П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/4584/18

Головуючий у 1-й інстанції: Черноліхов С.В.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

03 квітня 2019 року

м . Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

відповідача : Хом'якова Г.В.,

представника відповідача: Горкуші М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінвест" до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, державного інспектора ГУ Держгеокадастру у Житомирській області Хом'якова Геннадія Віталійовича про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування припису,

В С Т А Н О В И В :

у вересні 2018 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Домінвест" (далі - ТОВ "Домінвест"), звернулося в Житомирський окружний адміністративний суд з адміністративним позовом звернулося із вказаним позовом до головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, державного інспектора ГУ Держгеокадастру у Житомирській області Хом'якова Геннадія Віталійовича, про:

- визнання протиправними дії державного інспектора ГУ Держгеокадастру у Житомирській області Хом'якова Геннадія Віталійовича щодо проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю "Домінвест" щодо складання акту обстеження земельної ділянки від 14.05.2018 № 282-ДК/434/АО/10/01/-18 та акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 14.05.2018 № 282-ДК/689/АП/09/01/-18;

- визнання протиправним та скасування припису Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 14.05.2018 № 282-ДК-0515Пр/03/01/-18.

Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 29 грудня 2018 року позов задовольнив частково. Визнав протиправними дії державного інспектора Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Хом'якова Геннадія Віталійовича щодо проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю "Домінвест", оформлені актом перевірки від 14.05.2018 № 282-ДК/689/АП/09/01/-18 та актом обстеження земельної ділянки від 14.05.2018 № 282-ДК/434/АО/10/01/-18.

Також, визнав протиправним та скасував припис Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 14.05.2018 № 282-ДК-0515Пр/03/01/-18. У задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій державного інспектора ГУ Держгеокадастру у Житомирській області Хом'якова Геннадія Віталійовича щодо складання акту обстеження земельної ділянки від 14.05.2018 № 282-ДК/434/АО/10/01/-18 та акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 14.05.2018 № 282-ДК/689/АП/09/01/-18 відмовив.

Судове рішення мотивоване тим, що під час розгляду справи судом встановлено безпідставність та протиправність проведення перевірки дотримання ТОВ «Домінвест» вимог земельного законодавства, відповідно припис від 14.05.2018 № 282-ДК-0515Пр/03/01/-18, прийнятий відповідачем за її результатами підлягає скасуванню як винесений внаслідок проведення такої перевірки. Інші аргументи позивача та відповідача стосовно змісту оспорюваних актів та припису дослідженню не підлягають, оскільки не впливають на правові висновки суду у цій справі. Суд також зазначив, що визнання протиправними дій з проведення перевірки повністю охоплюють неправомірність дій, які вчинені в межах її проведення, а саме: складання акту перевірки та акту обстеження земельної ділянки, тому окремого визнання їх протиправності не потребують, а тому у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовив.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що позивач необґрунтовано посилається на недотримання відповідачем норм Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки перевірка дотримання вимог законодавства у сфері охорони земель здійснюється відповідно до Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" та Земельного кодексу України. Вважає акти та припис правомірними, оскільки під час проведення перевірки було встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Домінвест" вимог Земельного кодексу України, Закону України "Про оренду землі" та розміщено на орендованій території капітальні будівлі без відповідного дозволу, що свідчить про нецільове використання земель, а також земельні ділянки площею 0,5620 га використовуються без правовстановлюючих документів.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що твердження Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про не застосування до заходів, пов'язаних із перевіркою дотримання земельного законодавства підконтрольним суб'єктом, норм Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" є необґрунтованим з огляду на зміст положень постанови КМУ № 801 від 03.10.2018 "Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, пов'язаної з використанням та охороною земель, і визначається періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю) Державною службою з питань геодезії, картографії та кадастру". На це вказує і Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 10.01.2019 по справі №823/922/17.

