ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/9589/18 Суддя першої інстанції: Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Епель О.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та нечинною постанови, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» (далі - Позивач, ТОВ «ЛЕО») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Відповідач, НКРЕКП) про визнання протиправною та нечинною постанови від 27.12.2017 року №1435 «Про накладення штрафу на ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» за порушення Ліцензійних умов з передачі електроенергії, Ліцензійних умов з постачання електроенергії та невиконання рішень НКРЕКП».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2019 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що наявними у матеріалах справи документами підтверджується невиконання Позивачем обов`язку здійснювати належне проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, у період з липня 2014 року по 31.12.2016 року ТОВ «ЛЕО» не забезпечено організацію кол-центру, не надано на запит НКРЕКП відомостей щодо опису територій здійснення ліцензійної діяльності станом на 01.01.2016 року, наведено недостовірні дані у звітності форми №11-НКРЕ та №12-НКРЕ. Крім того, суд зауважив, що з огляду на виявлені у ході перевірки порушення, більша частина яких Позивачем взагалі не оскаржується, а також зважаючи на визначену ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» санкцію, застосування штрафу до Позивача в сумі 85 000,00 грн. є пропорційним.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що протиправні дії третіх осіб - так званої ЛНР шляхом примусового вилучення і захоплення об`єктів ТОВ «ЛЕО» об`єктивно унеможливило забезпечити обов`язок останнього належний розрахунок з оптовим постачальником електричної енергії, оскільки, поряд з іншим, «ЛНР» примусово зобов`язало споживачів електроенергії на неконтрольованій території розраховуватися за електричну енергію виключно на розрахунковий рахунок терористичної організації ТОВ «ТД «Нафтопродукт». Наголошує, що у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем та захопленням терористичними організаціями об`єктів ТОВ «ЛЕО» відновлення роботи кол-центру відбулося 15.08.2017 року, про що НКРЕКП було обізнано станом на 27.12.2017 року. З огляду на викладене, підкреслює, що суд безпідставно визнав обґрунтованим накладення на Позивача штрафу, оскільки положеннями Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено можливість накладення санкції у вигляді застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень.

Після усунення визначених в ухвалі від 18.03.2019 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.04.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 15.05.2019 року.

У відзиві на апеляційну скаргу НКРЕКП просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що в апеляційній скарзі фактично не наведено обґрунтувань порушення судом норм матеріального та процесуального права, наведено спростування лише двох порушень, встановлених оскаржуваною постановою НКРЕКП, а також висловлено заперечення щодо розміру застосованої санкції. Звертає увагу, що в акті перевірки було зафіксовано 27 порушень; оскаржуваною постановою накладено санкцію за 25 з них у розмірі 85 000,00 грн. з урахуванням принципу пропорційності, адже максимальний розмір санкції становить 850 000,00 грн. Крім того, зауважує, що судом першої інстанції було вірно надано оцінку фактичним обставинам справи та обґрунтовано підтвердження допущення Позивачем порушень вимог чинного законодавства.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

При цьому, від представника Позивача 25.04.2019 року надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку перебуванням його в іншому судовому засіданні.

Розглянувши заявлене клопотання, судова колегія прийшла до висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Разом з тим, викладені у клопотанні про відкладення розгляду справи причини неможливості явки представника Позивача у судове засідання судова колегія не може визнати поважними з огляду на те, що, по-перше, інтереси ТОВ «ЛЕО» у суді може представляти керівник підприємства особисто, а також будь-яка інша уповноважена належним чином на це особа, по-друге, обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи не визнавалася.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 309 КАС України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

За таких обставин, зважаючи на відсутність підстав для визнання поважними викладених у клопотанні причин для відкладення розгляду справи, а також з огляду на визначені ст. 309 КАС України строки її розгляду, судовою колегією відмовлено у задоволенні заявленого клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що у квітні - травні 2017 року працівниками НКРЕКП на підставі постанови від 01.12.2016 року №2125 (а.с. 181-182), постанови від 16.03.2017 року №290 (а.с. 183-184) та від 16.05.2017 року №661 (а.с. 185), посвідчення на проведення планової виїзної перевірки від 11.04.2017 року №78 (а.с. 186-187) та від 22.05.2017 року №114 (а.с. 188-189) проведено планову перевірку ТОВ «ЛЕО» з питань дотримання Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і Умов і Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом.

