Справа № 420/6188/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Соколенко О.М.

при секретарі судового засідання Любімовій О.Є.

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1 (адвоката, згідно ордеру)

представника відповідача - Хабарова Г.В. (за довіреністю),-

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними дій,-

ВСТАНОВИВ:

28 листопада 2018 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - ОСОБА_4, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області по здійсненню 10.09.2018 року позапланової перевірки у суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_3 та по оформленню 11.09.2018 року відносно ОСОБА_3 акту перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №1089.

Ухвалою суду від 03.12.2018 року, судом на підставі положень ч.1 ст.169 КАС України позовну заяву залишено без руху, та позивачу наданий десятиденний строк з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

18 грудня 2018 року за вх. №39564/18 через канцелярію суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви разом із:

1) уточненою позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_3.) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (далі - відповідач, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, Управління, Головне управління) (т.1 а.с.65-69), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області по здійсненню 10.09.2018 року позапланової перевірки у суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_3 та по оформленню 11.09.2018 року відносно ОСОБА_3 акту перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №1089.

2) квитанцією №ПН3899 від 11.12.2018 року про сплату судового збору у розмірі 1762,00 грн.

У позовній заяві зазначається, що відповідно до акту перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів за №1089 від 11.09.2018 року, на підставі наказу від 05.09.2018 року за №2496 та направлення від 05.09.2018 року за №1943, головними спеціалістами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 10.09.2018 року здійснено позапланову перевірку стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року за № 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475 щодо усунення формальної невідповідності продукції - засобів вимірювальної техніки, а саме лічильників газу.

На підставі вказаного акту перевірки від 11.09.2018 року прийняті рішення від 11.09.2018 року про внесення змін до рішення чи скасування рішення за №№ 1142, 1143, 1144, 1145, 1146, 1147, 1148, 1149, якими внесено зміни до рішень про обмеження надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності від 04.05.2018 року за №№468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475 шляхом надання нового рішення про заборону надання продукції на ринку.

Також, 14.09.2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийняті рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів за № 1078, 1079, 1080, 1081, 1082, 1083,1084, 1085, якими позивачу заборонено надання продукції, зазначеної в рішеннях від 04.05.2018 року за №№ 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475 на ринку на підставі високого рівня загрози згідно сценарного плану, із строком виконання до 17 грудня 2018 року.

Крім того, у позовній заяві зазначено, що відповідачем прийняті постанови про накладення штрафних санкцій від 24.09.2018 року за №№ 180,181, 182, 183,184,185, 186, 187, відповідно до яких, за результатами розгляду справи: акту перевірки стану виконання суб'єктом господарювання (корегувальних) заходів від 11.09.2018 року за №1089, протоколу від 12.09.2018 року за №140, встановлено, що позивач - ОСОБА_3, порушив вимоги п. 2 ч. 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», та за невиконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року за №468, №469, №470, №471, №472, №473, №474, №475 на позивача накладено штрафи у розмірі 5100 грн. згідно кожної із вказаних постанов від 24.09.2018 року.

Обґрунтовуючи протиправність дій відповідача щодо здійснення 10.09.2018 року позапланової перевірки ФОП ОСОБА_3 та щодо складання за її результатами акту перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №1089 від 11.09.2018 року, позивач посилається на наступне.

Як вказує ФОП ОСОБА_3, 08.05.2018 року він отримав лист Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 05.05.2018 року №3531/05/25 разом із актом перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року №327 та рішеннями про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року за №№ 468,469,470,471,472,473,474,475. У супровідному листі ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області зазначалось про необхідність надання позивачем супровідних документів до зразків продукції в термін до 17.05.2018 року. Згідно даного акту від 04.05.2018 року, предметом перевірки були законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, засоби вимірювальної техніки, прилади, що працюють на газоподібному паливі, водогрійні котли, що працюють на газоподібному паливі, а саме: лічильник газу elster ВК-G4, 2016, 004010503076; лічильник газу elster ВК- G6Т, 2017, S/N:002536624813; лічильник газу elster ВК-G6, 2017, 004010811483; лічильник газу elster ВК-G16Т, 2016, S/N:002534493302; лічильник газу elster ВК-G10, 2017, S/N:002534911491; лічильник газу metrix G4, 2017, 17MUGG4 11001445488; лічильник газу elster ВК-G4Т, 2018, 004011247445; лічильник газу itron gallus G4 09/2017,17-0838896-175.

На підставі вказаного акту перевірки, відповідачем прийняті рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року за №№ 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475, в яких зазначається, що в ході планової перевірки головними спеціалістами ОСОБА_7 та ОСОБА_5 виявлено продукцію - засоби вимірювальної техніки (перелічені вище лічильники газу), та встановлено, що: на засобах вимірювальної техніки не нанесено знак відповідності технічним регламентам, не нанесено знак додаткового метрологічного маркування, продукція не супроводжується інформацією про найменування та про контактну поштову адресу виробника або імпортера, не супроводжується копіями декларацій про відповідність і необхідних супровідних документів, інструкцій та інформації, що є порушенням пп.16,21,22,28-30,37,57,66,68 Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого Постановою КМУ від 13.01.2016 року №94; пп.15,21,27-29,36,55,60,61,66 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого Постановою КМУ від 24.02.2016 року №163.

Згідно вказаних рішень, як вказує позивач, вирішено застосувати до ФОП ОСОБА_3 обмеження щодо надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності, що передбачено ст.ст. 22, 28, 29, 30, 31, 32 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та ст. 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та зобов'язано його спільно з постачальником вжити заходи, необхідні для усунення формальної невідповідності продукції у строк до 04.06.2018 року, а також, зобов'язано письмово повідомити орган ринкового нагляду про виконання рішень.

Як вказує позивач, 15.05.2018 він надав до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області заперечення на акт перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року №327 та рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року за №№468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475, в яких зазначив, що не є власником та розповсюджувачем зразків продукції, зазначених в акті перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року та надав відповідні документи на підтвердження цього.

