ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 752/18401/15-к
провадження № 51-5868км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданої ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 березня 2018 року у кримінальному провадженні №42014100010000240 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Горлівці, Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що обіймаючи посаду заступника голови Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації (далі - Голосіївська РДА) , у період часу з 31 жовтня по 01 листопада 2012 року, у приміщенні Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації по просп. 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський, 42), в м. Києві, діючи всупереч інтересам служби, недбало поставилася до виконання покладених на неї службових обов`язків, тобто вчинила дії службовою особою в межах службових обов`язків та в порушення вимоги п.2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25 червня 2011 року № 1094, завізувала проект розпорядження від імені голови Голосіївської РДА №755 від 01 листопада 2012 року «Про присвоєння поштової адреси житловому будинку за адресою: вул. Академіка Вільямса, 5-а у Голосіївському районі» без надання замовником ТОВ ТМО «Ліко-Холдінг» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів у загальній сумі 1115847,15 грн.
Крім того ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що обіймаючи посаду заступника голови Голосіївської РДА, у період часу з 12по 27 лютого 2013 року, у приміщенні Голосіївської РДА по просп. 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський, 42), в м.Києві, діючи всупереч інтересам служби, недбало поставилася до виконання покладених на неї службових обов`язків, тобто вчинила дії службовою особою в межах службових обов`язків, всупереч інтересам служби та п. 2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25 червня 2011 року № 1094, розпорядженням Голосіївської РДА від 27лютого 2013 року №120 «Про присвоєння поштової адреси індивідуальному житловому будинку за адресою: вул. Генерала Матикіна, 16 у Голосіївському районі» без надання замовником ДП «Укрінвестбуд» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів у загальній сумі 1003434,96 грн.
Тобто, ОСОБА_6 обвинувачувалася у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а саме ненадходження до бюджету м. Києва грошових коштів на загальну суму 2391390,37 грн, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.
Вироком Голосіївського районного суду м. Києвавід 17 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою.
Обґрунтовуючи свій висновок, місцевий суд зазначив, що в обвинуваченні ОСОБА_6 не відображено, які конкретно обов`язки, покладені на неї персонально, остання не виконала і, що саме вони перебувають у причинному зв`язку і стали наслідком завдання тяжких наслідків. Також суд відмітив, що в кримінальному проваджені відсутні потерпілі, що на думку суду, не властиво для злочину з кваліфікуючою ознакою завдання тяжких наслідків. Крім того, суд зауважив, що в обвинувальному акті зазначено обставини, які не відповідають дійсності, при цьому саме обвинувачення ОСОБА_6 містить ряд формулювань, які є суперечливими і по суті свідчать про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення. Також, місцевий суд дослідив надані стороною обвинувачення як доказ висновок експерта від 19 червня 2015 року № 5232/15-45, та допитав на вимогу прокурора самого експерта, яка зазначила, що визначити заподіяні збитки експертним шляхом можливо лише за умови проведення аудиторської перевірки, а проведеною нею експертизою, по суті, лише підтверджено розрахунки, зазначені в довідці ДФІ від 10листопада 2014року. Враховуючи наведене, суд не взяв до уваги як докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 вказаний висновок експерта, оскільки по суті експертизою не було визначено розміру матеріальних збитків, та довідку ДФІ від 10 листопада 2014 року, оскільки питання визначення розміру матеріальних збитків має бути встановлено експертизою. При цьому, суд зауважив, що в зазначеній довідці визначена сумарна сума за результатом перевірки не лише об`єктів, мова про які йде в обвинуваченні і які є предметом судового розгляду, а ще й інших, що свідчить про не встановлення органом досудового розслідування точної суми заподіяних збитків.
