ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 квітня 2019 року

м. Дніпро

справа № 808/950/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року (суддя Батрак І.В., повний текст складено 04.02.2019р.) у справі №808/950/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішень,-

в с т а н о в и В :

ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати Акт перевірки характеристик продукції від 30.01.2018 № 000013, складений відповідачем відносно позивача;

визнати протиправним та скасувати протокол від 16.02.2018 № 000022 про виявлені порушення вимог ст. 44 Закону України “Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції” та ст. 15 Закону України “Про загальну безпечність нехарчової продукції”, складений відповідачем відносно позивача;

визнати протиправною та скасувати постанову відповідача про накладення штрафних санкцій від 16.02.2018 № 000019, якою до відповідача застосовано суму штрафу у розмірі 8 500,00 грн.;

визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 16.02.2018 № 000039, яким позивачу тимчасово заборонено надання продукції на ринку;

визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 16.02.2018 № 000040, яким позивача зобов’язано вжити заходи щодо приведення продукції, яка надається на ринку у відповідність із встановленими вимогами;

визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 16.02.2018 № 000041, яким позивача зобов’язано усунути формальну невідповідність продукції, що введена в обіг шляхом приведення її у відповідність до вимог Технічного регламенту безпечності іграшок.

Підставами позову, з урахуванням додаткових пояснень (а.с.133), визначено наступне.

Відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, а саме не була оприлюднена у встановленому порядку інформація про заплановані перевірки, у тому числі перевірка позивача; перевірку проведено у відсутності позивача.

Відповідачем не надано доказів правомірності проведення перевірки з урахуванням

положень Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідачем не доведено порушення вимог Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» саме позивачем, оскільки остання не здійснює підприємницьку діяльність за місцем проведеної відповідачем перевірки.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем проведено перевірку у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції». За наслідками перевірки встановлено факт порушення позивачем вимог Закону України “Про загальну безпечність нехарчової продукції”, яке полягає у тому, що ФОП ОСОБА_1 введено в обіг продукцію, а саме: дитяча іграшка червоного кольору, торгова марка “Angry Birds”, країна походження Китай, виробник невідомий, дата виготовлення невідома, на якій не нанесено знак відповідності технічного регламенту. Вказані порушення є достатньою правовою підставою для застосування до позивача штрафних санкцій та вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, неповне з’ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Вимоги апеляційної скарги фактично обґрунтовані тими доводами, які стали підставою заявленого позову. Скаржник, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вказує на відсутність у відповідача правових підстав для проведення перевірки; порушення відповідачем порядку проведення перевірки; недоведеність відповідачем вчинення порушення вимог законодавства саме позивачем.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача просить залишити рішення суду першої інстанції без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що на підставі наказу від 26.01.2018 №13 за направленням №13 від 26.01.2018 посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області проведено плановий виїзний захід на предмет додержання вимог законодавства у сфері здійснення ринкового нагляду, перевірка характеристик продукції: дитячі іграшки/ мийні засоби для прання або чищення, які містять поверхнево-активні речовини/ електронне та електричне обладнання/ електричні лампи, за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Молодіжна, буд. 9-А, в термін дії з 30.01.2018 по 31.01.2018.

В ході здійснення перевірки позивачем виявлено наступне порушення: на продукції дитяча іграшка червоного кольору, торгова марка “Angry Birds”, країна походження Китай, виробник невідомий, дата виготовлення невідома, вартість 21,00 грн., не нанесено Національний знак відповідності технічного регламенту, внаслідок чого було порушено вимоги “Технічного регламенту безпечності іграшок”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №515. На момент перевірки на вимогу органу ринкового нагляду суб’єктом господарювання не надані документи на поставку продукції, що дають змогу ідентифікувати суб’єкта господарювання, який поставив відповідну продукцію. Під час перевірки проводилась фото та відео фіксація продукції, яка перевірялась (копії фото долучені до матеріалів справи та були переглянуті судом в ході підготовчого засідання). Факт реалізації вказаної дитячої іграшки саме ФОП ОСОБА_1 підтверджено товарним чеком від 30.01.2018 магазин “Колібрі”, який виписано продавцем, що також було зафіксовано на відеофіксації перевірки.

За результатами перевірки посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області складений акт перевірки характеристик продукції №000013 від 30.01.2018.