При цьому, як зазначається у позові, працівниками ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, 04.05.2018 року здійснено перевірку позивача без допуску до перевірки у присутності позивача, та ними було оглянуто продукцію (газові лічильники, зазначені в акті перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року №327), розповсюджувачем якої позивач не являється, оскільки між ним та ФОП ОСОБА_4 01.01.2018 року укладено договір комісії на продаж майна (продукції), предметом якого є зобов'язання позивача (комісіонера) за дорученням та в інтересах комітента - ОСОБА_4, укладати угоди з продажу продукції за комісійну винагороду. Згідно умов зазначеного Договору, майно що є предметом Договору, є власністю комітента, тобто ФОП - ОСОБА_4 19.04.2018 року, на виконання умов Договору комісії на продаж майна (продукції) від 01.01.2018 року, між позивачем та ОСОБА_4 підписано акт приймання-передачі товарів (продукції), згідно якого «Комітент» передав, а «Комісіонер» прийняв товар (продукцію), а саме: відповідні лічильники газу, за адресою: АДРЕСА_1.

Позивач також зазначає, що оскільки після отримання вищезазначеного товару, він виявив недоліки у маркуванні отриманої продукції (лічильники газу), на виконання умов п.п.2.1.3, п.п.2.1.4 та п.п.2.2.1 Договору комісії від 01 січня 2018 року №б/н, ним направлено ОСОБА_4 23.04.2018 року лист про повернення товару, з проханням узгодити дату повернення продукції, отриманої згідно акту прийому-передачі від 19 квітня 2018 року та запропоновано узгодити дату повернення на 26 квітня 2018 року. 24.04.2018 року позивач отримав від ОСОБА_4 лист про узгодження умов повернення товару.

Як стверджує ФОП ОСОБА_3, 26.04.2018 року між ним та ОСОБА_4 підписано акт приймання-передачі товарів (продукції), згідно якого позивач передав, а ОСОБА_4 отримав товар (продукцію), зазначену в акті приймання-передачі товару (продукції) від 19.04.2018 року.

Таким чином, позивач вважає, що відповідач, без жодних на те правових підстав, здійснив 10.09.2018 року позапланову перевірку позивача та склав акт перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 11.09.2018 року, оскільки у позивача був відсутній товар - продукція, яка вказана в акті перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року за №327, та, відповідно, позивач не мав можливості виконати приписи щодо усунення формальної невідповідності продукції.

Крім того, як зазначено у позові, 10.09.2018 року позивач надав письмові пояснення начальнику Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, що підтверджується копією його заяви, в якій пояснив, що він ще 15.05.2018 року надав відповідачу усі підтверджуючі документи про відсутність у нього продукції - засобів вимірювальної техніки (перелічених вище лічильників газу), та вказав що дана продукція знаходиться у ОСОБА_4

Як стверджує позивач, акт перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів за №1089 був складений 11.09.2018 року у приміщенні Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. 7-ма Пересипська, буд. 6, за відсутності ОСОБА_3 чи його уповноважених представників, та позивач не був запрошений на підписання акту та ознайомлення з проектом рішення.

Окрім того, як вказує позивач, у постановах про накладення штрафних санкцій від 24.09.2018 року за №№180,181,182,183,184,185,186,187 зазначено, що однією з підстав їх прийняття є протокол від 12.09.2018 року за №140, однак, зазначений протокол позивач не отримував, та він був складений за відсутності позивача. Також, як стверджує ФОП ОСОБА_3, його не було запрошено на розгляд справи про порушення ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Зважаючи на вищевикладене та нормативно обґрунтовуючи власні доводи приписами ч.6, ч.7 ст.8, ч.1 ст.23, абз.4 ч.5 ст.44, п.1 ч.1, ч.2 ст.45 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», позивач зазначає, що ним була надана інформація та документи для ідентифікації особи, у якої знаходиться продукція (газові лічильники, зазначені в акті перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року №327), розповсюджувачем якої позивач не являється, а тому у відповідача були відсутні підстави для здійснення позапланової перевірки 10.09.2018 року та притягнення позивача до відповідальності за невиконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року за №№ 468,469,470,471,472,473,474,475.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29.12.2018 року судом: прийнято до розгляду позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (з урахуванням уточнень, які надійшли до суду 18.12.2018 року за вх. №39564/18), відкрито провадження у справі № 420/6188/18 за даною позовною заявою ОСОБА_3 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними дій, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання по справі на 21.01.2019 року о 14:00 год. та надано відповідачу строк для подання відзиву на позов.

Ухвалою суду від 21.01.2019 року, яка прийнята судом на місці та занесена до протоколу судового засідання, у зв'язку із неявкою позивача (уповноваженого представника позивача), судом відкладено розгляд справи на 05.02.2019 року о 15:00 год.

23 січня 2019 року за вх. №2535/19 від представника відповідача (у встановлений судом строк) надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками, згідно переліку, наведеному у ньому (т.1 а.с.99-105, 106-179), в якому зазначено, що ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області не визнає вимоги, викладені у позовній заяві і вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, у зв'язку з наступним.

Нормативно обґрунтовуючи підстави та порядок проведення перевірки, процедуру здійснення контролю стану виконання суб'єктами господарювання рішень про вжиття обмежувальних заходів, відповідач посилається на положення абз.8 ст.1, ч.1, ч.2 ст.10, п.4 ч.1 ст.11, ст.23, Закону України «Про державний ринковий наклад і контроль нехарчової продукції» та Порядок здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017, а також, зазначає обставини справи щодо:

- проведення ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області 04.05.2018 року перевірки та прийняття за її результатом відповідних рішень;

- проведення ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області перевірки 10-11.09.2018 року та прийняття за її результатами акту перевірки від 11.09.2018 року №1089, яким зафіксовано не виконання рішень про вжиття обмежувальних заходів;

- прийняття ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області рішень про внесення змін до рішень від 11.09.2018 року та про вжиття обмежувальних заходів від 14.09.2018 року, протоколу від 12.09.2018 року та постанов про накладення штрафних санкцій від 24.09.2018 року за результатами проведеної 10-11.09.2018 року перевірки.

Спростовуючи вимоги та доводи позивача щодо того, що він не є розповсюджувачем продукції, оскільки, між ним та ОСОБА_4 укладено договір комісії на продаж майна, відповідач, з посиланням на приписи ст.1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», ч.2 ст.1016 ст.1011 Цивільного кодексу України, зазначає, що надання документів про «нібито» повернення товару не спростовує сам факт розповсюдження продукції.