Позивач в судове засідання не з'явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідач та представник відповідача підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд задовольнити її.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ТОВ "Домінвест", згідно договорів від 11.04.2003 (зареєстрований 14.07.2003 за № 13) та від 20.09.2005 (зареєстрований 20.10.2005 за №040520900006), актів від 07.03.2003 та від 20.09.2005 орендує відповідно земельні ділянки під лісами: площею 0,50 га рекреаційного призначення на території Кам'янської сільради Житомирського району Житомирської області для спортивних, туристичних, культурно-оздоровчих цілей, розміщення пасіки; площею 1,4 га оздоровчого призначення на території 29 кварталу Богунського лісництва Житомирського району Житомирської області для оздоровчих цілей, розміщення пасіки. Договори укладені терміном на 25 років. Згідно планів встановлених меж вказаних земельних ділянок, вони є вільними від будь-яких забудов на момент їх передачі в оренду.

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 04.04.2018 надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУНП в Житомирській області Коровчук Я.В., а також слідчим, визначеним у складі групи слідчих у даному кримінальному провадженні, на проведення обшуку спортивно-оздоровчого комплексу "У Петровича" ("Чудодієво"), що за адресою: Житомирська область, Черняхівський район, с.Вишпіль, вул.Лісова,47, за місцем розташування досліджуваних експертом Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України об'єктів-будинків 1,4,6,8-15 - у кварталі 29, виділ 1, Богунського лісництва, на території Кам'янської сільради Житомирського району Житомирської області та будинків 1, 3, 4-6 - у кварталі 29, виділ 2, Богунського лісництва, на території Кам'янської сільради Житомирського району Житомирської області, які належать ТОВ "Домінвест" (код ЄДРПОУ 30558640) за участі експерта Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ревуцького Ю.В. з метою проведення експертного обстеження вказаних об'єктів та виконання комплексної земельно-технічної та екологічної експертизи з можливістю здійснення контрольних обмірів об'єктів, їх експертного огляду, фото- та відео- фіксування, вилучення оригіналів правовстановлюючих документів на вказані об'єкти тощо. Строк дії ухвали - 30 діб з дня її винесення.

З метою розгляду постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області про залучення спеціалістів від 12.04.2018, пунктами 1 та 2 наказу ГУ Держгеокадастру у Житомирській області від 18.04.2018 № 282-ДК державним інспекторам Хом'якову Г.В. та Ковальчуку В.В. доручено здійснити державний контроль за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності шляхом проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо використання земельних ділянок, які знаходяться на території Кам'янської сільської ради Житомирського району та Зороківської сільської ради Черняхівського району Житомирської області.

14.05.2018 державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства про охорону земель ГУ Держгеокадастру у Житомирській області Хом’яковим Г.В. проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства на території Кам'янської сільської ради Житомирського району за межами населеного пункту с.Камянка в районі 29 кварталу виділ 1,2 Богунського лісництва, за результатами якої складено акт перевірки № 282-ДК/689/АП/09/01/-18. В акті перевірки вказано, що місцезнаходженням юридичної чи фізичної особи, що перевіряється є 1-й провулок Сінний, 4, м.Житомир, 10029 (у відповідності до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за цією адресою зареєстровано ТОВ «Домінвест» - прим.суду.

У вказаному акті зазначено наступне.

1) На орендованих ТОВ "Домінвест" земельних ділянках (кадастрові номера 1822083200:01:000:1034 та 1822083200:01:000:1033), згідно договорів від 11.04.2003 (зареєстрований 14.07.2003 за № 13) та від 20.09.2005 (зареєстрований 20.10.2005 за №040520900006), які відносяться до категорії земель лісогосподарського призначення за цільовим використанням для оздоровчих, культурно-оздоровчих, спортивних, туристичних цілей та розміщення пасіки державної форми власності, зведено 14 капітальних дерев'яних будівель на бетонних фундаментах орієнтовною площею 0,1100 га, які відповідно до висновків експертів за результатами проведення комплексних судових будівельно-технічної та земельно-технічної експертиз від 28.08.2014 № 817/13-25/449/450/14-25 та від 17.10.2014 № 2/742/743/14-25 не вважаються тимчасовими спорудами для здійснення підприємницької діяльності, а є капітальним нерухомим майном.