На підставі акту 16 лютого 2018 року складено протокол №000022 про виявлене порушення вимог ст. 44 Закону України “Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції” та ст. 15 Закону України “Про загальну безпечність нехарчової продукції”, яке полягає у такому: встановлено, що ФОП ОСОБА_1 введено в обіг продукцію, а саме: дитяча іграшка червоного кольору, торгова марка “Angry Birds”, країна походження Китай, виробник невідомий, дата виготовлення невідома, вартість 21,00 грн., що зазначена у п. 1 акту перевірки характеристик продукції від 30.01.2018 №000013, на якій не нанесено знак відповідності технічного регламенту, чим порушено п. 2 ч. 2 ст. 44 Закону України “Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції” та вимоги технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 №515.

За наслідками перевірки посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області винесено постанову про накладення штрафних санкцій № 000019 від 16.02.2018 у розмірі 8 500,00 грн., а також у той самий день винесено рішення №000039, №000040, №000041 про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, якими тимчасово заборонено надання продукції на ринку та зобов’язано привести продукцію у відповідність із встановленими вимогами.

Не погодившись з такими рішеннями органу державного контролю та його висновками щодо порушення ФОП ОСОБА_1 вимог Закону України “Про загальну безпечність нехарчової продукції”, позивач звернувся з позовом до суду.

За наслідками перегляду справи, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Щодо правових підстав проведення у спірному випадку перевірки, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 (далі - Положення №667), Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Основними завданнями Держпродспоживслужби, серед іншого, є здійснення ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності (підпункт 4 пункту 3 Положення №667).

Згідно із підпунктом 7 пункту 4 Положення №667 Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань у сфері здійснення державного ринкового нагляду: проводить перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирає зразки продукції та забезпечує проведення їх експертизи (випробування); приймає у випадках та порядку, визначених законом, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, здійснює контроль стану виконання суб'єктами господарювання цих рішень; вживає у порядку, визначеному законом, заходів до притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні встановлених вимог.

За змістом пункту 7 цього ж Положення, Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції встановлені Законом України “Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції” (далі – Закон №2735-VI).

Згідно зі статтею 1 цього Закону державний ринковий нагляд - це діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам. Вказаною статтею також визначено, що орган державного ринкового нагляду - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного ринкового нагляду у межах сфери своєї відповідальності, що визначається відповідно до цього Закону.

Сфера відповідальності органу ринкового нагляду - перелік видів продукції, затверджений відповідно до цього Закону Кабінетом Міністрів України, щодо яких відповідний орган ринкового нагляду здійснює ринковий нагляд.

Згідно з Переліку видів продукції, щодо яких органи державного ринкового нагляду здійснюють державний ринковий нагляд, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2016 № 1069, Держпродспоживслужба здійснює державний ринковий нагляд за таким видом продукції, як іграшки щодо відповідності вимогам встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №515.

Метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам (частина перша статті 4 Закону №2735-VI).

З метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності: проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування);приймають у випадках та порядку, визначених цим Законом, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, здійснюють контроль стану виконання суб'єктами господарювання цих рішень; вживають у порядку, визначеному цим та іншими законами України, заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні порушень вимог цього Закону та встановлених вимог (пункти 4, 6, 11 частини 1 статті 11 Закону №2735-VI).

Отже, до повноважень відповідача, який є територіальним органом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, віднесено проведення перевірки на предмет додержання вимог законодавства щодо характеристик продукції.

Надаючи оцінку аргументам позивача щодо проведення відповідачем планового заходу контролю під час здійснення мораторію на такі заходи, який введено Законом України “Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з приписами статті 2 Закону України “Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”(в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон №1728-VIII) встановлено до 31 грудня 2018 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

В той же час, як зазначив суд першої інстанції, частиною 6 статті 2 цього ж Закону встановлено, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, органом, що здійснює державне регулювання ринку цінних паперів, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері безпеки використання ядерної енергії, та його територіальними органами, Державною службою України з питань праці та її територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики щодо здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення та охорони природних ресурсів, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, Національним банком України, Антимонопольним комітетом України.

З цих підстав, суд першої інстанції вказав на те, що оскільки ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області є територіальним органом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба), що є центральним органом виконавчої влади, який, зокрема, реалізує державну політику у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, та державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, то дія Закону №1728-VIII не поширюється на відносини щодо проведення відповідачем планового заходу із здійснення державного нагляду (контрою) у сфері господарської діяльності.

З такими висновками суду першої інстанції погодитися не можливо з огляду на наступне.

Так, стаття 2 Закону №1728-VIII містить у собі лише одну частину, якою (в редакції Закону № 2246-VIII від 07.12.2017) встановлено до 31 грудня 2018 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Зазначені положення Закону, на які посилався суд першої інстанції (в частині визначення державних органів на які не поширюється дія Закону №1728-VIII), містила стаття 6 Закону, в редакції до 01.01.2018р.).