Як вказує відповідач, твердження позивача про повернення товару ФОП ОСОБА_4 та посилання на акти прийому-передачі товарів не знайшли свого підтвердження, оскільки на момент проведення перевірки, а саме з 03.05 по 04.05.2018 року, лічильники розповсюджувались позивачем.

Також у відзиві, з посиланням п.3, п.4, п.7 Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017, відповідач звертає увагу суду на те, що позивач не надав повідомлення про виконання рішення про вжиття обмежувальних заходів, як того вимагає Порядок. Разом з цим, відповідач зазначає, що Головним управлінням були враховані всі подані ФОП ОСОБА_9 листи.

На спростування позиції позивача щодо його не запрошення бути присутнім при розгляді відповідачем справи про порушення ст.44 Закону України «Про державний ринковий наклад і контроль нехарчової продукції», відповідач стверджує, що вимоги Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» не передбачають права участі особи при розгляді справи про накладення штрафних санкцій. Окрім того, відповідач зазначає, що при винесенні постанов про накладення штрафних санкцій, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області детально були проаналізовані всі матеріали перевірки, а також інформація, надана позивачем.

Щодо посилання позивача на те, що йому не вчасно були направлені акт перевірки та рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, відповідач зазначає, що акт перевірки стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №1089 від 11 вересня 2018 року було направлено ФОП ОСОБА_3 рекомендованим листом з повідомленням за номером « 6502902710563» 11 вересня 2018 року, та вказане поштове відправлення повернулось до Головного управління «у зв'язку із закінченням терміну зберігання». Всі інші рішення, як стверджує відповідач, також направлялись ФОП ОСОБА_3

Зважаючи на вищевикладене, відповідач стверджує, що Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області провело перевірки та прийняло рішення у відповідності до вимог законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

28 січня 2019 року за вх. №3051/19 через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив з доказами направлення її копії на адресу відповідача (т.1 а.с.180-182), в якій ФОП ОСОБА_3 зазначає, що відповідач не спростував твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

На спростування доводів відповідача у відзиві, позивач вказує, що, по-перше, відповідач безпідставно зазначає, що позивач є розповсюджувачем продукції, зазначеної у рішеннях ГУ Держпродспоживслужби №№468-475 та №№665-672, та така помилкова думка відповідача, в подальшому призвела до прийняття наказу №2496 від 05.09.2018 року та направлення на проведення перевірки №1943 від 05.09.2018 року.

Як зазначено у відповіді на відзив, у ході перевірки 03.05.2018 року позивач не здійснював будь-яку реалізацію або розповсюдження газових лічильників, що підтверджується відеофіксацією перевірки, а лише з дозволу СПД ОСОБА_10, отриманого за телефоном, надав для огляду на підставі договору про сумісну діяльність, виставкові зразки СПД ОСОБА_10, які знаходяться у нього в павільйоні без наявних цінників та пропозицій з їх продажу.

Позивач стверджує, що 10.09.2018 року перевіряючі були повідомлені, що павільйон, в який вони прибули для проведення перевірки, використовується на підставі договору оренди СПД ОСОБА_10 для демонстрації зразків вимірювальної та складнопобутової продукції, а СПД ОСОБА_3 здійснює у павільйоні самостійну підприємницьку діяльність тільки деякими товарами, та не здійснює торгівлю вимірювальною продукцією. Як зазначено у відповіді на відзив, позивач повідомив, що не допускає до перевірки та надав заяву у письмовій формі з поясненнями усіх обставин, в якій вказано, що вимірювальні газові лічильники, зазначені у рішеннях ГУ Держпродспоживслужби №№468-475, були повернуті СПД ОСОБА_10 та їх подальше місцезнаходження позивачу не відомо, про що було також повідомлено у наданому до Управління 15.05.2018 року листі.

Як стверджує позивач, перевіряючі, після оголошення про не допуск до перевірки, забрали копію направлення на проведення позапланової перевірки, яку повинні були вручити позивачу, та покинули павільйон, а факт не допуску до перевірки СПД ОСОБА_3 10.09.2018 року працівники ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області зафіксували на відеореєстратор.

По-друге, у відповіді на відзив позивач зазначає, що відповідач у відповіді від 12.06.2018 року №4718/13/25 на лист ФОП ОСОБА_11 від 15.05.2018 року не зазначив про наявність обґрунтованих сумнівів в достовірності завірених копій підтверджуючих документів та щодо недостатності підтвердження факту результативності виконання рішення, а лише запропонував звернутися до суду. Таким чином, як стверджує позивач, враховуючи дану відповідь та приписи п.7 Порядку, позапланова перевірка проведена відповідачем в порушення вимог Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017.

По-третє, позивач зазначає, що відповідач не звертає увагу на численні невідповідності при складанні акту перевірки та порушення прав позивача як громадянина України, а саме, що:

- акт перевірки, нібито, складений за адресою: АДРЕСА_1, в той час, як перевіряючі знаходились за адресою: АДРЕСА_2;

- в акті перевірки зазначено, що ФОП ОСОБА_11 не з'явився на підписання роз'яснення йому ч.11 ст.23 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції", тоді як вказує позивач, йому ніхто не запропонував з'явитися для ознайомлення, та крім того, він не був повідомлений про проведення перевірки;

- в акті зазначено, що ФОП ОСОБА_11 не з'явився для надання зауважень, для ознайомлення та підписання акту, для отримання примірника, що, як стверджує позивач, було взагалі неможливо за відсутності повідомлення позивача про складання будь-якого акту, який отримано позивачем поштовим зв'язком лише 25.10.2018 року.

Отже, зважаючи на вищевикладене, позивач вважає дії відповідача по проведенню перевірки та оформленню акта перевірки протиправними, та просить суд задовольнити його позовні вимоги.