Відповідно до п.2 розпорядження Житомирської райдержадміністрації від 17.12.2004 № 680 «Про затвердження проекту відведення земельної ділянки з метою надання її в оренду ТОВ «Домінвест» для культурно-оздоровчих цілей та розміщення пасіки на території Кам'янської сільської ради» земельну ділянку площею 1,4 га надано в оренду без вилучення її у постійного лісокористувача. Згідно висновку Житомирського лісгоспу № 1152 на вказаній земельній ділянці забороняється спорудження капітальних будівель.

Пунктом 1 розпорядження Житомирської райдержадміністрації від 27.02.2002 № 680 «Про затвердження проекту відведення земельної ділянки» земельну ділянку площею 0,5 га надано в оренду без вилучення її у постійного лісокористувача. Згідно висновку Житомирського районного відділу земельних ресурсів від 06.03.2003 № 1152 погоджується передача в оренду без вирубки деревини та капітального будівництва.

На момент перевірки проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок зі зміною їх цільового призначення ТОВ "Домінвест" не виготовлявся та рішенням Житомирської міської ради не затверджувався, що є порушенням ст.ст. 20,21 Земельного кодексу України. Факт наявності капітальних споруд та відсутність рішення органу виконавчої влади про зміну цільового призначення земельних ділянок свідчить про факт нецільового використання земельної ділянки площею 1,9 га.

Всупереч ст.25 Закону України «Про оренду землі» відсутня документація, що підтверджує згоду орендодавця на зведення будівель/споруд на орендованих земельних ділянках.

Всупереч ст.57 Земельного кодексу України ТОВ "Домінвест" не створив у своїй структурі спеціалізований лісогосподарський підрозділ для ведення лісового господарства, спеціального використання лісових ресурсів і для потреб мисливського господарства, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо.

2) ТОВ "Домінвест" використовує прилеглі земельні ділянки із земель лісогосподарського призначення державної форми власності, які перебувають в користуванні ДП «Житомирське лісове господарство» загальною орієнтовною площею 0,5620 га. З них:

- орієнтовною площею 0,1900 га для стоянки автомобілів (огороджена дерев'яним парканом);

- орієнтовною площею 0,0420 га під дорогою (частково огороджена дерев'яним парканом);

- орієнтовною площею 0,3300 га для організації розважальних заходів (пейнтбольний майданчик).

На момент перевірки право власності або право користування цими земельними ділянками не зареєстровано, що є порушенням ст.ст.125,126 Земельного кодексу України і що свідчить про їх самовільне зайняття.

14.05.2018, за результатами проведеної перевірки, державним інспектором Хом'яковим Г.В. складено акт обстеження земельної ділянки № 282-ДК/434/АО/10/01/-18 ідентичного змісту, згідно якого проведено обстеження земельної ділянки на території Кам'янської сільської ради за межами населеного пункту с.Камянка в районі 29 кварталу виділ 1,2 Богунського лісництва (а.с.36-38). В самому акті зазначено, що обстеження проведено щодо юридичної/фізичної особи за місцезнаходженням: 1-й провулок Сінний, 4, м.Житомир, 10029, на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області про залучення спеціалістів від 12.04.2018 та наказу ГУ Держгеокадастру у Житомирській області від 18.04.2018 № 282-ДК.

14.05.2018 складено припис № 282-ДК-0515Пр/03/01/-18, в якому описано вищевказані порушення та викладено вимоги до ТОВ «Домінвест»:

- звільнити або зареєструвати право власності/оренди на самовільно зайняті земельні ділянки;

- припинити використання земельних ділянок не за цільовим призначенням або оформити проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок зі зміною цільового призначення.