Не погоджуючись з вказаним рішенням місцевого суду, прокурор подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва 21 березня 2018 рокувирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку суд, перевіривши доводи викладені прокурором у апеляційній скарзі, визнав їх безпідставними і погодився з вищенаведеними висновками місцевого суду. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодної обставини або підстави, яка б могла свідчити про невідповідність висновку суду щодо ОСОБА_6 фактичним обставинам кримінального провадження, та взагалі відсутнє посилання на положення ст. 411 КПК України. Також апеляційний суд вказав, що посилання прокурора на те, що ОСОБА_6 , всупереч інтересам служби, не належно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, вчинила дії в межах своїх службових повноважень є безпідставними. На думку апеляційного суду те, що ОСОБА_6 не здійснила належний контроль стану документів, підготовлених підпорядкованим їй, як заступнику голови адміністрації, відділом будівництва, архітектури та землекористування, проектів розпоряджень разом з листом погодження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам, на предмет відповідності таких документів вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради від 25 червня 2011 № 1094 і поставила свій підпис, погодивши таким чином розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам за адресами: АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_3 , за відсутності в документах підтвердження про сплату пайової участі, що спричинило, як вважає прокурор, тяжкі наслідки через ненадходження до бюджету м. Києва грошових коштів у розмірі 2 391 390,37 грн, неможе слугувати підставою для визнання оскаржуваного вироку незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки цього, на думку апеляційного суду, недостатньо для визнання наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Крім того, апеляційний суд, дослідивши розпорядження Голосіївської РДА у м. Києві від 15 березня 2011 року № 172 «Про тимчасовий розподіл обов`язків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації», яким були визначені службові обов`язки ОСОБА_6 та Регламент Голосіївської РДА, затверджений розпорядженням Голосіївської РДА від10лютого 2011 року №61, яким, зокрема, визначений порядок внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації, у тому числі, щодо присвоєння поштових адрес, встановив, що до кола службових обов`язків ОСОБА_6 , як заступника голови адміністрації, не входила безпосередня перевірка відповідного пакету документів, необхідних для видання розпорядження про присвоєння поштових адрес, на предмет їх наявності та відповідності вимогам законодавства. Враховуючи наведене, апеляційний суд констатував, що ОСОБА_6 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки фактично на неї не покладалися обов`язки, які передбачали вчинення дій, які наведені в обвинувальному акті. При цьому, суд апеляційний інстанції зауважив, що ОСОБА_6 , як заступник голови адміністрації, підписувала не самі розпорядження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам, а лише листи погодження, які додавались до цих розпоряджень, а самі такі розпорядження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам міг підписати лише голова адміністрації або особа, яка виконувала його обов`язки.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: статей: 85, 86, 87 88, 89, 94, 370, 374КПК України.
В обґрунтування наведеного зазначає, що суд не з`ясувавши об`єктивно обставини інкримінованого кримінального правопорушення, які підтверджені наведеними доказами, дослідженими під час судового розгляду, в порушення вимог ст. 94 КПКУкраїни, дійшов необґрунтованого та безпідставного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 кримінально-караного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 367 ККУкраїни, при цьому не навівши для ухвалення такого рішення належних і достатніх мотивів та підстав.
Вважає, що поза увагою суду залишилися такі докази, як розпорядження від 17грудня 2010 року № 04-к, № 172 від 15 березня 2011 року, а також те , що ОСОБА_6 , не здійснила належний контроль стану наданих документів та поставила свій підпис, погодивши тим самим розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам.
Крім того вказує, що судом безпідставно не взято до уваги та відкинуто довідку ДФІ від 10 листопада 2014 року за результатами перевірки дотримання вимог чинного законодавства під час видачі 7 розпоряджень, висновок експерта №5232/15-45 від 19 червня 2015 року складений за результатами проведення судово-економічної експертизи Київським НДІ судових експертиз.
В запереченнях, поданих на касаційну скаргу адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок та ухвалу без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також виправдана ОСОБА_6 заперечили проти касаційної скарги прокурора і просили її залишити без задоволення, а вирок та ухвалу без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви суду
При розгляді даного кримінального провадження Верховний Суд виходить з того, що згідно ст.438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПКУкраїни), до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412КПК України).
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, в даному кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України.
У мотивувальній частині вироку, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Згідно з положеннями ч.1 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали провадження, Верховний Суд дійшов наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, згідно обвинувального акту дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.367КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, а саме ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді заступника голови Голосіївської РДА, відповідно до розпорядження № 04-к «Про призначення ОСОБА_6 від 17 грудня 2010 року, недбало ставлячись до виконання своїх функціональних обов`язків, передбачених розпорядженням від 15березня 2011 року №172 «Про тимчасовий розподіл обов`язків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської РДА», в порушення вимог Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у м. Києві, затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25 червня 2011 року №1094, здійснила підготовку та видачу розпорядження про присвоєння поштових адрес: розпорядження №755 від 01листопада 2012 року (вул. Академіка Вільямса, 5а); розпорядження №120 від 27лютого 2013 року (вул. Генерала Матикіна, 16); за відсутності довідки Департаменту економіки та інвестицій КМДА про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно транспортної інфраструктури м. Києва, що призвело до недоотримання коштів пайової участі до бюджету м. Києва у загальній сумі понад 2391 390, 37 грн.