01 лютого 2019 року за вх. №ЕП/834/19 засобами електронної пошти від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив з доказами направлення їх копії на адресу позивача (т.1 а.с.188-191), в яких зазначено, що доводи та аргументи позивача, надані у відповіді на відзив, є такими, що підлягають відхиленню, оскільки, по-перше, рішенням суду апеляційної інстанції від 24 січня 2018 року у справі №815/2627/18, вже було надано оцінку діям Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області по здійсненню 03.05.2018 року планової виїзної/невиїзної перевірки ФОП ОСОБА_3 та діям по оформленню 04.05.2018 акту перевірки характеристик продукції №327, а отже, посилання позивача в обґрунтування позовних вимог на незаконність проведення перевірки та складання акту перевірки від 04.05.2018 року, не заслуговує на увагу.

По-друге, стосовно твердження позивача на те, що Головним управлінням порушено процедуру здійснення контролю стану виконання суб'єктами господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, визначену Порядком № 1017, відповідач, з посиланням на п.7 вказаного Порядку, зазначає про неподання позивачем повідомлення про виконання рішення.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_3 у повному обсязі.

Ухвалою суду від 05.02.2019 року, яка прийнята судом на місці та занесена до протоколу судового засідання, залучено до матеріалів справи вищевказані заяви по суті справи та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 21.02.2019 року о 15:00 год. за клопотанням представника позивача.

У підготовчому засіданні 21.02.2019 року представником позивача надано до суду письмові пояснення до заперечень разом із додатками згідно переліку, наведеному у них (т.1 а.с.198-207), які залучені судом до матеріалів справи.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2019 року судом продовжено шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №420/6188/18 на тридцять днів та відкладено підготовче засідання по даній адміністративній справі на 06.03.2019 року о 15:00 год.

Ухвалою суду від 06.03.2019 року судом закрито підготовче провадження в адміністративній справі №420/6188/18 та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.04.2019 року о 14:00 год.

Ухвалою суду від 07.03.2019 року судом виправлено описку, допущену у вступній та першому абзаці описової частин повного тексту ухвали суду від 21.02.2019 року по адміністративній справі №420/6188/18, зазначивши у вступній та першому абзаці описової частини ухвали замість «ОСОБА_3», вірно - «фізичної особи-підприємця - ОСОБА_3».

У судове засідання 01.04.2019 року позивач (його уповноважений представник) не з'явився, у зв'язку із чим судом відкладено розгляд справи на 16.04.2019 року.

16.04.2019 року розгляд справи перенесено на 22.04.2019 року о 16:00 год. у зв'язку із тимчасовим призупиненням роботи суду 16.04.2019 року, враховуючи проведення планових ремонтних робот Південним РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» у приміщенні Одеського окружного адміністративного суду та відключенням електропостачання.

У судовому засіданні 22.04.2019 року судом заслухано вступне слово представників позивача та відповідача, досліджено докази, що містяться в матеріалах справи та оголошено перерву у розгляді справи до 25.04.2019 року о 15 год. 20 хв.

Представник позивача у судовому засіданні 25.04.2019 року підтримала позовні вимоги у повному обсязі та просила суд позов задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві, відповіді на відзив, письмових поясненнях, у наданих під час вступного слова поясненнях, та зважаючи на подані до суду докази.

Представник відповідача у судовому засіданні 25.04.2019 року заявлений позов не визнав та просив суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позов, запереченнях на відповідь на відзив, у наданих під час вступного слова поясненнях, а також, зважаючи на надані до суду докази.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись із заявами сторін по суті справи, заслухавши вступне слово представників позивача та відповідача, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення та перевіривши їх доказами, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_3 зареєстрований як фізична особа-підприємець 15.03.2016 року та основним видом його економічної діяльності як ФОП є роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах (47.78), що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1 а.с.14-15).

З матеріалів справи судом встановлено, що на підставі наказу від 27.04.2018 року №1006 та направлення від 27.04.2018 року №759, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області у період з 03.05.2018-04.05.2018 року було проведено планову перевірку характеристик продукції у ФОП ОСОБА_3, за результатами якої Управлінням складено акт перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року № 327 (т.1 а.с.43-44), в якому встановлено наступні порушення з боку позивача:

- на продукції (позиції 1-5,7,8: лічильники газу: elster ВК-G4, 2016, 004010503076; elster ВК- G6Т, 2017, S/N:002536624813; elster ВК-G6, 2017, 004010811483; elster ВК-G16Т, 2016, S/N:002534493302; elster ВК-G10, 2017, S/N:002534911491; elster ВК-G4Т, 2018, 004011247445; itron gallus G4 09/2017,17-0838896-175) на засобах вимірювальної техніки не нанесено знак відповідності технічним регламентам, не нанесено знак додаткового метрологічного маркування, продукція не супроводжується інформацією про найменування та контактну поштову адресу виробника або імпортера, не супроводжується копіями декларацій про відповідність і необхідних супровідних документів, інструкцій та інформації, що є порушенням п.п.16, 21, 22, 28-30, 37, 57, 66, 68 Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 року № 94, п.п.15, 21, 27-29, 36, 55, 60, 61, 66 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 163;

- на продукції (позиція 6) (лічильник газу: metrix G4, 2017, 17MUGG4 11001445488) на засобах вимірювальної техніки не нанесено знак відповідності технічним регламентам, продукція не супроводжується інформацією про найменування та контактну поштову адресу виробника або імпортера, не супроводжується копіями декларацій про відповідність і необхідних супровідних документів, інструкцій та інформації, що є порушенням п.п.16, 21, 22, 28-30, 37, 57, 66, 68 Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 року № 94, п.п.15, 21, 27-29, 36, 55, 66 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 163.

На підставі акту перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року № 327 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийняті рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року № 468-№475, якими обмежено надання продукції (позиції 1-8 акту перевірки № 327 від 04.05.2018 року: вищевказані лічильники газу) до усунення формальної невідповідності (т.1 а.с.107-114).

З матеріалів справи вбачається, що на вищевказаний акт перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року №327 та на рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року за №№468,469,470,471,472,473,474,475 ФОП ОСОБА_3 подані заперечення до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (т.1 а.с.52-55, 128-131), в яких позивач просив, в тому числі, скасувати вищевказаний акт та рішення, і за результатом розгляду заперечень надати позивачу письмову відповідь.

Згідно з відтиском штампу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у правому нижньому куті вказаних заперечень, вони прийняті відповідачем 15.05.2018 року (т.1 а.с.126).