Результати перевірки зафіксовані в акті від 29.05.2017 року №76 (далі - Акт перевірки; а.с. 24-101).

В указаному акті зафіксовано порушення Позивачем:

- пункту 2.7 глави 2, пункту 2.11 глави 2, пункту 2.13 пункту 2, підпункту 3.1.1 пункту 3.1 глави 3, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13.06.1996 року №15/1 (зі змінами та доповненнями);

- пункту 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.12.2012 року №1627;

- пункту 3 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 року №1357;

- пункту 4 розділу І Порядку продажу, обліку та розрахунків за вироблену електричну енергію з альтернативних джерел енергії об`єктами електроенергетики (генеруючими установками) приватних домогосподарств, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 27.02.2014 року №170;

- пункту 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 30.05.2013 року №642;

- пункту 2.1 Інструкції щодо заповнення форми звітності №2-НКРЕ, пункту 2.2 Інструкції щодо заповнення форми звітності №4-НКРЕ, пункту 2.1 Інструкції щодо заповнення форми звітності №5-НКРЕ, пункту 2.1 Інструкції щодо заповнення форми звітності №6-НКРЕ, пункту 2.2 Інструкції щодо заповнення форми звітності №7-НКРЕ, пункту 2.2 Інструкції щодо заповнення форми звітності №8-НКРЕ, розділу ІІІ Інструкції щодо заповнення форми звітності №6-НКРЕ, пунктів 2.5 та 3.1 Інструкції щодо заповнення форми звітності №7-НКРЕ, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 04.10.2012 року №1257;

- підпункту 3.2.1 пункту 3.2 пункту 3 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13.06.1996 року №15;

- підпункту 3.5.1 пункту 3.5 пункту 3 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.12.2012 року №1627;

- вимог Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 року №1357;

- пункту 1.7.1 розділу І, пункту 2.1.2 розділу ІІ, пункту 2.1.3, пункту 2.1.4, пункту 3.1.2, розділу V Правил приєднання електроустановок до електричних мереж, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 17.01.2013 року №32;

- пункту 6.1 Порядку фінансування послуг з приєднання електроустановок до електричних мереж, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.11.2013 року №1467;

- пункту 5.1 розділу V Методики розрахунку плати за приєднання електроустановок до електричних мереж, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 12.02.2012 року №115;

- пункту 2.3, пункту 2.6 Інструкції щодо заповнення форми звітності №11 квартальна, пункту 2.3, пункту 2.6 Інструкції щодо заповнення звітності №12 квартальна, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 25.07.2013 року №1015;

- пункту 2.1 Інструкції щодо заповнення форми звітності №2-НКРЕ, пункту 2.1 Інструкції щодо заповнення форми звітності №6-НКРЕ, розділу ІІІ Інструкції щодо заповнення форми звітності №6-НКРЕ, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 04.10.2012 року №1257;

- вимог постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.12.2015 року №3123;

- пункту 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.07.2016 року №1298;

- пункту 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.10.2016 року №1901.

На підставі викладених в Акті перевірки висновків за наслідками розгляду даного акту НКРЕКП прийнято постанову від 27.12.2017 року №1435, якою, зокрема, на ТОВ «ЛЕО» накладено штраф у розмірі 85 000,00 грн. відповідно до ст. ст. 19, 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз положень ст. ст. 2, 3, 19, 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», а також ряду інших підзаконних актів, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на підтвердження матеріалами справи зафіксованих в акті перевірки порушень в частині, заперечення щодо яких висловлено ТОВ «ЛЕО» у позовній заяві.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон) визначає правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.

Згідно ч. 1 ст. 1 даного Закону Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Приписи абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону визначають, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії.

Відповідно до ст. 3 Закону Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом державного контролю та застосування заходів впливу.

Основними завданнями Регулятора є: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг.

При цьому, за правилами ст. 19 Закону Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Відповідно до ст. 22 Закону суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Як вбачається з матеріалів справи, було встановлено вище та обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, за наслідками проведеної планової перевірки ТОВ «ЛЕО» Регулятором було встановлено 27 порушень, санкції застосовано за 25 порушень, у той час як у позовній заяві викладені обґрунтування лише щодо 5 порушень, правомірність яких була предметом розгляду суду першої інстанції, висновки щодо яких здійснюються судом апеляційної інстанції у ході апеляційного перегляду.