Міським судом постановлено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою. Вирок залишено без зміни ухвалою апеляційного суду.
Рішення судів першої і апеляційної інстанцій є законними, обґрунтованими й вмотивованими, з огляду на положення статей 370, 373 КПК України та містять належні, достатні мотиви й підстави їх ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:статей: 85, 86, 87 88, 89, 94, 370, 374 КПК України є безпідставними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.
З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).
Службова недбалість це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини ОСОБА_6 («своїми умисними діями, які виразилися в службовій недбалості»), не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.
Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Водночас доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора про залишення поза увагою суду розпорядження від 17 грудня 2010 року № 04-к, № 172 від 15 березня 2011 року, всупереч якому ОСОБА_6 не здійснила належний контроль стану наданих документів, що безпосередньо передбачено розподілом, поставила свій підпис, погодивши тим самим розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам є необґрунтованими.
Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Регламентом Голосіївської РДА, затвердженим розпорядженням Голосіївської РДА від 10 лютого 2011 року № 61 (т. 5, а.с. 162-169), визначено порядок внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації.
У відповідності до положень п. 133 Регламенту Голосіївської РДА, голова адміністрації на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видає одноосібно в межах власних і делегованих повноважень розпорядження і несе за них відповідальність гідно з законодавством.
У відповідності до положень п. 143 Регламенту Голосіївської РДА, на зворотному боці останньої сторінку проекту розпорядження друкуються дані про подання і погодження проекту, а саме: посада, прізвище, ініціали керівника та працівника юридичного відділу та інших зацікавлених посадових осіб, які погоджують проект розпорядження.
Проекти розпоряджень, що подаються на підпис в остаточній редакції мають містити візи головного розробника, відповідного заступника голови адміністрації, згідно розподілу обов`язків, керівника апарату адміністрації, начальника юридичного відділу та інших зацікавлених осіб та дати погоджень.
Згідно п. 144 Регламенту Голосіївської РДА, проект розпорядження розбірливо написаний чи надрукований головним розробником носиться до юридичного відділу тільки після узгодження та візування зацікавлених осіб. Пункт 145 Регламенту Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації визначає, що разом із проектом подаються: лист - погодження, пояснювальна записка та відповідні документи, розрахунок розсилки та опис документів.
У разі, коли проект розпорядження подано з порушенням визначених у цьому розділі вимог, юридичний відділ доповідає про це керівнику апарату адміністрації, який у дводенний строк супровідним листом за своїм підписом повертає головному розробникові проект розпорядження та матеріали до нього. Юридичний відділ опрацьовує поданий проект розпорядження. Зокрема, проводить його правову експертизу, вносить поправки, пов`язані з приведенням проекту розпорядження у відповідність із діючими вимогами, а також, у разі потреби, редагує проект розпорядження. Юридичний відділ під час проведення правової експертизи: перевіряє проект розпорядження на відповідність Конституції та Законам України, іншим актам законодавства; оцінює ефективність обраного правового шляху врегулювання проблеми; перевіряє проект розпорядження на відповідність вимогам, встановленим цим регламентом а також повноту погодження із зацікавленими органами.
У разу виявлення невідповідності проекту розпорядження чи його окремих положень актам законодавства, юридичний відділ готує зауваження до такого проекту та повертає його на доопрацювання головному розробникові з відповідними пропозиціями. У разі, коли недоліки проекту розпорядження не можуть бути усунені шляхом доопрацювання, юридичний відділ готує висновок.
У відповідності до п. 146 Регламенту Голосіївської РДА, якщо під час опрацювання проекту розпорядження виявлено необхідність внесення до нього істотних змін або з порушенням визначених у цьому регламенті вимог. Юридичний відділ апарату адміністрації у 5-денний термін повертає головному розробникові проект розпорядження та матеріали до нього із супровідним листом, за підписом керівника апарату адміністрації для доопрацювання та повторного погодження.