З боку позивача до суду також були надані копії документів, які були подані ним разом із вказаними запереченнями.

У відповідь на вищевказані заперечення, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області листом від 12.06.2018 року №4718/13/25 (т.1 а.с.183-184) повідомило позивача, що листом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області за №3766/05/25 від 14.05.2018 року ФОП ОСОБА_3 надано інформацію стосовно процедури проведення перевірки з відповідними посиланнями на нормативно-правові акти.

Також, як зазначено у листі від 12.06.2018 року №4718/13/25, за результатом детального вивчення обставин, на які позивач посилається у запереченнях щодо порушення його інтересів як суб'єкта господарювання, щодо визнання протиправними дій співробітників ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, щодо скасування та визнання протиправними акту перевірки характеристик продукції від 04.05.2018 року №327, скасування рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року №№468,469,470,471,472,473,474,475, відповідач інформує позивача про те, що відповідно до ст.36 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», рішення, приписи, дії чи бездіяльність органів ринкового нагляду або їх посадових осіб можуть бути оскаржені до суду відповідно до чинного законодавства.

В свою чергу, судом встановлено, що правомірність дій Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області по здійсненню 03.05.2018 року планової виїзної/невиїзної перевірки у суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_3 та по оформленню 04.05.2018 року відносно ОСОБА_3 акту перевірки характеристик продукції № 327 були предметом розгляду у справі №815/2627/18.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14.08.2018 року, яке залишено без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2019 року та яке набрало законної сили 24.01.2019 року відмовлено повністю у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання дій протиправними.

При вирішенні даної адміністративної справи №815/2627/18 суд встановив наступні обставини та зробив відповідні їм висновки, а саме, що:

- необхідність застосування ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планової перевірки характеристик продукції не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу у законодавстві про державний ринковий нагляд відсутня;

- перед початком перевірки відповідач надав позивачу копію направлення, пред'явив посвідчення, роз'яснив порядок оскарження рішень, приписів, дій та бездіяльності органів ринкового нагляду та їх посадових осіб, журнал реєстрації перевірок контролюючих органів наданий не був. 03.05.2018 року спеціалісти були допущені до здійснення перевірки характеристик продукції, а також позивачем була надана продукція, яка була предметом перевірки. Позивач лише відмовився підписувати будь-які документи;

- посилання позивача про порушення відповідачем порядку призначення та проведення перевірки, а саме: дозвіл на проведення перевірки не надавався та фактично перевірки не було, позивача не було поінформовано про ціль, мету та причину здійснення перевірки та не було роз'яснені права та обов'язки як суб'єкту господарювання, працівниками відповідача на прохання позивача не було надано копії своїх посвідчень, наказу та повідомлення про проведення перевірки та не було зафіксовано про свій прихід в журналі реєстрації перевірок, позивача не було повідомлено про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу, газові лічильники, зазначені в акті перевірки характеристик продукції було оглянуто під час відсутності та без дозволу на здійснення перевірки позивача, - суд вважає необґрунтованими, не підтвердженими належними та допустимими доказами, та такими, що здійснені ним з невірним тлумаченням норм законодавства;

- посилання позивача, що він не є розповсюджувачем продукції, оскільки між ним та ОСОБА_4 було укладено договір комісії на продаж майна, суд вважає необґрунтованими;

- позивач є розповсюджувачем зазначеної продукції в розумінні Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності»;

- надання в подальшому документів про повернення товару не спростовує сам факт його розповсюдження станом на дату проведення перевірки;

- дії Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області по здійсненню 03.05.2018 року планової виїзної/невиїзної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та по оформленню 04.05.2018 року акту перевірки характеристик продукції № 327 є обґрунтованими та законними, в зв'язку з чим заявлені позовні вимоги не належать до задоволення.

При цьому, як встановлено судом, 13.07.2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на ім'я ФОП ОСОБА_3 складено та направлено лист за вих. №5841/05/25 (т.1 а.с.116), в якому відповідач зазначив, що при проведенні 03.05.2018-04.05.2018 планової перевірки характеристик продукції ФОП ОСОБА_3, спеціалістами ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області виявлено продукцію, яка не відповідає встановленим вимогам технічних регламентів, про що було складено акт від 04.05.2018 року №327 та винесені рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року №№468,469,470,471,472,473, 474,475 із строком виконання до 14.06.2018 року.

У листі також зазначено, що у зв'язку із тим, що у встановлений строк ФОП ОСОБА_3 не повідомив Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області про виконання вищевказаних рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, керуючись ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області виданий наказ від 12.06.2018 року №1525 та направлення від 12.06.2018 року №1163 на проведення позапланової перевірки стану виконання суб'єктом господарювання вказаних рішень.

Окрім цього, у листі від 13.07.2018 року за вих. №5841/05/25 вказано, що після прибуття спеціалістів 24.06.2018 року на місце здійснення перевірки за адресою: АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_3 було повідомлено про недопущення до проведення перевірки, що підтверджується матеріалами відео фіксації, яка здійснена спеціалістами.

Враховуючи вищевикладене, у листі від 13.07.2018 року за вих. №5841/05/25 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області зазначено, що вказана особа притягається до адміністративної відповідальності згідно вимог ст. 188-37 КУпАП, та вказано, що Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області зобов'язує адміністративно-відповідальну особу, на яку було покладено контроль виконання обмежувальних (корегувальних) заходів, застосованих до ФОП ОСОБА_3 прибути 20.07.2018 року об 11:00 год. до управління захисту споживачів ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області для складання протоколу про адміністративне правопорушення згідно вимог ст.188-37 КУпАП та розгляду матеріалів перевірки.

Разом з цим, судом встановлено, що 26 червня 2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на підставі ст.ст.33,34 Закону України «Про державний ринковий наклад і контроль нехарчової продукції», Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017 прийняті:

- рішення №665-№672 про внесення змін до рішення чи скасування рішення про обмеження надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності №468-№475 від 04.05.2018 року (т.1 а.с.117-124), якими внесено зміни до рішень про обмеження надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності №468-№475 від 04.05.2018 року шляхом продовження терміну їх виконання, у зв'язку із тим, що відсутня інформація про виконання ФОП ОСОБА_3 та створені перешкоди при спробі провести перевірку стану виконання цих рішень.