Відповідно до 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії ліцензіат повинен закуповувати електроенергію на Оптовому ринку електричної енергії України відповідно до умов його діяльності та здійснювати належне проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

У ході перевірки встановлено, що на виконання статті 15 Закону України «Про електроенергетику» (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) та вимог пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії ТОВ «ЛЕО» укладено договір купівлі-продажу електроенергії з оптовим постачальником - ДП «Енергоринок» від 28.03.2007 року №3969/02, дія якого подовжується на кожен наступний рік.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2015 року №263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» між ТОВ «ЛЕО» і ДП «Енергоринок» укладено договір від 31.08.2015 року №11572/01, за умовами якого Позивач зобов`язався купувати у ДП «Енергоринок» різницю перетоків електричної енергії (далі - різниця перетоків), переміщену з контрольованої на неконтрольовану територію.

Відповідно до актів звірки між ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» та ДП «Енергоринок» від 17.01.2017 року №07/51-4-505, заборгованість Позивача станом на 01.01.2017 року склала: за даними ДП «Енергоринок» 4 716 860,192 тис. грн.; за даними ТОВ «ЛЕО» 3 824 593,479 тис. грн.

Приріст обсягу заборгованості ТОВ «ЛЕО» перед ДП «Енергоринок» протягом 2016 року склав 1 333 441,769 тис. грн., а саме: приріст заборгованості на контрольованій державною владою України території за договором з ДП «Енергоринок» від 28.03.2007 року за №3969/02 склав 32 066,48 тис. грн., і яка визнається Позивачем; приріст заборгованості на контрольованій державною владою України території за договором з ДП «Енергоринок» від 31.08.2015 року №1572/01 - 1 301 375,29 тис. грн., 892 266,753 тис. грн., з якої Позивач визнає 441 175,015 тис. грн..

Тобто, як вірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ «ЛЕО» не забезпечено дотримання вимог пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині обов`язку ліцензіата здійснювати належне проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, у т. ч. на контрольованій державною владою України території.

Щодо порушення підприємством вимог пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині обов`язку ліцензіата здійснювати належне проведення розрахунків із суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю, у ході перевірки встановлено та в Акті перевірки зафіксовано наявність заборгованості ТОВ «ЛЕО» станом на 31.12.2016 року за договорами про спільне використання технологічних електричних мереж у розмірі 6 035 227,16 тис. грн.

Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, наявність станом на 31.12.2016 року боргу за Позивачем за договорами про спільне використання технологічних електричних мереж свідчить про недотримання вимог пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині обов`язку ліцензіата здійснювати належне проведення розрахунків із суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

Таким чином, судова колегія погоджується з твердження суду першої інстанції про те, що НКРЕКП правомірно встановлено порушення ТОВ «ЛЕО» вимог пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії.

Посилання Апелянта на те, що судом першої інстанції не було враховано доводів останнього про об`єктивну неможливість виконання власних договірних зобов`язань з огляду на вилучення і захоплення терористичними угрупованнями «ЛНР» об`єктів ТОВ «ЛЕО» та примусового зобов`язання споживачів непідконтрольної Україні території забезпечувати сплату рахунків за поставлену електроенергію на рахунок ТОВ «ТД «Нафтопродукт», судовою колегією оцінюється критично, позаяк вказані аргументи не спростовують встановлені судом першої інстанції обставини порушення Позивачем вимог п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії, виявлених у ході перевірки.

Крім того, відповідно пунктом 2.13 Ліцензійних умов з постачання електроенергії встановлено обов`язок ліцензіата забезпечити функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги щодо яких встановлюються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у частині недотримання ліцензіатом організаційно-технічних вимог до кол-центрів, встановлених постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 08 серпня 2013 року №1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб`єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом» (далі по тексту - Постанова №1070).

Підпунктом 3 пункту 1 Постанови №1070 передбачено обов`язок суб`єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, кількість споживачів яких перевищує 100000, забезпечити функціонування кол-центрів: з наданням послуг, перелік яких наведено в розділі III додатка 1 до цієї постанови, протягом шести місяців з дня набрання чинності цією постановою; з наданням послуг, перелік яких наведено в розділі IV додатка 1 до цієї постанови, протягом вісімнадцяти місяців з дня набрання чинності цією постановою.

Постанова набрала чинності з дня її офіційного опублікування 03.09.2013 року.

Як вбачається зі змісту Акту перевірки, що ТОВ «ЛЕО» на виконання вимог Постанови №1070 з метою забезпечення цілодобового та оперативного реагування на звернення абонентів у телефонному режимі створено кол-центр.

