Постанова

іменем України

11 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 642/5974/13-к

провадження № 51-7304км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 04 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за №42013220010000030, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м.Харкова, такого, що судимості не мав,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Хмелівка Краснопільського району Сумської області, жителя м. Харкова, такого, що судимості не мав,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя м. Харкова, такого, що судимості не мав,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28 і частиною 2 статті 365, частиною 2 статті189 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя м. Харкова, такого, що судимості не мав,

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця та жителя м. Харкова, такого, що судимості не мав,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28 і частиною 2 статті 365, частиною 1 статті28 і частиною 2 статті 365, частиною 2 статті 189 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 2листопада 2017 року визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за недоведеністю у вчиненні кримінальних правопорушень:

- ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за частиною 2 статті 28 і частиною 2 статті 365, частиною 2 статті 189 КК;

- ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за частиною 2 статті 28 і частиною 2 статті 365, частиною 1 статті 28 і частиною2 статті 365, частиною 2 статті 189 КК.

Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 4 квітня 2018 року вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишив без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачувалися в тому, що вони, будучи працівниками міліції, обіймаючи посади оперуповноважених ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи кожен спеціальне звання капітана міліції, а ОСОБА_8 обіймаючипосаду старшого оперуповноваженого цього відділу, маючи спеціальне звання майора міліції, 30 квітня 2013 року за попередньою змовою групою осіб, перевищуючи надану їм владу та службові повноваження, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян,порушуючи встановлений Конституцією України, кримінальним процесуальним та адміністративно-процесуальним законодавством України порядок затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину та іншого правопорушення, обмежуючи свободу та особисту недоторканність ОСОБА_12 , завідомо незаконно затримали останнього, ображаючи особисту гідність потерпілого та супроводжуючи свої дії протиправною погрозою застосувати фізичне насилля і зброю, при цьому ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свої дії супроводжували протиправним застосуванням фізичного насилля та спеціальних засобів наручників.

Крім того, ОСОБА_10 , діючи спільно з ОСОБА_11 , явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, під час затримання ОСОБА_12 , обмежуючи особисту недоторканність ОСОБА_13 , протиправно застосували до неї фізичне насильство, спричинивши останній легкі тілесні ушкодження.

Після затримання ОСОБА_12 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_9 доставили потерпілого до приміщення Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області, де в службовому кабінеті відділу БНОН, використовуючи своє службове становище, за попередньою змовою групою осіб, протягом тривалого часу протиправно застосовували фізичне насильство до ОСОБА_12 , заподіюючи йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили крововиливи і садна на голові, шиї, тулубі, ногах та руках, та погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів, хоча будь-яких наркотичних засобів у ОСОБА_12 не було вилучено та він не був викритий під час безпосереднього їх збуту та зберігання, змусили ОСОБА_12 написати завідомо неправдиві документи, а саме: заяву про надання дозволу на проведення особистого огляду, пояснення про нібито придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу марихуани та підписати завідомо підроблений протокол про адміністративне правопорушення за статтею 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП). Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, за попередньою змовою групою осіб пред`явили вимогу до ОСОБА_12 передати гроші в сумі 5000 дол. США, однак за браком вказаної суми грошей пред`явили незаконну вимогу до ОСОБА_14 переоформити транспортний засіб «Нісан Максима», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким володіє ОСОБА_12 на праві генеральної довіреності, на громадянина ОСОБА_15 .

Потерпілий ОСОБА_12 під впливом неодноразових вимог з погрозами обмеження його прав і свобод з боку оперативних працівників ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 склав письмову розписку на ім`я ОСОБА_15 про отримання від нього 6500 дол. США за передачу йому транспортного засобу «Нісан Максима», а також передав ОСОБА_15 документи, ключі від вказаного автомобіля та сам автомобіль. При цьому ОСОБА_15 передав ОСОБА_12 гроші в сумі 5000 дол. США, якіостанній відразу передав ОСОБА_9 з метою припинення протиправного вимагання та погроз застосування насильства, обмеження прав і свобод.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:

- суд першої інстанції визнав недопустимими значну частину доказів, пославшись на те, що їх отримано внаслідок проведення досудового розслідування не уповноваженим на це суб`єктом, оскільки відсутні відомості про постанови про призначення групи слідчих та групи прокурорів у кримінальному провадженні. Однак, Положення про порядок ведення ЄРДР від 17 серпня 2012 року № 69 (далі Положення) по своїй суті євнутрішнім робочим документом органів прокуратури і його недотримання не є істотним порушенням кримінального процесуального закону за умови дотримання вимог статті 214 КПК;