Позивач, вважаючи неправомірними дії з проведення обстеження земельної ділянки та перевірки, а припис - протиправним, звернувся до суду із позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, повноваження державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель визначаються, зокрема, Земельним кодексом України, Законом України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

Так, відповідно до статті 2 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель є, зокрема, забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

Статтею 4 вказаного Закону України встановлено, що об'єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України.

Згідно з положеннями статті 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" органом, який здійснює державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, проведення моніторингу родючості ґрунтів є центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 року N 15 (далі - Положення N 15), Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Отже, ГУ Держгеокадастру у Житомирській області наділено повноваженнями щодо здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів. При цьому, об'єктом контролю є всі землі на території України, а також порядок їх використання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами.

Повноваження центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі встановлені статтею 6 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", до яких належить, зокрема, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині: додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням; додержання вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових угод, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; ведення державного обліку і реєстрації земель, достовірності інформації про земельні ділянки та їх використання.

Відповідно до статті 9 вказаного закону державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом: проведення перевірок; розгляду звернень юридичних і фізичних осіб; участі у прийнятті в експлуатацію меліоративних систем і рекультивованих земель, захисних лісонасаджень, протиерозійних гідротехнічних споруд та інших об'єктів, які споруджуються з метою підвищення родючості ґрунтів та забезпечення охорони земель; розгляду документації із землеустрою, пов'язаної з використанням та охороною земель; проведення моніторингу ґрунтів та агрохімічної паспортизації земель сільськогосподарського призначення.

Статтею 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" передбачено, що державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право, зокрема: безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; давати обов'язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов'язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків; складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності.

Враховуючи вищезазначене, державний контроль за охороною та використанням земель може здійснюватися державним інспектором ГУ Держгеокадастру, у тому числі, шляхом обстеження земельних ділянок, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, проведення перевірок. Для реалізації завдань у сфері здійснення контролю за використанням та охороною земель державний інспектор має право, зокрема, перевіряти документи щодо використання та охорони земель, видавати приписи, складати акти перевірки або протоколи про адміністративні правопорушення з метою притягнення винних осіб до відповідальності.

При цьому, порядок проведення перевірки, види та порядок складання документів за наслідками перевірок у даній сфері, як слідує зі змісту статей 9 - 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", визначається іншими нормативно-правовими актами.

Тобто, реалізація вказаних повноважень відповідачем щодо здійснення державного контролю повинна відбуватися у порядок та спосіб встановлений законодавством. Однак, Закон України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» не визначає підстав та порядку проведення перевірок посадовими особами Держгеокадастру.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, на час проведення ГУ Держгеокадастру у Житомирській області перевірки дотримання вимог земельного законодавства, за результатами якої було встановлено порушення вимог земельного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю "Домінвест", органи державного нагляду (контролю) повинні керуватися Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V).

Так, за правилами статті 7 Закону № 877-V визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Висновок суду про обов'язковість ГУ Держгеокадастру враховувати норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 10.07.2018 у справі №818/1511/17 та від 10.01.2019 по справі №823/922/17.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає безпідставним та необґрунтованим твердження представника відповідача, що Закон України №877-V не розповсюджується на діяльність органів Держгеокадастру.

Крім того, кримінальним процесуальним кодексом України не регулюються питання щодо порядку проведення перевірок, в тому числі, за дотриманням вимог земельного законодавства.

Водночас відповідно до частини четвертої статті 9 Закону № 963-IV державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються, зокрема, шляхом проведення перевірок.

Порядок та підстави проведення таких перевірок Законом № 963-IV не визначено.

Разом з цим порядок та підстави проведення перевірок врегульовані Законом N 877-V, який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), що спростовує доводи апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що жодної з перелічених підстав у Законі України №877-V для проведення позапланової перевірки ТОВ «Домінвест» дотримання земельного законодавства станом на час її проведення не існувало.