Положення про кол-центр затверджено 07.11.2013 року (нова редакція від 03.04.2017 року).

Згідно наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» від 24.04.2014 року №75 повноцінне функціонування кол-центру було розпочато з 03.03.2014 року відповідно до затвердженого Порядку забезпечення функціонування кол-центру ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання».

Разом з тим, у липні 2014 року у зв`язку з проведенням у місті Луганську бойових дій, персонал Товариства було евакуйовано до міста Старобільська, а все придбане технічне обладнання та програмне забезпечення, необхідне для належного функціонування кол-центру, за твердженням ТОВ «ЛЕО», залишилось на території, непідконтрольній українській владі, у місті Луганську, а тому доступ до нього наразі є неможливим. Зв`язок споживачів з кол-центром здійснювався по багатоканальній телефонній лінії, постачальник якої також залишився на території міста Луганськ.

Повторне фінансування всього комплексу заходів з організації кол-центру на території, підконтрольній українській владі, в рамках інвестиційної програми ТОВ «ЛЕО» на 2016 рік не передбачалося.

При цьому, як встановлено судом першої інстанції, листом від 23.07.2016 року №01-28/2/192 Позивач поінформував Відповідача про неможливість виконання вимог Постанови №1070 в частині надання щоквартальної інформації щодо показників діяльності кол-центру у зв`язку з неможливістю його функціонування.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, в Акті перевірки також зафіксовано, що ТОВ «ЛЕО» у 2016 році не забезпечено виконання загальних організаційно-технічних вимог до кол-центрів, наведених у додатку 1 до Постанови №1070; не виконано кол-центром вимог пункту 1 зазначеної постанови в частині функціонування кол-центру та надання до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг інформації щодо показників якості надання послуг кол-центрами та кількості прийнятих звернень за тематикою за формами згідно з додатками 2 і 3 до цієї постанови щокварталу, не пізніше ніж через п`ятдесят днів після звітного кварталу в зв`язку з відсутністю необхідного обладнання та програмного забезпечення; у рамках інвестиційної програми 2017 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» заплановано фінансування повторного виконання заходів з організації кол-центру, а саме: включено впровадження придбаного у 2013 році програмного забезпечення кол-центру на базі існуючих серверних потужностей та обладнання для забезпечення робочих місць операторів.

При цьому, як вірно підкреслив суд першої інстанції, станом на момент перевірки інформація про кол-центр на офіційному сайті ліцензіата відсутня, наказ «Про початок роботи кол-центру ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» від 06.07.2017 року №106 ні під час проведення перевірки, ні перед винесенням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1435 не надавався, що ТОВ «ЛЕО» не спростовано. Крім того, доказів доведення до відома даного наказу (а.с. 129) до НКРЕКП матеріали справи не містять, що спростовує посилання Апелянта на те, що на момент прийняття оскаржуваної постанови Регулятора останньому було відомо про роботу кол-центру на підприємстві.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що період з моменту евакуації працівників підприємства у липні 2014 року по 31.12.2016 року перевищив строк виконання зобов`язань (більше двох років) ТОВ «ЛЕО», який встановлено пп. 3 п. 1 Постанови №1070, у той час як відсутність функціонуючого кол-центру станом на 31.12.2016 року є порушенням вимог підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги щодо яких встановлюються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Крім того, судовою колегією враховується, що підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 Ліцензійних умов з передачі електроенергії та Ліцензійних умов з постачання електроенергії встановлено обов`язок ліцензіата надавати Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у тому вигляді і тоді, як це буде обґрунтовано вимагатись Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, будь-яку інформацію, яку Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг буде вважати потрібною для виконання своїх обов`язків.

В Акті перевірки зафіксовано, що у ході перевірки окрім основного запиту про надання документів до планової перевірки від 11.04.2017 року №371/17 Позивачеві були направлені ще й уточнюючі листи із запитом пояснень та документів щодо підтвердження права здійснювати ліцензовану діяльність з передачі та постачання електричної енергії, а саме права власності або користування електричними мережами (а.с. 190, 195).