Разом з тим, дослідженими, як під час судового, так і апеляційного розгляду доказами, зокрема розпорядженням Голосіївської РДА у м. Києві № 172 від 15березня 2011 року «Про тимчасовий розподіл обов`язків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської РДА» (т. 2 а.с. 113-114), яким були визначені службові обов`язки ОСОБА_6 та Регламентом Голосіївської РДА, затвердженим розпорядженням Голосіївської РДА від 10 лютого 2011 року № 61 (а.с. 162-169т. 5), яким зокрема визначений порядок внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації, у тому числі щодо присвоєння поштових адрес, встановлено, що до кола службових обов`язків ОСОБА_6 , як заступника голови адміністрації, не входила безпосередня перевірка відповідного пакету документів, необхідних для видання розпорядження про присвоєння поштових адрес, на предмет їх наявності та відповідності вимогам законодавства, у тому числі вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25 червня 2011 року № 1094.
Тобто, як прямо передбачено п.п. 143-145 вказаного вище Регламенту, проекти розпоряджень, що подаються на підпис в остаточній редакції, мають містити візи головного розробника, відповідного заступника голови адміністрації згідно розподілу обов`язків, керівника апарату адміністрації, начальника юридичного відділу та інших зацікавлених осіб та дати погоджень. Разом із проектом подаються: лист погодження; пояснювальна записка та відповідні документи; розрахунок розсилки; опис документів. Проведення правової експертизи поданого проекту розпорядження, яка включає в себе перевірку проекту розпорядження на відповідність Конституції та законам України, іншим актам законодавства, покладається на юридичний відділ, який, у разі виявлення невідповідності проекту розпорядження чи його окремих положень актам законодавства, готує зауваження до такого проекту та повертає його на доопрацювання головному розробникові з відповідними пропозиціями.
З матеріалів провадження вбачається, що розпорядження №755 від 01 листопада 2012 року (вул.Академіка Вільямса, 5а) та розпорядження №120 від 27 лютого 2013року (вул. Генерала Матикіна, 16) пройшли повну процедуру підготовки та узгодження, згідно Регламенту Голосіївської РДА. Юридичний відділ Голосіївської РДА провів їх правову експертизу. Юридичний відділ не надавав щодо них зауважень та не повертав їх головному розробнику. Про це повідомили під час допиту в якості свідків ОСОБА_9 , який на час внесення та розгляду проектів вищевказаних розпоряджень обіймав посаду начальника відділу будівництва, архітектури та землекористування - головного архітектора Голосіївської РДА та виступав головним розробником вищезазначених розпоряджень, ОСОБА_10 , який обіймав посаду голови Голосіївської РДА, та ОСОБА_11 , яка обіймає посаду керівника апарату Голосіївської РДА.
Таким, чином, з огляду на положення частин 5, 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також положень Порядку визначення розміру пайової участі забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно транспортної інфраструктури міста м. Києва, що є додатком №16 до рішення Київської міської ради від 30 грудня 2010 року №573/5385, виходячи із обсягу службових повноважень ОСОБА_6 та встановленого відповідним Регламентом порядку внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації, вона, як заступник голови адміністрації, не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки фактично на неї не покладалися обов`язки, які передбачали вчинення дій, які наведені в обвинувальному акті, а саме перевіряти наявність необхідної довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва під час погодження проектів розпоряджень голови адміністрації про присвоєння об`єктам будівництва поштових адрес. Тим більше за тих обставин, що, як прямо зазначено у формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 , не вона, а її підлеглий ОСОБА_9 , керуючись вимогами п. 2.9. розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25 червня 2011 року № 1094 у разі надання неповного комплекту документів, зазначених у п. 2.5, відсутності підстав та неможливості присвоєння об`єкту нерухомого майна поштової адреси, повинен був надати заявнику протягом 10 робочих днів вмотивовану відмову.
Верховний Суд зауважує, що ч. 5 ст. 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» містить імперативну норму: «наявність заборгованості за внесками і платежами не може бути підставою для скасування (відкликання) або відмови у видачі органами виконавчої влади суб`єктам господарської діяльності, що здійснюють будівництво (забудовникам), погоджувальних, дозвільних та інших документів щодо об`єктів житлового будівництва».