- суд, не маючи достатніх правових підстав, не прийняв до уваги постанови прокурора м. Харкова від 13 травня 2013 року про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні та постанови про призначення груп прокурорів, які прийнято відповідно до вимог кримінального процесуального закону та в межах компетенції прокурора м. Харкова і які свідчать про відсутність порушень під час проведення досудового розслідування з боку слідчих та прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у провадженні;

- норми КПК, як нормативно-правового акта, щодо друкованої форми зазначених процесуальних рішень мають безумовний пріоритет над Положенням, яке відігріває допоміжну роль та є підзаконним нормативно-правовим актом;

- суд не надав належної правової оцінки доказам, зокрема, безпідставно визнав недопустимими первинні показання допитаних у судових засіданнях у 2013 році свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та свідка ОСОБА_20 , які також повторно були допитані в суді у 2017 році та після зміни потерпілими показань також змінили свої показання;

- значна кількість судових засідань проводилась без участі потерпілої ОСОБА_13 , яка не брала участь і в судових дебатах, тобто була позбавлена права висловити свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченим;

- суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статті 419 КПК не звернув уваги на безпідставне визнання значної частини доказів у провадженні недопустими, та не мотивував належним чином свого рішення про залишення без зміни виправдувального вироку суду першої інстанції.

У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_10 ОСОБА_21 просить судові рішення залишити без зміни.

У запереченнях виправданий ОСОБА_7 просить залишити вказані судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 органом досудового розслідування пред`являлося обвинувачення у вчиненні злочинів за:

- частиною 2 статті 28 і частиною 2 статті 365 КК перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою за попередньою змовою групою осіб дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалось погрозою застосування насильства та застосуванням зброї;

- частиною 2 статті 189 КК вимагання, тобто вимога передачі чужого майна та права на майно із застосуванням насильства, обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, службовою особою з використанням свого службового становища.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 органом досудового розслідування пред`являлося обвинувачення у вчиненні злочинів за:

- частиною 2 статті 28 і частиною 2 статті 365 КК перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою за попередньою змовою групою осіб дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування;

- частиною 1 статті28 і частиною 2 статті 365 КК перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинене групою осіб.

- частиною 2 статті 189 КК - вимагання, тобто вимога передачі чужого майна та права на майно із застосуванням насильства, обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, службовою особою з використанням свого службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції виходив з того, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про призначення груп слідчих та прокурорів.

За клопотанням сторони захисту суд витребував інформацію від держателя ЄРДР Генеральної прокуратури України щодо кримінального провадження №420132200010000030 щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Відповідно до додатку № 4.1 «Рух провадження» після реєстрації провадження в ЄРДР прокурор м. Харкова ОСОБА_23 прийняв його до свого провадження, а 2 та 29 травня 2013 року в цьому провадженні призначив слідчого ОСОБА_24 30 травня 2013 року кримінальне провадження прийняв до провадження прокурор ОСОБА_25 . На підставі цих даних суд встановив, що прокурор м. Харкова у цьому кримінальному провадженні визначив слідчим ОСОБА_24 та прокурором ОСОБА_25 . Процесуальних рішень про включення в групу прокурорів ОСОБА_26 та ОСОБА_27 прокурорів прокуратури м. Харкова, не було прийнято і суду надано небуло.

Сторона обвинувачення надала суду постанову про призначення групи слідчих, ухвалену 13 травня 2013 року прокурором м. Харкова ОСОБА_23 , відповідно до якої в цьому кримінальному провадженні він призначив групи слідчих у складі ОСОБА_25 , ОСОБА_24 і ОСОБА_28 .

Суд критично оцінив постанову, виходячи з того, що відомості про її винесення в додатку № 4.1 «Рухпровадження» відсутні, постанову надав прокурор лише 8лютого 2016 року, через значний проміжок часу після отримання інформації від держателя ЄРДР Генеральної прокуратури України №27/1-200 вих-15 від 26 жовтня 2015 року. Також, було стверджено про відсутність відомостей про включення в групу слідчих у кримінальному провадженні прокурорів прокуратури м. Харкова ОСОБА_26 та ОСОБА_27 .