Крім того, фактичною підставою для проведення 14 травня 2018 року перевірки дотримання вимог земельного законодавства ТОВ «Домінвест» та винесення наказу від 18.04.2018 № 282-ДК, була постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області про залучення спеціалістів від 12.04.2018 до проведення слідчої дії - обшуку на території Кам'янської сільської ради за межами населеного пункту с.Камянка в районі 29 кварталу Богунського лісництва. В свою чергу дозвіл на обшук був наданий ухвалою слідчого судді від 04.04.2018 з метою експертного обстеження земельних ділянок на цій території з участю експерта Ревуцького Ю.В.

До того ж, колегія суддів зазначає, що до повноважень адміністративних судів не входить перевірка законності ухвал слідчих суддів про надання дозволів на проведення перевірок, в тому числі, з питань дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства.

Однак, судом першої інстанції також вірно зазначено, що залучення державного інспектора ГУ Держгеокадастру у Житомирській області в якості спеціаліста до слідчої дії - обшуку - не є правовою підставою для прийняття наказу про проведення та безпосередньо проведення ГУ Держгеокадастру самостійної перевірки дотримання вимог земельного законодавства суб'єктом господарювання та не передбачена чинним законодавством.

Також, така перевірка не є технічною допомогою у сенсі норм КПК України, а є окремо регламентованою процедурою, встановленою Законом України №963-IV «Про державний контроль за використанням та охороною земель» та Законом України №877-V, і має проводитись із додержанням гарантій, передбачених вказаними законами.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказані норми не були дотримані відповідачем: посвідчення на підставі наказу від 18.04.2018 № 282-ДК ГУ Держгеокадастру у Житомирській області не оформлялось. Відповідно позивач не був обізнаний про перевірку земельного законодавства, що проводилась ГУ Держгеокадастру у Житомирській області стосовно використання земельних ділянок за кадастровими номерами 1822083200:01:000:1034 та 1822083200:01:000:1033.

При проведенні перевірки керівник або уповноважена особа ТОВ «Домінвест» присутні не були, про що свідчать відсутність підпису у акті обстеження від 14.05.2018 № 282-ДК/434/АО/10/01/-18, акті перевірки від 14.05.2018 № 282-ДК/689/АП/09/01/-18 та відмітка про направлення товариству цих документів поштою, у зв'язку із чим посадова особа ГУ Держгеокадастру позбавила товариство права викласти свої зауваження до акту чи оскаржити дії працівників контролюючого органу відразу після перевірки.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, наказ ГУ Держгеокадастру у Житомирській області від 18.04.2018 № 282-ДК про проведення перевірки прийнятий за відсутності належної правової підстави, тому державним інспектором ГУ Держгеокадастру у Житомирській області Хом'яковим Г.В. неправомірно проведено перевірку дотримання позивачем вимог земельного законодавства.

Відповідно, відповідач здійснив перевірку позивача без дотримання процедури та гарантій, встановлених Законом України №877-V, а тому діяв не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а також без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи, що судом першої інстанції правомірно встановлено безпідставність та протиправність проведення перевірки дотримання ТОВ «Домінвест» вимог земельного законодавства, відповідно припис від 14.05.2018 № 282-ДК-0515Пр/03/01/-18, прийнятий відповідачем за її результатами підлягав скасуванню як винесений внаслідок проведення такої перевірки.

Підсумовуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що аналізованими нормами зазначених вище нормативно-правових актів, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, позапланових, в тому числі й тих, що проводяться на підставі судового рішення. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З розпорядчими документами органів державного нагляду (контролю) суб'єкт господарювання має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог частини п'ятої статті 7 Закону № 877-V призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 12 квітня 2019 року.

Головуючий

Смілянець Е. С.

Судді

Сушко О.О. Залімський І. Г.