ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2019 року м.Дніпро Справа № 912/2529/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач),

суддів Паруснікова Ю.Б., Коваль Л.А.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області: Вороновська О.В., посвідчення №040413 від 20.01.2016 р., прокурор;

від відповідача-1: Кулібаба М.І., ордер серії КР №53029 від 14.02.2019 р., адвокат

відповідач-2: ФОП-Чабаненко В.В., паспорт серії НОМЕР_1 від 23.09.1998 р., адвокат;

від відповідача-2: Усатенко В.Ю., ордер серії КР №026976 від 09.01.2019 р., адвокат;

представник Східного офісу Державної аудиторської служби України у судове засідання не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Чабаненка Валерія Володимировича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 (суддя Кабакова В.Г., повне рішення складено 21.12.2018) у справі №912/2529/18

за позовом Керівника Знам'янської місцевої прокуратури (Кіровоградська область, м.Знам'янка, вул. Братів Лисенків, 5), в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2) та Знам'янської міської ради (Кіровоградська область, м. Знам'янка, вул. М.Грушевського, 19)

до

відповідача-1 - Відділу освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради, Кіровоградська область, м. Знам'янка, просп. Шкільний, 5

відповідача-2 - Фізичної особи-підприємця Чабаненко Валерія Володимировича, АДРЕСА_1

про визнання недійсними результатів закупівлі, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Керівник Знам'янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Знам'янської міської ради звернувся до господарського суду Кіровоградської області з позовом до Відділу освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради (далі - Відділ освіти) та фізичної особи - підприємця Чабаненко Валерія Володимировича (далі ФОП Чабаненко В.В.) про визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформленої протоколом засідання тендерного комітету Відділу освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради від 10.08.2018 за № 62 щодо визначення переможцядержавної закупівлі UA-2018-07-18-00123-а за ДК 021:2015:39160000-1 - Шкільні меблі - ФОП Чабаненко Валерія Володимировича та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю; визнання недійсним договору від 21.08.2018 № 383, укладеного між Відділом освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради та ФОП Чабаненко В.В. на загальну суму 484 770 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор, посилаючись на положення ст. ст. 16, 203, 215, 216 ЦК України, ст. ст. 3, 7-1, 16, 22, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначав, що при аналізі тендерної пропозиції учасника ФОП Чабаненко В.В. встановлено факти невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації Замовника та законодавству у сфері публічних закупівель.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2018 у справі №904/3141/18 позов задоволено повністю.

Рішення мотивовано тим, що тендерна пропозиція учасника (відповідача -2 відповідно до тендерної документації та пунктів 1,4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню. Також суд зазначив, що спірний договір був укладений з порушенням норм матеріального права.

2. Короткий і узагальнений зміст апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулась Фізична особа-підприємець Чабаненко Валерій Володимирович на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 у справі №912/2529/18 із апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 у справі №912/2529/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі зазначає наступне.

В позовній заяві зазначено, що Знам'янською місцевою прокуратурою за результатами опрацювання системи публічних закупівель "Prozorro" встановлено підстави для вжиття заходів представницького характеру в інтересах держави.

З викладеного видно, що прокуратурою здійснювалась перевірка процедури закупівлі, тобто, керівником Знам'янської місцевої прокуратури підтверджено, що прокуратура здійснювала функції не передбачені Конституцією України, а тому дії керівника прокуратури з перевірки процедури закупівлі є протиправними.

При цьому в позові не вказано на підставі чого прокурором здійснювалась перевірка процедури закупівлі, які матеріали при цьому збирались та яке рішення прийняте за результатами перевірки.

У відповіді на відзив та у додатках (лист від 13.09.2018 №5676вих.-18) зазначено, що Знам'янською місцевою прокуратурою за результатами моніторингу системи публічних закупівель "Prozorro" виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі", тобто прокурором зазначено, що Знам'янська місцева прокуратура здійснює функцію моніторингу державних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

З викладеного видно, що прокуратура здійснювала функції не передбачені Конституцією України, а тому дії керівника прокуратури з моніторингу процедури закупівлі є протиправними.

Враховуючи, що підставою позову є неправомірна діяльність Знам'янської місцевої прокуратури, вважає, що до доказів, наданих прокурором необхідно застосувати концепцію "плодів отруєного дерева", тобто надати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно, визнавши всі зібрані та подані прокурором докази, недопустимими, а позов відповідно безпідставним та необгрунтованим.

В позовній заяві, у порушення ст. 131-1 Конституції України, не вказано в чому полягає виключність даного випадку, так як Конституція дозволяє звертатись до суду не у будь-якому випадку, а лише у виключному.