З урахуванням цього, суд першої інстанції визнав недопустимими досліджені в судовому засіданні докази, які було отримано внаслідок проведення досудового розслідування не уповноваженим на це суб`єктом та з порушенням вимог кримінального процесуального закону (зокрема без дотримання права на захист, введення в оману потерпілих, визнання недопустимості протоколу слідчого експерименту), а саме:

- протокол проведеного 15 травня 2013 року слідчим з ОВС прокуратури м.Харкова ОСОБА_25 обшуку службового кабінету ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області;

- протокол проведеного 15травня 2013 року прокурором прокуратури м. Харкова ОСОБА_26 обшуку транспортного засобу «Volkswagen Touаreg», державний номер НОМЕР_2 , який перебував у користуванні ОСОБА_15 ;

- протокол проведеного 16травня 2013 року прокурором прокуратури м.Харкова ОСОБА_27 огляду транспортного засобу «Ніссан Максима», державний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_12 ;

- протоколи проведених 16травня 2013 року старшим слідчим з ОВС прокуратури м. Харкова ОСОБА_28 обшуків транспортних засобів «Honda Civic», державний номер НОМЕР_3 , який перебував у користуванні ОСОБА_9 та транспортного засобу «Toyota Camry», державний номер НОМЕР_4 , який перебував у користуванні ОСОБА_10 ;

- протокол проведеного 4 червня 2013 року старшим слідчим з ОВС прокуратури м. Харкова ОСОБА_28 слідчого експерименту за участю потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

- висновки експертиз, проведених на підставі постанови старшого слідчого прокуратури м. Харкова ОСОБА_28 , а саме: судово медичної від 08 липня 2013 року №1890-ая/13, судово-товарознавчої від 27 червня 2013 року №5, судово-балістичні експертизи від 25 травня 2013 року №185 та 186, судово-хімічна від 20 травня 2013 року №798.

Крім того, суд першої інстанції оцінив заяву ОСОБА_12 та звернув увагу на те, що в ній не зазначалося про вимагання працівниками міліції грошей та майна у виді переоформлення прав на транспортний засіб, яким він володів. Визнав недопустимою заяву ОСОБА_13 від 18 травня 2013 року, оскільки станом на вказану дату вона впізнала всіх обвинувачених та знала їх анкетні дані.

В ході судового слідства потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не підтвердили раніше надані ними показання, будь-якого морального, майнового характеру до обвинувачених не мають та від цивільного позову відмовилися, що і покладено в основу висновків вироку. Крім того, потерпілий ОСОБА_12 відмовився від проходження додаткової судово-медичної експертизи, яку раніше просив призначити після проходження ним лікування. А також просив закрити кримінальне провадження у даному кримінальному провадженні стосовно всіх обвинувачених.

Вважаючи, що свідки надають показання «по команді» потерпілих, не впізнали обвинувачених на досудовому розслідуванні, та вважаючи, що вони надають суперечливі показання, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .

Суд першої інстанції вважав, що показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 підтверджують показання потерпілого ОСОБА_12 щодо його відношення до незаконного обігу наркотичних засобів.

Разом з цим, показання свідка ОСОБА_33 визнані судом об`єктивними і незалежними, оскільки він не пов`язаний відносинами з ОСОБА_12 та ОСОБА_34 . Також вказано, що свідок ОСОБА_15 підтвердив законність своєї угоди по придбанню у ОСОБА_12 транспортного засобу, свідок ОСОБА_35 підтвердила порушення прав обвинувачених при проведенні обшуку, в ході якого вони були затримані, а свідки ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 підтвердили законність дій працівників міліції, які 30 квітня 2013 року вилучили у ОСОБА_12 наркотичний засіб та зібрали у відношенні нього первинні матеріали.

Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини (Рішення «Гефген проти Німеччини», «Яременко проти України»), суд першої інстанції визнав наступні докази, отримані за допомогою недопустимих доказів, так як вони були «плодом отруйного дерева».

Крім того, суд першої інстанції вважав недотримання процесуального закону під час пред`явлення потерпілим осіб для впізнання за фотознімками до внесення відомостей до ЄРДР, без офіційного витребування особистих даних щодо ОСОБА_11 , вважаючи недоцільним проведення такої слідчої дії та штучне проведення проваджень окремо, у зв`язку з чим протоколи таких слідчих дій, відповідь начальника правоохоронного органу, протокол огляду диску з розміщенням фотографії визнано недопустимими.

