ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року

м. Київ

справа № 569/5592/15-к

провадження № 51- 33км17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 (урежимівідеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

представника цивільного позивача ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014180000000073, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Долоччя Ізяславського району Хмельницької області, жителя м. Рівного, раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від17квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 5 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.364КК та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 17 квітня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи начальником філії - Рівненського обласного управління Публічного акціонерного товариства (ПАТ) «Державний ощадний банк України», на порушення пункту 12 статуту цього підприємства щодо мети діяльності банку одержання прибутку від виконання банківських операцій та провадження іншої діяльності відповідно до законодавства, у липні 2003 року, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, листом від 18 липня 2003 року № 18-05/1172 ініціював вилучення з договору оренди від 25 січня 2000 року № 1235, укладеного між Управлінням економіки міста Рівного та Рівненським обласним управлінням Відкритого акціонерного товариства (ВАТ) «Державний ощадний банк України», нежитлового приміщення за адресою: Майдан Незалежності, 1, м. Рівне, та передачу цього приміщення в оренду на користь третіх осіб посадових осіб Приватного підприємства (ПП) «Олекс», що спричинило тяжкі наслідки інтересам філії Рівненському обласному управлінню ПАТ «Державний ощадний банк України» в період 20032013 років у вигляді понесених банком додаткових витрат на утримання орендованого приміщення та сплачених з надлишком орендних платежів у розмірі 7719963 грн 19 коп., тобто додаткових витрат банку на утримання орендованого приміщення у розмірі 7125512 грн 95 коп. та сплачених з надлишком орендних платежів на загальну суму проведених реконструкцій цього орендованого приміщення у розмірі 594450 грн 24 коп., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнямипрокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:

- всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не мотивував належним чином свого рішення про залишення без зміни виправдувального вироку суду першої інстанції;

- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, а саме показань свідків, висновку судово-економічної експертизи, договорів оренди та суборенди, листа начальника Рівненського обласного управління ПАТ «Державний ощадний банк України», навіть не прослухавши аудіозаписів судових засідань суду першої інстанції, при цьому допитав ОСОБА_6 , який відмовився давати пояснення в суді першої інстанції, чим порушив принцип змагальності та рівності сторін, право прокурора на справедливий суд, позбавивши прокурора можливості довести винуватість обвинуваченого;

- апеляційний суд розглянув провадження за відсутності представника цивільного позивача ОСОБА_9 , не повідомивши його про дату апеляційного розгляду провадження, чим порушив права цивільного позивача.

Позиції учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора подано заперечення від захисника ОСОБА_7 .

У судовому засіданні:

-прокурор та представник цивільного позивача підтримали касаційну скаргу;

-захисник та виправданий вважали судові рішення законними та обґрунтованими й просили залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Доводи у касаційній скарзі прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.419 КПК через те, що в ухвалі судом не зазначено належних мотивів постановлення цього судового рішення та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, є безпідставними.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч.2 ст.17 КПК).

Прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними доказами висновок судово-економічної експертизи та показання свідків, крім того, суд відповідно до зміни редакції ч. 2 ст. 364 КК мав право встановити наявність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої обставини злочину, як одержання неправомірної вигоди, чого зроблено не було.

Проте за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених у судовому засіданні доказів, висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК, Суд вважає правильним.

Так, відповідно до Закону України від 21 лютого 2014 року № 476-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28 лютого 2014 року, у диспозиції ст. 364 КК зловживання владою або службовим становищем визначено як умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Тобто використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби є злочином лише у разі, коли воно вчинене з метою отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе або іншої фізичної чи юридичної особи.

Згідно з примітками до ст. 364-1 КК (в редакції Закону від №476-VII) під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Відповідно до ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Аналогічні вимоги містяться у ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка є частиною національного законодавства України, та в практиці Європейського суду з прав людини.