Звідси, ОСОБА_6 не мала права вчиняти будь-які дії щодо обмеження ТОВ «ТМО «Ліко - Холдінг» та ДП «Укрінвестбуд» в отриманні поштової адреси за відсутності довідки про сплату пайової участі, оскільки це було б порушенням ч. 5 ст. 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва».
Більше того ОСОБА_6 , як заступник голови адміністрації, підписувала не самі розпорядження про присвоєння поштових адресжитловим будинкам за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , а лише листи погодження, які додавались до цих розпоряджень, оскільки вказані розпорядження міг підписати лише голова адміністрації або особа, яка виконувала його обов`язки.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, щодо першого об`єкту (розташованого по вул. Академіка Вільямса, 5-а, будівельна адреса вул. Академіка Вільямса, 8-а,), що 01 листопада 2012 року, Київська міська рада прийняла рішення №261/8545 «Про прийняття до комунальної власності територіальної громади м.Києва нежитлового приміщення разом з обладнанням та інвентарем на АДРЕСА_4 » (а.п. 217 т. 1). Цим рішенням, враховуючи звернення ТОВ «ТМО «Ліко - Холдінг» про зарахування вартості переданого приміщення в рахунок сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, було прийняте до комунальної власності територіальної громади м. Києва нежитлове приміщення загальною площею 117,8кв.м у новозбудованому житловому будинку №52-а на вул. Ломоносова, 52-а у Голосіївському районі м. Києва, а також обладнання та інвентар, та передано до сфери управління Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації. Вартість зазначеного нежитлового приміщення склала 3000000,00 грн, вартість інвентаря 68634, 87 грн. Зазначене приміщення наразі використовується як амбулаторія.
Рішенням Київської міської ради від 12 грудня 2013 року, згідно витягу з протоколу №21/147 засідання постійної комісії Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку від 20 грудня 2013 року №08/280/1693, було прийнято рішення про звільнення «ТМО «Ліко-Холдінг» від сплати пайової участі у сумі 3060881,84 грн, що еквівалентна вартості переданого до комунальної власності територіальної громади м. Києва нежитлового приміщення разом з обладнанням та інвентарем по вул. Ломоносова 52-А (акту прийому-передачі майна до комунальної власності громади м.Києва від 21 березня 2013 року) (а.п.218 т. 1). Між ТОВ «ТМО «Ліко - Холдінг», КМДА та її структурними підрозділами велась активна переписка, з якої, зокрема вбачається, що Головне управління комунальної власності м. Києва вважає за доцільне безоплатно прийняти нежитлове приміщення загальною площею 117,8 кв. м у новозбудованому житловому будинку №52-а на вул. Ломоносова, 52-а у Голосіївському районі м.Києві за рахунок сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Оскільки вирішення цього питання затягнулось на декілька років TOB «ТМО «Ліко - Холдинг» 02 лютого 2015року сплатило пайову участь у створенні соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури м. Києва у сумі 1 272 710,00 грн, про що є довідка Департаменту економіки та інвестицій КМДА від 04 лютого 2015 року (а.п.77, 78-87 (договору №07) т. 5).
Після чого рішенням Київської міської ради від 02 липня 2015 року №666/1530 було прийнято рішення про звільнення ТОВ «ТМО «Ліко-Холдінг» від сплати пайової участі (внеску) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва у сумі 3060881,84 грн, що еквівалентна вартості переданого до комунальної власності територіальної громади м. Києва нежитлового приміщення разом з обладнанням та інвентарем по вул. Ломоносова 52-А (згідно з рішенням Київської міської ради від 01.11.2012 № 261/8545) (а.п. 133 т. 5).
Згідно матеріалів провадження підозра ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК України була пред`явлена 22 липня 2015 року (а.п. 227-233 т. 2).
Отже, вказана оплата TOB «ТМО «Ліко - Холдинг» була здійснена до пред`явлення ОСОБА_6 підозри за ч. 2 ст. 367 КК України.
Таким чином, враховуючи прийняття Київською міською радою від ТОВ «ТМО «Ліко - Холдинг» нежитлового приміщення загальною площею 117,8 кв. м вартістю 3000000,00 грн у новозбудованому житловому будинку №52-а на вул. Ломоносова, 52-а у Голосіївському районі м. Києва, бюджету міста не було завдано жодної шкоди, а тому діяння ОСОБА_6 не містять ознак об`єктивної сторони складу злочину, що їй інкримінують.