Листом від 22.05.2017 року №б/н (а.с. 194) комісія з перевірки звернулась до Ліцензіата з проханням надати опис території здійснення ліцензованої діяльності станом на 01 січня 2016 року та 31 грудня 2016 року, який відповідно до додатку до Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, повинен містити:

а) назву адміністративно-територіальної одиниці, на території якої розташовані місцеві (локальні) електричні мережі, що перебувають у власності ліцензіата;

б) географічні карти з нанесеними на них кордонами територій, де розташовані місцеві (локальні) електричні мережі ліцензіата (із зазначенням точок розмежування балансової належності з іншими ліцензіатами);

в) перелік об`єктів електроенергетики, що перебувають у власності ліцензіата, з зазначенням назви адміністративно-територіальних одиниць, де вони розташовані, акти розмежування балансової належності, узгоджені з іншими ліцензіатами, перелік місць встановлення та характеристики вузлів обліку в точках розмежування балансової належності.

Водночас, як вбачається зі змісту Акту перевірки та було встановлено судом першої інстанції, на зазначені запити жодних документів ліцензіатом не було надано, а також не було надано пояснень щодо причин такого ненадання, що є порушенням пп. 3.2.1 п.3.2 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та Ліцензійних умов з передачі щодо обов`язку ліцензіата надавати Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у тому вигляді і тоді, як це буде обґрунтовано вимагатись Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, будь-яку інформацію, яку Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг буде вважати потрібною для виконання своїх обов`язків.

При цьому, суд першої інстанції вірно підкреслив, що аналіз змісту інформації, яку було затребувано у Ліцензіата відповідно до листів комісії з перевірки від 11.04.2017 року №371/17 та від 22.05.2017 року №б/н, не підпадає під визначення «фінансова звітність», а тому вимоги щодо її надання не суперечать статті 14-1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» в частині звільнення суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, на період її проведення, від відповідальності за недотримання строків, передбачених для подання фінансової звітності.

Крім того, як вірно зауважив Окружний адміністративний суд міста Києва, оскаржуваною постановою до Позивача застосовані штрафні санкції за виявлені та зафіксовані в Акті перевірки порушення пп. 3.1.1 п. 3.1 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата надавати Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звітність, передбачену Мінфіном та Держкомстатом України, і додаткову звітність з ліцензованої діяльності, визначену Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в установленому порядку.

Підпункт 3.5.1 пункту 3.5 Ліцензійних умов з передачі електроенергії встановлює обов`язок ліцензіата діяти згідно з законодавством України та іншими нормативними документами, зокрема:

постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики від 25 липня 2013 року №1015 «Про затвердження форм звітності № 11-НКРЕ (квартальна) «Звіт щодо показників надійності електропостачання» та № 12-НКРЕ (квартальна) «Звіт щодо показників комерційної якості надання послуг» та інструкцій щодо їх заповнення», а саме:

пунктом 2.6 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 11-НКРЕ в частині забезпечення достовірності інформації, зазначеній у формі звітності № 11-НКРЕ,

пунктом 2.6 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 12-НКРЕ в частині забезпечення достовірності інформації, зазначеній у формі звітності № 12-НКРЕ.

Зі змісту Акта перевірки вбачається, що забезпечення достовірності інформації, зазначеній у формі звітності №11-НКРЕ (звіт щодо показників надійності електропостачання) та № 12-НКРЕ (звіт щодо показників комерційної якості надання послуг) визначалось на підставі даних, надісланих Товариством з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, по підрозділу - Новопсковський РЕМ та первинних джерел інформації.

Щодо питання безперебійності електропостачання комісією з перевірки, шляхом порівняння інформації, надісланої ТОВ «ЛЕО», було встановлено наступне: помилки у зазначенні часу початку та кінця перерв зафіксовані у 18 записах електронного реєстру, що складає 7,3 % від загальної кількості перевірених перерв; інформація не відповідає класифікації перерв в електропостачанні у 227 записах електронного реєстру, що складає 92,3 % від загальної кількості перевірених перерв; до реєстру не занесені 4 перерви (що складає 1,6 % від загальної кількості перевірених перерв, занесених до реєстру).

Судом першої інстанції обґрунтовано підкреслено, що у ході перевірки ТОВ «ЛЕО» було виправлено реєстр перерв в електропостачанні за листопад 2016 року по Новопсковському РЕМ та надіслано його до НКРЕКП.

У ході перевірки автоматично розраховані індекси повноти, правильності та точності заповнення форми звітності № 11-НКРЕ (квартальна). При цьому, у випадку, коли один із індексів повноти, правильності або точності не задовольняють вищезазначеним умовам, то дані, наведені у формі звітності № 11-НКРЕ (квартальна) вважаються не достовірними, що і було зазначено в Акті перевірки.