Викладене також підтверджує неправомірність звернення керівника Знам'янської місцевої прокуратури до суду.

Позивач в позові зазначає, що меблі не відповідають зазначеним вимогам, але в позовній заяві не зазначено у чому виражена невідповідність придбаних меблів вимогам ДСТУ ГОСТ 16371:2016, або ДСТУ ГОСТ 22046:2004, або іншому чинному державному стандарту якості, суд в оскаржуваному рішенні також не вказує в чому виявляється така невідповідність.

При цьому як позивач так і суд в оскаржуваному рішенні, не маючи документів фактичного огляду поставлених меблів зробили висновки щодо комплектування меблів лише на підставі припущень.

Крім того, термін "державний стандарт якості" Законом взагалі не визначений.

Крім того, безпечність поставлених меблів підтверджена висновками державної санітарно-епідеміологічної експертизи, копії яких додані Позивачем до позовної заяви.

В позові зазначено, що прокурор самостійно визначив, що укладення спірного договору суперечить вимогам, які встановлені щодо якості шкільних меблів, дозволених у навчальних закладах. Але, крім того, що прокурор самостійно визначив, до позову жодного доказу не надано, а єдиним доказом на який посилається прокурор це лише його роздуми та припущення.

Суд в оскаржуваному рішенні безпідставно прийняв роздуми та припущення прокурора, як доказ.

Відповідно до п. 4.4. "Загальні положення" Тендерної документації, строк поставки товарів встановлений до 31.12.2018.

Договір від 21.08.2018 №383 виконаний сторонами у повному обсязі, про що свідчать накладні та виписка по рахунку.

Незважаючи на факт виконання договору у повному обсязі, керівник Знам'янської місцевої прокуратури просив визнати виконаний договір недійсним з тих підстав, що перед його укладанням не був наданий гарантійний лист про виконання договору.

Зазначене обґрунтування є взагалі безпідставним.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" оскаржити можна лише процедуру закупівлі.

Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає підстав для визнання недійсними результатів публічної закупівлі, тобто, заявлена керівником Знам'янської місцевої прокуратури позовна вимога не відповідає вимогам Закону.

Прокурор у позові, посилаючись на абз. 3 ч. 1 ст. 31 зазначеного Закону, вказує, що торги мають бути відмінені та визнані такими, що не відбулися.

Прокурор просив суд визнати недійсними результати публічної закупівлі. Тобто, прокурор просить суд зобов'язати Відповідача-1 відмінити торги відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 31 зазначеного Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 зазначеного Закону, замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Так, норми ст. 31 вказаного Закону, підлягають застосуванню у разі, якщо замовником не прийнято жодної пропозиції учасника, тобто кінцева стадія процедури закупівлі - визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю, не настала, але відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 10.08.2018 ухвалено визнати переможцем тендерну пропозицію Відповідача-2, за наслідками чого з ним, як переможцем укладено договір від 21.08.2018 №383, який повністю був виконаний 07.09.2018, при цьому позов прокурора датований 24.09.2018, у зв'язку з чим норми ст. 31 Закону не підлягають застосуванню до спірних відносин.

Спірна процедура торгів є закінченою, тобто реалізованою через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю, оскарження будь-яких проміжних актів або дій не забезпечить належне поновлення прав, у разі доведення їх порушення, оскільки такі акти, що застосовуються одноразово, після реалізації вичерпують свою дію фактом прийняття остаточних кінцевих актів, з прийняттям яких, власне, виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів зокрема укладання договору.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 03.05.2018 по справі №922/3393/17

Оспорюваний договір закупівлі повністю відповідає пропозиціям Відповідача-2, тобто, договір укладений у відповідності з вказаними нормами, а тому не має жодних підстав для визнання недійсним договору купівлі-продажу від 21.08.2018 №383.

Прокуратурою в позові та судом в оскаржуваному рішенні вказано, що посадовими особами Відповідача-1 неправомірно використані бюджетні кошти. При цьому в оскаржуваному рішенні не зазначено жодного доказу, що оспорюваний договір спрямований на розтрату коштів державного бюджету.

Так, з позову видно, що прокурор фактично обвинувачує посадових осіб Відповідача-1 у розтраті бюджетних коштів, але такі дії є кримінально караними і тому не можуть розглядатись у порядку господарського судочинства, а виключно у порядку, визначеному кримінальним процесуальним кодексом України. Суд в оскаржуваному рішенні також безпідставно зазначив про неправомірне використання бюджетних коштів.