Що стосується другого об`єкту (розташованого по вул. Генерала Матикіна, 16, будинкова адреса вул. Генерала Матикіна, 16), ДП «Укрінвестбуд» здійснювало будівництво доступного житла, згідно Указу Президента України №1077/2007 від 08листопада 2007 року «Про заходи щодо будівництва доступного житла в Україні та поліпшення забезпечення громадян житлом» і подало до Голосіївської РДА для присвоєння поштової адреси договір №44 від 12 липня 2012 року «Про будівництво доступного житла за вказаною адресою ( АДРЕСА_3 )» (а.п. 30, 31-32, 33-38 т. 3).
Воно, в свою чергу, уклало договір з Державним публічним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Укрбуд» про завершення будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 . У відповідності до листа №8/17-292-16 від 01 березня 2016 року, Департамент державних програм та розвитку житлового будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України щодо відбору незавершеного будівництва об`єкта - житлового будинку по АДРЕСА_3 для участі у реалізації державних житлових програм: «Рішенням міжвідомчої комісії від 22 червня 2012року (Додаток №2 до протоколу від 22 червня 2012 року) житловий будинок по вулиці Генерала Матикіна в с. Конча Заспа, Голосіївський район м. Києва включено до переліку об`єктів незавершеного житлового будівництва, на добудову (будівництво) яких або придбання житла в яких можуть спрямовуватись кошти в рамках реалізації програми будівництва (придбання) доступного житла у тому числі здешевлення вартості іпотечних кредитів, та стосовно яких обласними Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями надано подання, за умови відповідності їх квартир вимогам постанови КМУ від 25 квітня 2012 року №343. Протокол цього засідання затверджено наказом Мінрегіону від 23 червня 2012 року №319. Забудовник - Державне публічне акціонерне товариством «Будівельна компанія «Укрбуд».
Рішенням міжвідомчої комісії від 06 лютого 2013 року (Додаток №1 до протоколу від 06 березня 2013 року) житловий будинок по вулиці Генерала Матикіна в с.Конча Заспа, Голосіївський район м. Києва включено до переліку перехідних об`єктів, які введено в експлуатацію, на придбання житла в яких у 2013 року можуть спрямовуватись кошти в рамках реалізації програми здешевлення вартості іпотечних кредитів, та стосовно яких Радою міністрів Автономної республіки Крим, Київської та Севастопольської міськими державними адміністраціями надано подання відповідно до постанови КМУ від 25 квітня 2012 року №343. Протокол цього засідання затверджено наказом Мінрегіону від 07 березня 2013 року №85».
До зазначеного листа додані витяги з протоколів, на які йде посилання, та додатки до них, в яких житловий будинок по вулиці Генерала Матикіна в с. Конча Заспа, Голосіївський район м. Києва включений в 2012 - 2013 роках включені до об`єктів, які залучені до програми будівництва (придбання) доступного житла. Забудовником виступає Державне публічне акціонерне товариством «Будівельна компанія «Укрбуд», з яким Державне підприємство «Укрінвестбуд» уклало договір на про завершення будівництва житлового будинку за адресою: м. Київ, Голосіївський район, вул. Генерала Матикіна, 16.
У відповідності до ч. 4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної
діяльності», до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва, зокрема, будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла.
Таким чином, вказане підприємство при будівництві доступного житла на об`єкті по вул. Генерала Матикіна, 16 не повинно було залучатись до сплати пайової участі, а тому ставити питання про недоотримання місцевим бюджетом коштів пайової участі з державного бюджету не можна.
Враховуючи наведене, у діянні ОСОБА_6 відсутні ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Отже, Верховний Суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про безпідставність доводів сторони обвинувачення щодо того, що дії ОСОБА_6 спричинили тяжкі наслідки та призвели до матеріальної шкоди (збитків) бюджету м.Києва, а наявними у справі доказами не спростовуються доводи сторони захисту про відсутність взагалі будь-якої шкоди від дій ОСОБА_6 , оскільки ТОВ ТМО «Ліко-Холдінг» фактично двічі шляхом передачі у власність громади м. Києва нежитлового приміщення та перерахування коштів оплатила пайову участь у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, а ДП «Укрінвестбуд» взагалі було звільнено від пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва на підставі ч. 4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом документами.