У вказаних рішеннях зазначено, що відповідно до Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017, суб'єкт господарювання зобов'язаний письмово повідомити (може надавати документи та копії, що підтверджують виконання рішення) органу ринкового нагляду до виконання цих рішень до 03.09.2018 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.07.2018 року ФОП ОСОБА_3 подав до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області пояснення та відповідь на лист від 13.07.2018 року №5841/05/25, які зареєстровано в Управлінні 20.07.2018 року за вх. №6130/25, про що свідчить відповідний штамп (т.1 а.с.126-127).

Так, у вказаних поясненнях позивач, зокрема, зазначає про отримання ним листа від 13.07.2018 року №5841/05/25 разом із рішеннями від 26.06.2018 року №№665,666,667,668,669,670,671,672 про внесення змін до рішень чи скасування рішень, а також про те, що позивач жодним чином не порушив вимоги ст.188-37 КУпАП та вказує на наявність підстав для скасування рішень від 26.06.2018 року як таких, що порушують права та інтереси ФОП ОСОБА_3

У відповідь на вищевказані пояснення ФОП ОСОБА_3 Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області складено на ім'я позивача лист від 02.08.2018 року №6554/05/25 «Щодо відповіді на заяву» (т.1 а.с.125, т.2 а.с.11-12).

Судом встановлено, що відповідно до Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції», Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято 05.09.2018 року наказ №2496 «Про проведення позапланової перевірки», яким наказано головним спеціалістам управління захисту прав споживачів ОСОБА_5, ОСОБА_6 провести з 10.09.2018 року по 11.09.2018 року позапланову перевірку стану виконання суб'єктом господарювання - ФОП ОСОБА_3 рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів за адресою: АДРЕСА_1.

У наказі №2496 зазначено, що предметом перевірки є: законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, засоби вимірювальної техніки, а підставою перевірки: відсутність інформації про стан виконання рішень від 04.05.2018 року №№468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475.

На підставі вказаного наказу Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області головним спеціалістам управління захисту прав споживачів видано направлення №1943 на проведення перевірки від 05.09.2018 року (т.1 а.с.132).

З дослідженого у судовому засіданні відеозапису проведення 10.09.2018 року перевірки у ФОП ОСОБА_3, судом встановлено, що 10.09.2018 року посадові особи відповідача - ОСОБА_5, ОСОБА_6 з'явились за адресою проведення перевірки ФОП ОСОБА_3, та пред'явили вищевказані направлення та копію наказу і свої службові посвідчення.

Як вбачається з матеріалів справи 10.09.2018 року ФОП ОСОБА_3 складено на ім'я начальника Держпродспоживслужби в Одеській області заяву, в якій він зазначив, що ознайомившись із змістом направлення №1943 від 05.09.2018 року він повідомляє про те, що листом від 15.05.2018 року ним було надано всі підтверджуючі документи про відсутність даних предметів обліку у власності ФОП ОСОБА_3 чи наявності права їх використання. У заяві також зазначено, що позивач здійснює лише комісійну торгівлю згідно договору від 01.01.2018 року про комісію і продаж майна, а також здійснює консультацію клієнтів ОСОБА_4 на підставі договору про співробітництво від 01.01.2018 року, та повідомив, що згідно акту прийому-передачі від 26.04.2018 року прибори обліку були повернуті ОСОБА_4, і після 26.04.2018 року місцезнаходження даних приборів ФОП ОСОБА_3 не відомо (т.1 а.с.18, 139, 185-186).

У зв'язку із викладеним, у заяві зазначено, що ФОП ОСОБА_3 вважає проведення перевірки недопустимим.

Під час дослідження у судовому засіданні відеозапису проведення 10.09.2018 року перевірки у ФОП ОСОБА_3, судом встановлено, що вищевказану заяву позивачем було написано власноруч у приміщенні, де проводилась перевірка.

Судом встановлено, що за результатами проведеної перевірки ФОП ОСОБА_3, здійсненої на підставі наказу від 05.09.2018 року №2496 та направлення від 05.09.2018 року №1943, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області склало акт перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 11.09.2018 року № 1089 (т.1 а.с.16-17, 137-138), в якому встановлено невиконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та неможливість визначення результативності їх виконання у зв'язку із неможливістю огляду продукції (п.п.1-8 акту перевірки №327 від 04.05.2018 року), відсутністю інформації щодо усунення формальної невідповідності продукції.

У вказаному акті від 11.09.2018 року №1089 також зазначено, що для надання зауважень до акту та для отримання його примірника суб'єкт господарювання не з'явився, та вказано, що до акта додається заява ФОП ОСОБА_3 від 10.09.2018 року на 1 арк.

Також, в акті від 11.09.2018 року №1089 зазначено, що його примірник направлено засобами поштового зв'язку 11.09.2018 року через поштове відділення №29. На підтвердження направлення вказаного акту засобами поштового зв'язку 11.09.2018 року до суду з боку відповідача надано копію відповідного фіскального чеку та копію конверта, який повернувся у зв'язку із закінченням терміну зберігання (т.1 а.с.134, т.2 а.с.13-15).

Як стверджує відповідач, та не було спростовано з боку позивача, акт перевірки стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №1089 від 11 вересня 2018 року направлено ФОП ОСОБА_3 рекомендованим листом з повідомленням «6502902710563» 11 вересня 2018 року та вказане поштове відправлення повернулось до Головного управління «у зв'язку із закінченням терміну зберігання».

До суду з боку відповідача були також надані сценарні плани ймовірності виникнення ризику, що може становити продукція, а саме: лічильники газу, що зазначені в акті перевірки від 04.05.2018 року (т.1 а.с.140-147), в яких зазначено, що рівень загрози є високим.

Судом встановлено, що 11.09.2018 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на підставі ст.ст.33,34 Закону України «Про державний ринковий наклад і контроль нехарчової продукції», Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017, за результатами аналізу повідомлення/перевірки стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів (акт №1089 від 11.09.2018 року) встановлено, що ФОП ОСОБА_3 не виконав такі рішення, у зв'язку із чим Управлінням прийняті:

- рішення №1142-№1149 про внесення змін до рішення чи скасування рішення про обмеження надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності №468-№475 від 04.05.2018 року (т.1 а.с.19-26,148-155), якими внесено зміни до рішень про обмеження надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності №468-№475 від 04.05.2018 року.