Тобто, такий позов може бути поданий лише за наявності обвинувального вироку суду відносно посадових осіб.

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Керівник Знам'янської місцевої прокуратури просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення без змін.

У поясненнях представник Східного офісу Держаудитслужби України зазначив, що підтримує позицію прокурора, викладену у відзиві на апеляційну скаргу.

Відділ освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області подав заяву про приєднання до апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Чабаненка Валерія Володимировича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 у справі №912/2529/18. В зазначеній заяві, поміж іншого, заявник зазначає, що суд першої інстанції не з'ясував наявність у позивача підстав для представництва інтересів держави в суді.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Чабаненка Валерія Володимировича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 у справі №912/2529/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 18.02.2019 року.

18.02.2019 року розгляд справи відкладено на 20.03.2019 року.

20.03.2019 року розгляд справи відкладено на 17.04.2019 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 16.04.2019 року, у зв'язку з відпусткою судді Верхогляд Т.А. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №912/2529/18, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Паруснікова Ю.Б., Коваль Л.А.

17.04.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Представник Східного офісу Держаудитслужби України не скористався своїм правом бути присутнім у судовому засіданні, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 року у справі №912/2529/18 слід скасувати та залишити позов без розгляду.

5. Встановлені та неоспорені обставини та відповідні їм правовідносини.

Відділом освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради 18.07.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення UА-2018-07-18-000123-а про проведення процедури закупівлі "Шкільні меблі" ДК 021:2015: 39160000-1 - Шкільні меблі (390 комплектів), шляхом проведення закупівлі через систему електронних торгів.

За змістом оголошення очікувана вартість складала 485 286,00 грн. Тендерну документацію закупівлі оприлюднено у електронній системі закупівель 18.07.2018.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від двох учасників, а саме:

1. ФОП Чабаненко Валерій Володимирович з остаточною пропозицією в сумі 484770,00 грн.

2. ФОП Пилипюк Василь Богданович з остаточною пропозицією в сумі 485286,00 грн.

За результатами проведеного електронного аукціону, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визначено пропозицію ФОП Чабаненко Валерія Володимировича - 484 770 грн.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від №62 від 10.08.2018 переможцем визначено ФОП Чабаненко Валерія Володимировича, з яким укладено договір від 21.08.2018 № 383 на постачання товару за бюджетні кошти.

Аналізом прокурором тендерної пропозиції учасника ФОП Чабаненко В.В. встановлено факти невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації замовника та законодавству у сфері публічних закупівель. Тендерна пропозиція учасника ФОП Чабаненка В.В. відповідно до тендерної документації та пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню.

Порушення процедури державних закупівель, як зазначено прокурором, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі, що не відповідатиме меті закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленим в ст. 3 Закону у зв'язку з чим подано даний позов.

6. Доводи, за якими апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції.

Суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення Керівника Знам'янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби та Знам'янської міської ради до Господарського суду Кіровоградської області з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді, оскільки звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами.

Проте, колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'явити обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Крім того з матеріалів справи вбачається, що замовником по оспорюваному договору є Відділ освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради, який фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету (положення про відділ освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради, затверджене рішенням міської ради № 79 від 27.12.2012). Прокурором не підтверджено, що фінансування за оспорюваними договором здійснювалося не лише за кошти місцевого, а й державного бюджету (субвенції), тобто належним чином не встановлено, в чому ж звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільних потреб.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять, а прокурором не наведено, обставин, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання відповідного органу, уповноваженого державою, здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та причини, які перешкоджали захисту інтересів держави належним суб'єктом.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідачів, викладеними в апеляційній скарзі та в заяві про приєднання до апеляційної скарги стосовно того, що прокурором не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, з мотивів зазначених в п.6 цієї постанови.

8. Коли і ким були порушені, оспорені або невизнані права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду.

Оскільки прокурором порушені засади представництва інтересів держави, то його позов має бути залишений без розгляду

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Отже, беручи до уваги те, що прокурором не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про залишення позову без розгляду.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Чабаненка Валерія Володимировича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 у справі №912/2529/18 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2018 у справі №912/2529/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовну заяву Керівника Знам'янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Знам'янської міської ради до відповідача-1 - Відділу освіти виконавчого комітету Знам'янської міської ради, відповідача-2 - Фізичної особи-підприємця Чабаненко Валерія Володимировича про визнання недійсними результатів закупівлі, визнання недійсним договору - залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст постанови складено 19.04.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Л.А. Коваль