Крім того, безпідставними є доводи касаційної скарги прокурора, що судом безпідставно не взято до уваги та відкинуто довідку Державної фінансової інспекції від 10 листопада 2014 року, оскільки відповідно до неї, за результатами перевірки дотримання вимог чинного законодавства під час видачі розпоряджень про присвоєння поштових адрес з боку посадових осіб Голосіївської РДА (а.п. 78-95 т.2) встановлено, що в порушення п. 2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес об`єктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25 червня 2011 року № 1094 та ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17лютого 2011 року № 3038-VI, внаслідок видання головою Голосіївської РДА ОСОБА_10 розпорядження Голосіївської РДА від 01листопада 2012 року № 755 «Про присвоєння поштової адреси індивідуальному житловому будинку за адресою: вул. Академіка Вільямса, 5-а у Голосіївському районі», без надання замовником ТОВ «ТМО «Ліко-Холдінг» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва та виконуючим обов`язки голови Голосіївської РДА ОСОБА_12 розпорядження Голосіївської РДА від 27 лютого 2013року № 120 «Про присвоєння поштової житловому будинку за адресою: вул. Генерала Матикіна, 16 у Голосіївському районі», без надання замовником будівництва ДП «Укрінвестбуд» довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, вказані об`єкти будівництва були прийняті в експлуатацію без сплати замовниками пайового внеску у створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, відповідно на суму 1115847,15грн та 1003434,96 грн, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів на загальну суму 2391390,37 грн.
При цьому, як вказано у цій же довідці, яку підписала головний державний фінансовий інспектор Держфінінспекції в м. Києві ОСОБА_13 , порушення допущені внаслідок дій (бездіяльності) осіб, які видали згадані вище розпорядження, відповідно голови Голосіївської РДА ОСОБА_10 та виконуючого обов`язки голови Голосіївської РДА ОСОБА_12 .
У висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 19 червня 2015 року № 5232/15-45 (а.п. 192-199 т. 2) зазначено, що встановлена за висновками довідки ДФІ в м. Києві від 10 листопада 2014 року сума збитків у розмірі 2391390,37 грн розрахунково підтверджується, проте підлягає уточненню. Питання щодо встановлення конкретних службових осіб Голосіївської РДА, дії (бездіяльність) яких призвели до настання збитків бюджету м. Києва, носить правовий характер і не відноситься до компетенції експерта-економіста.
Враховуючи наведене вище, висновок місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та наявність в її діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка, як зазначалось вище, включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причиновий зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками, є правильним та узгоджується з матеріалами провадження.
Порушень вимог ч. 3 ст.404 КПК України під час розгляду провадження в апеляційному порядку не вбачається. При цьому повторно дослідженими за клопотанням прокурора, доказами також не було отримано будь-яких даних, які б дозволили надати їм іншу правову оцінку ніж та, яка була надана судом першої інстанції.
Верховний Суд звертає увагу, що висновок суду про те, що не доведеність того, що злочин вчинено обвинуваченою ОСОБА_6 , є правильним і ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності.
Верховний Суд зазначає, що у ході судового розгляду, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України не знайшло свого підтвердження, при цьому судом наведено належні мотиви прийнятого рішення.
Разом з тим, у касаційній скарзі прокурора не зазначено жодної, передбаченої ст.438КПК України обставини, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило б суду постановити законні та обґрунтовані рішення; не наведено у касаційній скарзі і докази, які спростовували б висновки суду першої і апеляційної інстанцій щодо недоведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст.367КК України та незаконності судових рішень, що давали б підстави для їх скасування, як того просить прокурор.
Крім того, доводи у касаційній скарзі прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є аналогічними доводам його апеляційної скарги, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З цим висновком погоджується Верховний Суд.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.419КПК України.
Враховуючи встановлені судом фактичні обставини провадження, на підставі дослідження всіх представлених у провадженні матеріалів, Верховний Суд дійшов висновку, що судові рішення щодо ОСОБА_6 є законними і обґрунтованими, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставою для скасування судових рішень, Верховний Суд не вбачає.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 без зміни.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
