ПОСТАНОВА

Іменем України

20 березня 2019 року

м. Київ

справа №826/8856/17

адміністративне провадження №К/9901/377/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Кравчука В.М., суддів Анцупової Т.О., Стародуба О.П.,

розглянув у попередньому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.09.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2018

у справі № 826/8856/17

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Антимонопольного комітету України

третя особа Державне підприємство "38 відділ інженерно-технічних частин"

про визнання протиправним та скасування рішення.

І. РУХ СПРАВИ

1. 14.07.2017 позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.06.2017 №3782-р/пк-пз.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 14.09.2018 позов задоволено повністю.

3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2018 апеляційну скаргу відповідача було задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову повністю.

4. 27.12.2018 відповідач подав касаційну скаргу, яка надійшла до Верховного Суду 02.01.2019. Просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 14.09.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2018 у справі №826/8856/17 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

5. Ухвалою Верховного Суду від 14.01.2019 було відкрито касаційне провадження та надано строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

6. Обидві сторони заявили клопотання про розгляд справи за їх участю. Проте, відповідно до ч. 1 ст. 343 КАС України попередній розгляд справи проводиться без повідомлення учасників справи. Тому сторони про засідання не повідомлялись.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. ПАТ «Укртрансгаз» 13.05.2017 розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення UA-2017-05-13-000038-C, предмет закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «Черкаситрансгаз» (Кіровоградська область) на закупівлю послуг двох автопатрулів, з метою охорони об'єктів філії позивача УМГ «Черкаситрансгаз», шляхом патрулювання маршрутів в Кіровоградській області.

8. ДП « 38 відділ інженерно-технічних частин» 24.05.2017 подало до Антимонопольного комітету України скаргу № UA-2017-05-13-000038-с.с4 на тендерну документацію та на прийняті ПАТ «Укртрансгаз» рішення у зв'язку з порушенням замовником порядку проведення Процедури. Зокрема, з підстав висування дискримінаційних вимог до учасників у Додатку 1 Тендерної документації: учасники послуги повинні належати до поліції охорони Національної поліції України; в екіпажі має бути мінімально один працівник поліції охорони, озброєний вогнепальною зброєю.

9. За результатами розгляду скарги рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3782-р/пк-пз від 13.06.2017 скаргу задоволено та зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

10. Позивач зазначав, що вимоги до учасників процедури закупівлі послуг з охорони об'єктів магістрального трубопровідного транспорту зумовлені необхідністю виконання позивачем вимог положень чинного законодавства. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності» від 11.11.2015 № 937 був обмежений був обмежений переліком органів, що можуть здійснювати охорону даного виду об'єктів.

11. Відповідач вважав, що позивачем, як замовником, було встановлено дискримінаційні вимоги до учасників, які обмежують конкуренцію. Національна поліція охорони є вертикально підпорядкованою структурою Департаменту поліції охорони Національної поліції України і всі учасники, що будуть належати до поліції охорони, є пов'язаними особами, що виключає можливість проведення торгів.

12. Замовник здійснював закупівлю шляхом саме проведення процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі, регламентованої ст. 35 Закону "Про публічні закупівлі".

13. Третя особа заперечувала проти задоволення позову, та вважала умови тендерної документації дискримінаційними.

ІV. ОЦІНКА СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

14. Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, прийшов до висновку, що позивач був обмежений у встановлені вимог до учасників закупівлі нормами Постанови Кабінету Міністрів України «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності» від 11.11.2015 № 937.

15. Суд апеляційної інстанції, задовільняючи апеляційну скаргу і скасовуючи рішення суду першої інстанції, встановив, що рішення суду першої інстанції підписано лише головуючим попри розгляд справи колегією у складі трьох суддів. З цих підстав рішення скасовано.

16. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов до висновків, які загалом збігаються з висновками суду першої інстанції.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

17. Відповідач у касаційній скарзі не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їх такими, що прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

18. В обґрунтування касаційної скарги наводив аргументи аналогічні зазначеним під час розгляду справи в судах першої та апеляційній інстанцій.

19. Позивач у відзиві на касаційну скаргу наполягав, що положення Постанови Кабінету Міністрів України «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності» від 11.11.2015 № 937 є обов'язковими для виконання при здійсненні закупівель охоронних послуг для охорони особливо-важливих об'єктів.

20. Від третьої особи у встановлений строк відзив на касаційну скаргу не надійшов.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне зазначити наступне.

22. Предметом розгляду у справі є застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" у разі наявності особливого правового регулювання щодо об'єктів закупівель.

23. Статтею 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт" встановлено, що охорона магістрального трубопровідного транспорту здійснюється у порядку визначеному Правилами охорони магістральних трубопроводів, затвердженими Кабінетом Міністрів України. Охорона найбільш важливих об'єктів, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України, здійснюється також органами Національної поліції на договірних засадах.

24. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.05.2009 №578-р «Про затвердження переліку особливо важливих об'єктів нафтогазової галузі» магістральні трубопроводи, які експлуатуються дочірньою компанією «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» (реорганізовано у 2012 році), було внесено до Переліку особливо важливих об'єктів нафтогазової галузі.

25. Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 включено до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в паливно-енергетичному комплексі ПАТ «Укртрансгаз».

26. Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 було затверджено перелік об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах. В додатку до зазначеної постанови міститься найменування об'єкта - ПАТ "Укртрансгаз".

27. З огляду на викладене, позивач був обмежений Кабінетом Міністрів України у виборі постачальників послуг з охорони магістральних трубопроводів та визначенні вимог до такого постачальника.

28. Суд апеляційної інстанції застосував п.2 ч.1 ст.1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" та дійшов обґрунтованого висновку щодо можливості певних обмежень за наявності правомірної, об'єктивно обґрунтованої мети, способи досягнення якої є належними та необхідними.

29. Забезпечення належної охорони за стандартами та відповідно до вимог, встановлених державою для стратегічно важливих об'єктів інфраструктури, в тому числі, шляхом встановлення відповідних умов щодо охоронців трубопроводу, було обов'язком позивача. Виконуючи вимоги, передбачені Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937, позивач діяв правомірно.

30. Відповідно до ч.1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

31. Враховуючи, що судом апеляційної інстанції було вірно застосовано норми матеріального та процесуального права при ухвалені судового рішення, суд доходить до висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

32. Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати за подання касаційної скарги слід покласти на скаржника.

Керуючись ст. 343, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2018 у справі № 826/8856/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В.М. Кравчук

Суддя Т.О. Анцупова

Суддя О.П. Стародуб