У вказаних рішеннях зазначено, що враховуючи, що згідно сценарного плану вищевказані лічильники газу становлять високий рівень загрози, щодо вказаної продукції вносяться зміни до рішення шляхом надання нового рішення про заборону надання продукції на ринку.

Також, 14 вересня 2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на підставі акту перевірки №1089 від 11.09.2018 року прийняті рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів:

- №1078-№1085, в яких зазначено, що в ході позапланової перевірки головними спеціалістами ОСОБА_6 та ОСОБА_5 встановлено, що ФОП ОСОБА_3 не виконав рішення №468-№475 від 04.05.2018 року щодо усунення формальної невідповідності продукції - засобу вимірювальної техніки (вищезазначені лічильники газу), на яких не нанесено знак відповідності технічним регламентам, не нанесено знак додаткового метрологічного маркування, продукція не супроводжується інформацією про найменування та контактну поштову адресу виробника або імпортера, не супроводжується копіями декларацій про відповідність і необхідних супровідних документів, інструкцій та інформації, що є порушенням пп.15, 21, 27-29, 36, 55, 60, 61, 66 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого ПКМУ від 24.02.2016 року №163, у зв'язку із чим вирішено заборонити надання продукції на ринку на підставі високого рівня загрози згідно сценарного плану із строком виконання до 17.12.2018 року (т.1 а.с.27-34, 156-163).

Окрім цього, судом встановлено, що 12 вересня 2018 року головним спеціалістом відділу метрологічного нагляду ОСОБА_5 складено протокол №140 «Про виявлені порушення вимог ст. 44 Закону України «Про державним ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та ст.15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», в якому зазначено, що він складений про виявлені порушення при проведенні позапланової перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, що полягає у невиконанні рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 04.05.2018 року №№468,469,470,471,172,173,174,175 та відповідальність за які передбачена п.2 ч.4 ст.44 44 Закону України «Про державним ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» (т.1 а.с.166).

У вказаному протоколі міститься відмітка про те, що суб'єкт господарювання не з'явився для надання пояснень. Також, у вказаному протоколі зазначається, що до нього додається акт №1089 від 11.09.2018 року з матеріалами.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду справи: акту перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 11.09.2018 року №1089, протоколу від 12.09.2018 року №141, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області встановлено, що фізичною особою-підприємцем порушено вимоги п.2 ч.4 ст.4 Закону України «Про державним ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та за невиконання рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів від 04.05.2018 року №468-№475 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийняті:

- постанови про накладення штрафних санкцій №№180-187 від 24.09.2018 року, кожною з яких постановлено ФОП ОСОБА_3 сплатити у 15-денний строк штраф у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100,00 грн.(т.1 а.с.35-42, 170-177).

До вказаних постанов про накладення штрафних санкцій, відповідачем складено розрахунок адміністративно-господарських (штрафних) санкцій (т.1 а.с.178).

В свою чергу, вважаючи протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області по здійсненню 10.09.2018 року позапланової перевірки у суб'єкта господарювання - ФОП ОСОБА_3 та по оформленню 11.09.2018 року відносно ОСОБА_3 акту перевірки стану виконання суб'єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №1089, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою (враховуючи подані до неї уточнення).

Вирішуючи дану справу та надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами врегульовано, зокрема, але не виключно, Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», Порядком здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017, в редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Стаття 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлює підстави для проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю).

Згідно пункту 3 частини 1 даної статті, підставами для здійснення позапланових заходів є перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю).

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно з ч.4 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа. Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Організація та порядок здійснення державного ринкового нагляду, а також державного контролю продукції під час її ввезення на митну територію України визначаються Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Відповідно до ст.3 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» законодавство України про державний ринковий нагляд і контроль продукції складається з цього Закону, Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій сфері, у тому числі технічних регламентів.

Абзацом 8 статті 1 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено, що державний ринковий нагляд (далі - ринковий нагляд) - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськість щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам.

Згідно з ч.1 ст.10 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» ринковий нагляд здійснюється органами ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності.

Відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» сфери відповідальності органів ринкового нагляду включають види продукції, що є об'єктами технічних регламентів, і можуть включати види продукції, що не є об'єктами технічних регламентів.

Згідно з п.4 ч.1 ст.11 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» до повноважень органів ринкового нагляду, зокрема, належить проведення перевірок характеристик продукції.

Відповідно до пп.3 п.8 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 14.09.2017 року № 854, Головне управління Держпродспоживслужби, відповідно до покладених на нього завдань у сфері здійснення державного ринкового нагляду, проводить перевірки характеристик продукції.

Згідно з ч.ч.3-6 ст.23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові, - у розповсюджувачів та виробників такої продукції. Під час таких перевірок перевіряються характеристики лише того виду продукції, що є предметом перевірки. Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та посвідчень (направлень) на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Перевірка характеристик продукції може бути невиїзною (за місцезнаходженням органу ринкового нагляду) або виїзною. У разі потреби органи ринкового нагляду для перевірки характеристик продукції можуть поєднувати невиїзні та виїзні перевірки.

Відповідно до ч.8 ст.23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» під час виїзної перевірки характеристик продукції може проводитися перевірка документів (їх копій) та інформації, зазначених у частині сьомій цієї статті, а також обстеження, відбір і експертиза (випробування) зразків продукції.

Згідно з ч.9 ст.23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» виїзні перевірки характеристик продукції проводяться:

1) у торговельних та складських приміщеннях суб'єктів господарювання;

2) у місцях використання продукції під час її монтажу та/або введення в експлуатацію (якщо відповідність продукції деяким встановленим вимогам може бути оцінена лише під час таких дій);

3) за місцем проведення ярмарку, виставки, показу або демонстрації продукції в інший спосіб;

4) у місцях зберігання під митним контролем продукції, митне оформлення якої призупинено за результатами контролю продукції.