В той же час, статтею 6 Закону №1728-VIII (в редакції Закону № 2246-VIII від 07.12.2017), яка діє з 01.01.2018р., визначено, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, з 01.01.2018р. повноваження щодо визначення органів контролю, на яких не поширюється дія Закону №1728-VIII, делеговані Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2017р. №1104 був затверджений перелік органів державного нагляду (контролю), на які не поширюється дія Закону України “Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.

До вказаного Переліку віднесено Держпродспоживслужба та її територіальні органи (в частині заходів із здійснення державного ветеринарно-санітарного контролю, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, безпечністю та окремими показниками якості харчових продуктів, дотриманням законодавства про захист прав споживачів, державного нагляду у сферах карантину та захисту рослин).

В той же час, вказана постанова КМУ набрала чинності з 23.02.2018р.

Таким чином, оскільки плановий захід із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності відповідачем проведено 30.01.2018р., тобто до того часу з якого набрала чинності постанова КМУ №1104, то висновки суду першої інстанції щодо не розповсюдження мораторію на проведення перевірки органами Держпродспоживслужби, є не вірними, оскільки законодавством, на час проведення перевірки, не було визначено органи Держпродспоживслужби, як органи контролю на які не поширюються дія Закону №1728-VIII.

Обгрунтовуючи свій відзив на апеляційну скаргу, відповідач вказує на помилковість аргументів позивача щодо застосування до спірних правовідносин Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" і, як наслідок, Закону України “Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, оскільки, за його позицією, вказаний законом не регулює спірні правовідносини, які розглядаються у межах цієї справи.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача про те, що спеціальним законом, яким встановлено правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції, є Закон України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

В той же час, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до ч.5 ст.10 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» повноваження та порядок діяльності органів ринкового нагляду, права та обов'язки їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, встановлюються цим Законом, законами України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та іншими законами України.

У свою чергу, ст..2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено сферу дії цього Закону, а також відносини, на які дія цього Закону не поширюється. І до таких відносин вказаний Закон не відносить здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції.

Таким чином, Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" є Законом, який встановлює повноваження та порядок діяльності органів ринкового нагляду.

Виключні обмеження щодо застосування положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" під час здійснення заходів ринкового нагляду, визначені пунктом 4 розділу ІХ Прикінцевих положень Закону № 2735-VI від 02.12.2010 «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Так, згідно із пунктом 4 розділу ІХ Прикінцевих положень Закону № 2735-VI від 02.12.2010 «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» положення абзацу другого частини четвертої статті 4, абзаців першого - четвертого і восьмого частини другої статті 5, абзацу п'ятого статті 10, частини четвертої статті 17, абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 2 і пункту 3 статті 22 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (Відомості Верховної Ради України, 2007 р., № 29, ст. 389; 2010 р., № 38, ст. 510) при вжитті заходів ринкового нагляду не застосовуються.

Зазначені у пункті 4 розділу ІХ Прикінцевих положень Закону № 2735-VI від 02.12.2010 положення Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не дають підстав для висновку про те, що усі інші положення Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не підлягають застосуванню під час здійснення ринкового нагляду.

Таким чином, аргументи відповідача про те, що Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" і, як наслідок, Закон України “Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, не регулюють спірні правовідносини, є безпідставними.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що відповідачем проведено плановий захід контролю у період дії мораторію на такі заходи, у зв’язку з чим такий захід є незаконним.

У свою чергу, єдиним результатом проведення незаконної перевірки є відсутність будь-яких правових наслідків такої.

Отже, оскільки оскаржувані у цій справі рішення (постанова про застосування штрафних санкцій, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів) прийнятті внаслідок проведення незаконної перевірки, то вказані рішення не можливо визнати правомірними.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість заявлених вимог щодо визнання неправомірними та скасування постанови про застосування штрафних санкцій та рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.

В той же час, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення позову, в частині заявлених вимог щодо визнання неправомірним та скасування акту перевірки та протоколу про виявлені порушення, оскільки вказані документи не є рішенням суб’єкта владних повноважень, безпосередньо не порушують та не можуть порушити права позивача, так як не зумовлюють виникнення додаткових обов’язків чи негативних наслідків для позивача.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року по справі №808/950/18 – скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення штрафних санкцій від 16.02.2018 № 000019 – визнати неправомірною та скасувати.

Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 16.02.2018 № 000039, №000040, 000041 – визнати неправомірними та скасувати.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, визначені ст.329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину проголошено 18.04.2019р.

Повний текст постанови складено 19.04.2019р.

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк