати, строк і місце надання послуг, що відображено в протоколі № 20 від 01.03.2018.

З наявного в матеріалах справи повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-03-01-000622-b, оприлюдненого 01.03.2018, вбачається, що замовником предмета закупівлі - розміщення твердих побутових відходів на полігоні (ДК 021:2015:90513100-7, послуги з утилізації побутових відходів) є відповідач-1, учасником - відповідач-2. Ціна пропозиції - 905 000,00 грн, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

07.03.2018 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-03-01-000622-b, в якому наведено інформацію про укладення між відповідачами договору про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні, а також зазначено про відповідність наданих відповідачем-2 документів учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

07.03.2018 між відповідачем-1 (замовник) і відповідачем-2 (учасник) було укладено договір № 66 про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні, за умовами якого учасник зобов`язується надати замовнику послуги з розміщення безпечних відходів в кількості 24 328 куб. м, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги.

Закупівля послуг здійснювалася відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 1.2 договору № 66 від 07.03.2018).

У п. 10.2 договору сторони погодили строк його дії - з моменту, визначеного у п. 10.1 цього договору до 31.12.2018.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходили з того, що з тендерної документації вбачається, що одним із встановлених відповідачем-1 кваліфікаційних критеріїв є наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Встановивши відсутність у відповідача-2 матеріально-технічної бази для надання послуг з вивезення побутового сміття, а саме місця видалення відходів - полігону площею 13,0 га, тобто, встановивши, що подана ТОВ «Утілсервіс» пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації, а тому підлягала відхиленню в силу ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та, взявши до уваги справу № 911/1497/18, господарські суди дійшли висновку про обґрунтованість позовної вимоги щодо визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі, оформлених протоколом № 20 від 01.03.2018.

При цьому, судом апеляційної інстанції було вказано про невідповідність тендерної пропозиції відповідача - 2 кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Щодо позовних вимог про визнання договору № 66 від 07.03.2018 недійсним, то судами вказано на те, що прокурором відповідно до вимог ст. 74 ГПК України не доведено, що договір № 66 від 07.03.2018 є таким, що порушує публічний порядок у розумінні ч. 1 ст. 228 ЦК України. Вказаний правочин є оспорюваним згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України, а не нікчемним в силу закону. Зважаючи на те, що судом визнано недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1, яким визначено переможцем торгів (переговорної процедури) відповідача-2, а договір № 66 від 07.03.2018 укладений саме за результатами такої переговорної процедури закупівлі, то він підлягає визнанню недійсним згідно з ст. ст. 203, 215 ЦК України, як такий, що суперечить актам законодавства, а також інтересам держави і суспільства.

Щодо представництва інтересів держави прокурором, то судами було встановлено, що хоча Антимонопольний комітет України і є органом, який забезпечує захист економічної конкуренції, однак ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про Антимонопольний комітет України» цей орган не уповноважений здійснювати захист інтересів держави у випадку невідповідності проведених процедур закупівлі за бюджетні кошти вимогам законодавства України у судовому порядку. Щодо позивача - 2 Північного офісу Держаудитслужби, то судами встановлено, що згідно з інформацією позивача-2, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, контрольні заходи щодо відповідача-1 протягом 2017 року та січня-травня 2018 року не проводились (лист позивача-2 № 26-11-17-17/5378 від 08.06.2018 на звернення прокуратури № 9559вих-18 від 05.06.2018). Прокурор здійснюється представництво в суді інтересів держави в особі позивача-2 через порушення інтересів держави, що виражаються в порушенні норм законодавства під час проведення тендерних процедур, неналежного здійснення позивачем-2 своїх обов`язків щодо контролю за дотриманням законодавства про закупівлі та відсутність державного фінансового контролю з цих питань. Здійснює представництво прокурор інтересів держави в особі позивача-1 у зв`язку з неналежним контролем позивачем-1 за використанням підпорядкованим йому підприємством (відповідач-1) фінансових і матеріальних ресурсів Також апеляційний господарський суд зазначив про те, що у матеріалах справи наявні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення відповідних суб`єктів владних повноважень про звернення прокурора з цим позовом до суду.

Проте, погодитися з такими висновками господарськими судів не можна з огляду на таке.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закон України «Про прокуратуру» здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (ч. 8 Положення № 43 від 03.02.2016).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Згідно з п. 1.2 Статуту КП «Бучанське управління житлово - комунального господарства» Бучанської міської ради, останнє є комунальним унітарним підприємством, заснованим на комунальній власності територіальної громади міста Буча.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Суд за результатами дослідження матеріалів справи має перевірити такі доводи прокурора, докази, якими ці доводи підтверджені, та, зокрема встановити з достовірністю чи знали визначені прокурором позивачі про допущені порушення при здійсненні спірної закупівлі, чи мали відповідні повноваження для їх захисту, але не звернулися за захистом до суду, чи здійснювали свої повноваження щодо захисту інтересів держави та якщо здійснювали, то чи є належним таке здійснення (аналогічна правова позиція, викладена у постанові КГС ВС від 12.03.2019 у справі № 905/383/18).

Вказуючи на те, що позивач-2, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, не проводив щодо відповідача-1 контрольних заходів впродовж 2017 року та січня-травня 2018 року, про що свідчить лист позивача-2 № 26-11-17-17/5378 від 08.06.2018 (тобто неналежно здійснював свої обов`язки щодо контролю за дотриманням законодавства про закупівлю) не дослідили причин непроведення вказаним органом перевірки щодо відповідача-1, не встановили чи є непроведення позивачем-2 контрольних заходів щодо відповідача-1 протягом вказаного періоду саме неналежним виконанням ним своїх обов`язків, передбачених відповідним Положенням. Не встановили якими належними і достатніми доказами підтверджується неналежне виконання позивачем - 2 своїх обов`язків. Не здійснили суди належної перевірки причин, які перешкоджали захисту інтересів держави цим суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби з цим позовом.

Також без належної оцінки залишились і причини незвернення з цим позовом Бучанської міської ради і у чому ж саме полягає в цьому випадку завідомо суперечна інтересам держави та суспільна мета проведення цієї процедури закупівлі.

Також, суди не дали належної оцінки і тому якими доказами підтверджується факт направлення відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором самого повідомлення про звернення його з цим позовом відповідним суб`єктам, визначених ним позивачами.

Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Враховуючи викладене, судами хоч і було правильно визначено належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави, однак не було належним чином встановлено причини, які перешкоджали захисту інтересів держави цим належним суб`єктом і які ж є підставами для звернення прокурора до суду з цим позовом.

Водночас, поза увагою апеляційного суду залишилось і те, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» втратив чинність 01.08.2016.

Без належного з`ясування і встановлення підставності звернення до суду прокурора, висновок судів попередніх інстанцій по суті спору є передчасним.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин судові рішення про задоволення позову підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно взяти до уваги вказане, належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, встановити на підставі належних доказів причини, які перешкоджали захисту інтересів держави належним суб`єктом; чим підтверджується надсилання прокурором повідомлення позивачам про звернення його з цим позовом відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»; належним чином встановити чи було звернення прокурора спрямоване на задоволення і суспільної потреби. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 236 - 238 ГПК України.

Оскільки справа підлягає передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду, то відповідно до вимог п. 14 ст. 129 ГПК України суд касаційної інстанції не здійснює розподіл судового збору.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Київської області від 21 листопада 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18 березня 2019 року у справі за № 911/1497/18 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л. Стратієнко

Судді О. Мамалуй

І. Ткач