Статтею 22 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено, що заходами ринкового нагляду є:

1) перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування);

2) обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають: а) обмеження надання продукції на ринку; б) заборона надання продукції на ринку; в) вилучення продукції з обігу; г) відкликання продукції;

3) контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів;

4) попередження органами ринкового нагляду споживачів (користувачів) про виявлену цими органами небезпеку, що становить продукція.

У випадках, передбачених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", заходи ринкового нагляду вживаються щодо продукції, яка:

1) надається на ринку, в тому числі щодо одиниць чи партій введеної в обіг продукції, що зберігаються на складах виробників (імпортерів);

2) представлена за місцем проведення ярмарку, виставки, показу або демонстрації продукції в інший спосіб;

3) перебуває під митним контролем у разі призупинення її митного оформлення за результатами контролю продукції.

Щодо продукції, яка перебуває у споживачів (користувачів), у випадках, визначених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", застосовуються такі заходи ринкового нагляду:

1) обмеження надання продукції на ринку, передбачені пунктом 1 частини першої статті 30 цього Закону;

2) відкликання продукції.

Частиною 1 статті 34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» встановлено, що з метою контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів органи ринкового нагляду:

1) аналізують повідомлення про виконання цих рішень, надані (надіслані) суб'єктами господарювання, яких стосувалися такі рішення;

2) проводять перевірки стану виконання суб'єктами господарювання цих рішень;

3) здійснюють моніторинг результативності вжитих обмежувальних (корегувальних) заходів.

Відповідно до ч.2 ст. 34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», суб'єкт господарювання, якого стосується рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, має у визначений у такому рішенні строк надати (надіслати) органу ринкового нагляду, що прийняв відповідне рішення, повідомлення про його виконання. До цього повідомлення суб'єкт господарювання може додавати документи або їх копії, що підтверджують виконання рішення.

Згідно з ч.3 ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» у разі якщо інформація, що міститься в повідомленні суб'єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, та долучені до рішення документи є недостатніми для підтвердження результативності виконання цього рішення, а також за наявності обґрунтованих сумнівів щодо достовірності цієї інформації відповідний орган ринкового нагляду проводить перевірку стану виконання суб'єктом господарювання такого рішення.

Відповідно до ч.4 ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» перевірка стану виконання рішення починається не пізніше десяти робочих днів з дня одержання органом ринкового нагляду повідомлення суб'єкта господарювання про виконання відповідного рішення, а в разі ненадання суб'єктом господарювання такого повідомлення у визначений у рішенні строк - не пізніше десяти робочих днів з дня настання визначеного строку.

Частиною 5 статті 34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено, що перевірка стану виконання рішення проводиться відповідно до вимог, встановлених статтею 23 цього Закону. За потреби може бути проведено обстеження зразків продукції, а за наявності підстав вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, - відбір і експертизу (випробування) зразків продукції.

Відповідно до ч.6 ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» під час проведення перевірки стану виконання рішення орган ринкового нагляду встановлює ступінь виконання суб'єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та результативність їх виконання.

Згідно з ч.7 ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» у разі якщо за результатами аналізу повідомлення суб'єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та/або перевірки стану виконання цього рішення встановлено факт повного та результативного виконання суб'єктом господарювання відповідного рішення (крім рішення про заборону надання продукції на ринку), орган ринкового нагляду невідкладно приймає рішення про скасування такого рішення.

Відповідно до ч.8 ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» у разі якщо за результатами аналізу повідомлення суб'єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та/або перевірки стану виконання цього рішення встановлено факт невиконання чи часткового виконання суб'єктом господарювання відповідного рішення або виконання рішення не може бути визнано результативним, орган ринкового нагляду невідкладно приймає рішення про внесення змін до зазначеного рішення. Такі зміни можуть передбачати вжиття нових обмежувальних (корегувальних) заходів.

Частинами 9-11 ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» визначено, що після скасування рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, за винятком рішень про заборону надання продукції на ринку, органи ринкового нагляду здійснюють моніторинг результативності вжитих обмежувальних (корегувальних) заходів. Такий моніторинг здійснюється шляхом проведення згідно з секторальними планами ринкового нагляду перевірок характеристик конкретної продукції, щодо якої було вжито обмежувальні (корегувальні) заходи, у її розповсюджувачів.

Моніторинг результативності застосованої заборони надання продукції на ринку полягає у відстеженні органами ринкового нагляду додержання такої заборони в торговельній мережі. У разі якщо за результатами зазначеного моніторингу буде встановлено, що на ринку надається продукція, надання якої на ринку заборонено, орган ринкового нагляду вимагає від виробника цієї продукції вилучити її з обігу та/або відкликати її. У разі встановлення факту регулярного надання на ринку продукції, забороненої для надання на ринку, орган ринкового нагляду розглядає питання про проведення перевірки характеристик такої продукції у її виробника.

Контроль стану виконання рішення про тимчасову заборону надання продукції на ринку, прийнятого на строк, необхідний для проведення експертизи (випробування) зразків такої продукції, здійснюється шляхом перевірки дій суб'єкта господарювання щодо додержання цієї тимчасової заборони.

Відповідно до ч.12 ст.34 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» порядок здійснення контролю стану виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів визначається Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення контролю стану виконання суб'єктами господарювання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів визначає Порядок здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.10.2011 року №1017 (далі - Порядок №1017).

Відповідно до п.3 Порядку №1017 контроль стану виконання рішень здійснюється органами державного ринкового нагляду (далі - органи ринкового нагляду) шляхом проведення:

1) аналізу повідомлень про виконання рішень, поданих суб'єктами господарювання, яких стосуються такі рішення;

2) перевірок стану виконання суб'єктами господарювання рішень;

3) моніторингу результативності вжитих обмежувальних (корегувальних) заходів.

Згідно з п.4 Порядку №1017 суб'єкт господарювання, якого стосується рішення, повинен у встановлений у рішенні строк подати органу ринкового нагляду, що прийняв рішення, повідомлення про його виконання за формою згідно з додатком. Повідомлення про виконання рішення подається суб'єктом господарювання незалежно від ступеня або результативності виконання ним рішення. Суб'єкт господарювання може додавати до повідомлення документи або їх копії, які підтверджують факт результативності виконання рішення.