Щодо питання комерційної якості послуг комісією з перевірки, шляхом порівняння інформації, надісланої ТОВ «ЛЕО», встановлено, що за даними журналу реєстрації проектної документації на приєднання до електричних мереж протягом листопада 2016 року було отримано 7 заяв та відповідно видано 7 технічних умов, а саме: за кодом послуги S 1.1.1. Інформація по споживачам, яка не занесена до реєстру надання послуг за листопад 2016 року:

- Зеленський І.В. - смт. Новопсков, надання послуги з 03.11.2016 року по 04.11.2016 року;

- Стародубчева В.Ф. - смт. Новопсков, надання послуги з 03.11.2016 року по 04.11.2016 року;

- ОСОБА_1 , ТОВ «Топаз» - смт. Новопсков, надання послуги з 15.11.2016 року по 16.11.2016 року;

- Новопсковська селищна рада - с. Макартентине, надання послуги з 17.11.2016 року по 17.11.2016 року;

- Андрющенко Т.Л. - с. Осинове, надання послуги з 18.11.2016 року по 21.11.2016 року;

- Дураков Л.В. - с. Новобелянське, надання послуги з 22.11.2016 року по 22.11.2016 року;

- Крайнюк І.І. - с. Маньковка, надання послуги з 30.11.2016 року по 30.11.2016 року;

За даними програмного комплексу «Мегабилинг» за період з 01.11.2016 року по 01.12.2016 року було підключено до електричної мережі 19 абонентів. До реєстру надання послуг Новопсковського РЕМ не ввійшла інформація щодо підключень у листопаді 2016 року наступних абонентів сільської місцевості:

Шарай С. С. - с. Березовка, надання послуги з 22.11.2016 року по 28.11.2016 року;

ОСОБА_2 . - с. Осинове-1, надання послуги з 28.11.2016 року по 30.11.2016 року;

У журналі вхідної кореспонденції зафіксована заява гр. ОСОБА_3 (вх. №3462 від 09.11.2016 року) щодо нестачі напруги та виходу із ладу побутової техніки.

За результатом розгляду заяви споживачу надана відповідь листом №01-11-12/511 від 14.11.2016 року, однак, як встановлено в Акті перевірки, зазначена інформація у реєстрі письмових звернень населення за листопад 2016 року відсутня.

Таким чином інформація колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що надіслана ТОВ «ЛЕО» до НКРЕКП по підрозділу - Новопсковський РЕМ (електронні реєстри надання послуг та письмових звернень населення за листопад 2016 року), є недостовірною, що є порушенням вимог пункту 2.6 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 11-НКРЕ (квартальна) «Звіт щодо показників надійності електропостачання» та № 12-НКРЕ (квартальна) «Звіт щодо показників комерційної якості надання послуг».

При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що згадані висновки суду в частині порушення ТОВ «ЛЕО» вимог пп. 3.1.1 п. 3.1, пп. 3.2.1 п. 3.2, пп. 3.5.1 п. 3.5 глави 3 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та п. 2.6 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 11-НКРЕ (квартальна) «Звіт щодо показників надійності електропостачання» та № 12-НКРЕ (квартальна) «Звіт щодо показників комерційної якості надання послуг», не спростовуються. Крім того, як вірно підкреслив суд першої інстанції, жодних зауважень щодо правомірності виявлених у ході перевірки інших 22 порушень Позивачем не висловлено.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно ст. 22 Закону за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Згідно ч. 3 ст. 22 Закону у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

За правилами ч. 2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», який був чинний на момент виникнення правовідносин, передбачено розмір санкції, що застосовується до суб`єкта господарювання за порушення Ліцензійних умов, а також за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів Регулятора і який становить від 1700 до 850 000 грн.

Викладене, на думку судової колегії, дає обґрунтовані підстави погодитися з позицією суду першої інстанції про те, що розмір застосованого до ТОВ «ЛЕО» штрафу в сумі 85 000,00 грн. за 25 порушень вимог чинного законодавства, лише з п`ятою частиною яких (як було встановлено вище безпідставно) не погоджується Позивач, повністю відповідає принципу пропорційності, що, з огляду на встановлені вище обставини справи, свідчить про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваної постанови НКРЕКП.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді О.В. Епель

О.І. Шурко

Повний текст постанови складено « 15» травня 2019 року.