Також суд визнав недопустимими доказами протоколи занаслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2013 року,карти пам`яті «micro SD HC» з пояснювальним записом «34 30.04.2013» та «micro SD HC» з пояснювальним записом «36 30.04.2013», а також висновок експерта № 83 від 6 листопада 2013 року по проведеній експертизі звуко- та відеозапису розмов обвинувачених, оскільки вказаних документів в ході досудового слідства, а також судового розгляду стороною обвинувачення, відкрито в порядку положень статті 290 КПК не було, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 затверджено 15 липня 2013 року, тобто до надання 6 листопада 2013 року висновка.

Вказано судом і про те, що прокурор відмовився надавати суду доручення прокурора прокуратури м. Харкова ОСОБА_40 від 3 травня 2013 року № 238т, а також копії розсекречених ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 13-1929т від 3 травня 2013 року та №13-1939т від 3 травня 2013 року про надання дозволу на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 42013220010000030 від 2 травня 2013 року постанову про розсекречення матеріалів негласних слідчих дій, відповідно до яких знято гриф секретності з матеріалів, отриманих за результатами проведених ОВС УВБ в Харківській області негласних слідчих (розшукових) дій, належним чином засвідчених копій протоколів від 21 червня 2013року.

Також суд першої інстанції визнав недопустими оглянуті в судовому засіданні речові докази з огляду на відсутність даних про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, в судовому засіданні прокурор не здійснив відкриття речових доказів відповідно до частини 11 статті 290 КПК та прокурором не надано протоколів огляду цих речей та документів, постанови про визнання їх речовими доказами в ході проведення досудового розслідування, суду не надано ухвали слідчого судді про накладення арешту на тимчасове вилучене майно в ході обшуку транспортного засобу ОСОБА_9 , що розцінено як відсутнім такого рішення.

Дослідивши копії матеріалів кримінального провадження №12013220510001282 від 11 травня 2013 року за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_12 за частиною 1 статті 309 КК, суд першої інстанції підтвердив законність дій працівників міліції, які 30 квітня 2013 року вилучили у ОСОБА_12 наркотичний засіб та зібрали щодо нього первинні матеріали, який був зареєстрований компетентним правоохоронним органом та по цьому матеріалу проводилося належне досудове розслідування.

Одночасно районний суд визнав допустимим висновок судово-медичної експертизи №1256-ая/13 від 03 травня 2013 року, та 1394-ая/13 від 17 травня 2013 року, які були отримані на підставі постанови старшого слідчого прокуратури м. Харкова ОСОБА_24 , стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на предмет встановлення наявності тілесних ушкоджень, їх локалізацію, характер і ступінь тяжкості. Однак вважалося, що експертне дослідження не може бути покладено в якості доказу в основу вироку з огляду на показання потерпілих, які стверджували про непричетність всіх працівників правоохоронного органу до побиття та не підтвердили попередні показання, а у висновку не конкретизовано того, хто з обвинувачених та які тілесні ушкодження були нанесені.

Також визнано допустимим досліджений журнал обліку відвідувачів, доставлених та запрошених до адміністративної будівлі ХМУ ГУМСВ України в Харківській області за 30 квітня 2013 року, оскільки він підтверджує факт перебування в приміщенні правоохоронного органу потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_41 . Разом з цим вважалося, що наявні в них дані спростовують отримання потерпілим ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, так як він власноручно зробив запис про відсутність будь-яких претензій до працівників правоохоронного органу.

Крім того, місцевий суд вказав, що прокурором не надано суду копії наказів про призначення обвинувачених на посади та копії посадових інструкцій оперуповноважених ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, які підтверджують факт знаходження обвинувачених в трудових відносинах та коло їх функціональних обов`язків.

Суд вважав, що правовою підставою для діяльності обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , 30 квітня 2013 року, окрім їх беспосередніх посадових обов`язків стало досліджене в судовому засіданні, надане стороною захисту, доручення начальника Управління МВС України генерал-майора міліції ОСОБА_42 від 21 квітня 2013 року про проведення оперативно-профілактичного відпрацювання розважальних закладів м. Харкова та області з метою протидії наркозлочинності під умовною назвою «Нічне місто», в пункті 10 якого начальнику ХМУ ОСОБА_43 надавалися вказівки щодо вчинення дій, спрямований на проведення оперативних заходів з протидії вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Вказана обставина на переконання районного суду підтверджувала законність дій всіх обвинувачених з розкриття злочинів зазначеної категорії.

Апеляційний суд підтвердив такі висновки суду першої інстанції під час перевірки вироку.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів стверджує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій є суперечливими та такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК).