Виходячи із положень статей 364, 364-1 КК, суд першої інстанції дійшов висновку, що використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби з метою, відмінною від мети отримання саме неправомірної вигоди будь-ким, на даний час не є карним діянням.

Як встановив суд першої інстанції, відповідно до обвинувального акта, складеного 7квітня 2015 року, ОСОБА_6 обвинувачувався в умисному, в інтересах третіх осіб використанні службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК в редакції Закону від 21 грудня 2010 року № 2808-VІ.

Після внесення змін до статті 364 КК згідно з Законом №476-VII, які набули чинності 28лютого 2014 року, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином, лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Тобто, з урахуванням положень, зазначених у примітці до статті 3641 КК, згідно з якою під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом перестало бути кримінально караним діянням. (Постанова Верховного Суду України у справі №5-97кс15 від 09 липня 2015року).

Тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК в редакції від 28 лютого 2014 року, оскільки в пред`явленому обвинуваченні відсутня мета як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу злочину, а саме отримання неправомірної вигоди для самих себе або іншої фізичної чи юридичної особи.

Відповідно до положень частин 1, 2 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду в порядку, передбаченому статтями 338-340 КПК, прокурор може змінити обвинувачення, висунути нове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Однак всупереч зазначеним положенням прокурором не було враховано нову редакцію ст. 364 КК відповідно до Закону України від 21 лютого 2014року №476-VII, яка містить інше нормативне визначення ознак цього злочину, та не реалізовано права щодо зміни обвинувачення для визначення меж судового розгляду.

Твердження у скарзі прокурора про те, що судом безпідставно не з`ясовано мети і факту отримання неправомірної вигоди третіми особами в результаті дій обвинуваченого ОСОБА_6 ,є необґрунтованими, оскільки суд у цьому випадку керувався положеннями ст. 22 КПК щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, що обґрунтовано було враховано судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте прокурор, посилаючись у касаційній скарзі на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відмовою у повторному дослідженні зазначених у касаційній скарзі доказів, не зазначив, які саме обставини досліджено судом неповністю та яким чином, за встановлених судом обставин, вони могли вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Що стосується доводів касаційної скарги щодо необхідності прослуховування в судовому засіданні апеляційного суду аудіозаписів судових засідань суду першої інстанції, то такі вимоги в чинному КПК не містяться. При цьому в разі необхідності апеляційний суд може здійснити таке прослуховування та обмежитися ним, що відповідає висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 20квітня 2017 року № 5-465кс15(16). Зурахуванням зазначеного доводи в цій частині не свідчать про наявність істотних порушень під час перевірки кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції при прийнятті судового рішення керувався матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, і при цьому обставинам кримінального провадження не було надано іншої оцінки.

Вимоги касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів, що не є підставамидля перевірки провадження касаційним судом та, за встановлених судом обставин, уцілому не спростовують правильності висновків суду щодо виправдання ОСОБА_6 .

Що стосується посилання у доповненні до касаційної скарги прокурора на те, що апеляційний суд розглянув провадження за відсутності представника цивільного позивача ОСОБА_9 , не повідомивши його про дату апеляційного розгляду провадження, чим порушив права цивільного позивача, то з матеріалів провадження убачається, що апеляційним судом повідомлено учасників процесу про дату судового розгляду, у тому числі цивільного позивача ПАТ «Державний ощадний банк України» вособі філії Рівненського обласного управління АТ «Ощадбанк України». Вапеляційному розгляді провадження брав участь представник цивільного позивача ОСОБА_10 , з боку якого клопотань про відкладення провадження у зв`язку з відсутністю іншого представника цивільного позивача ОСОБА_9 не надходило, тому порушення права цивільного позивача не вбачається. Крім того, цивільним позивачем ухвала суду апеляційної інстанції з цих підстав не оскаржувалось.

Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.419КПК.

Даних, які би свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, Судом не виявлено.

Таким чином, підстав для задоволення скарг та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не вбачається.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3