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК).

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК). У частині 2 цієї статті (у редакції на час інкримінованих подій) наведені виключні обставини, через які Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

З приводу оцінки допустимості доказів Верховний Суд України у рішенні №360кс15 від 09 червня 2016 року звертав увагу на висновки Конституційного Суду України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, де зазначалося, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Наголошувалося на тому, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», Верховному Суду України давало підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Зазначалося, що кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.

Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Верховний Суд України зауважував, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання.

Аналіз положень частини другої цієї статті в редакції від 13 квітня 2012 року надав підстави Верховному Суду України зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 02 травня 2013 року на підставі заяви ОСОБА_12 , в якій він вказував на його затримання працівниками міліції, про його побиття цими працівниками та те, що на нього одягали наручники. Разом з цим вказав з-поміж таких осіб, яких на його переконання налічувало 5-6 осіб, трьох осіб, а саме на ім`я « ОСОБА_44 », на прізвисько « ОСОБА_45 » та за прізвищем « ОСОБА_46 ». Також у заяві зазначено, що його змусили написати пояснення про його затримання 30 квітня 2013 року працівниками правоохоронного органу та під час обшуку у нього виявлено пакет з коноплею.

Вже у заяві від 18 травня 2013 року ОСОБА_12 просить прокуратуру м.Харкова застосувати до нього заходи безпеки, оскільки він побоюється за своє життя та він стверджував (далі мова оригіналу), що ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на нього будуть здійснювати фізичні та психологічні заходи для того, щоб він змінив свої показання.

У висновках суд першої інстанції вказав, що належним чином дослідив такі заяви, проте помилково вважав, що потерпілими раніше надавалися неправдиві показання, що у свою чергу впливає на висновки щодо неправдивості показань свідків, які визнавалися наданими за вказівкою потерпілих.

Колегія суддів вважає, що обставини впливу на потерпілого належним чином не було оцінено та не перевірено, оскільки потерпілі повністю відмовилися від попередніх показань, будь-яких претензій та звинувачень.

Однак разом з такими даними також є вказівки суду першої інстанції і на дослідження копії матеріалів кримінального провадження №12013220510001282 від 11 травня 2013 року за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_12 за частиною 1 статті 309 КК, що на переконання суду першої інстанції підтверджує законність дій працівників міліції, які 30 квітня 2013 року вилучили у ОСОБА_12 наркотичний засіб та зібрали щодо нього первинні матеріали, який був зареєстрований компетентним правоохоронним органом та по цьому матеріалу проводилося належне досудове розслідування.

Тобто, у даному кримінальному провадженні вирішено доведеність обвинувачення за частиною 1 статті 309 КК у провадженні щодо ОСОБА_12 (потерпілого у кримінальному провадженні № 42013220010000030 щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ), що є неприпустимим.

Встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано, та показання потерпілих та/або свідків.

Суд повинен ретельно оцінювати зміну показань потерпілих при наявності наведених обставин.

Також, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо неналежного суб`єкта, який вправі був проводити досудове розслідування, лише на підставі того, що в електронній системі ЄРДР не відображено групу прокурорів та/або слідчих, яка повинна здійснювати досудове розслідування. А разом з цим безпідставно було визнано недопустимими всі докази у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції керувався Положенням, яке регулює порядок ведення ЄРДР. Однак неналежне ведення ЄРДР не може спростовувати або підтверджувати належність та допустимість всього об`єму доказів у кримінальному провадженні та з вірогідністю спростовувати суб`єктів, які вправі проводити досудове розслідування.

Той факт, що прокурор надав постанову на підтвердження суб`єктності працівників правоохоронного органу для ведення досудового розслідування лише під час судового провадження, також не має вплив на допустимість доказів.

Вказаного судом першої інстанції не вимагається і у статті 214 КПК. У частині 5 цієї статті наведені відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР, а саме: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Суд наголошує, що кримінальне провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону формується з документів, які мають доказове значення.

Наведене узгоджується з вимогами статті 99 КПК, в якій визначено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

З огляду на суперечливість висновків суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції, та те, що значна кількість доказів визнана недопустимими з надуманих підстав, колегія суддів не може погодитися з тим, що докази у даному кримінальному провадженні здобули оцінку відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а разом з цим не має підстав стверджувати про законність та обґрунтованість судових рішень.

Касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення в межах заявлених вимог, оскільки ним наголошувалося на порушення вимог кримінального процесуального закону, що також встановлено під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3