ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/377/19 Справа № 192/1170/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, неодруженого, працюючого слюсарем у СФГ «Мрія-Д», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 1 ст.121 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування призначеного йому покарання.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, будучи у стані алкогольного сп`яніння, 06 травня 2018 року близько 21.50 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , під час виниклої сварки із ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим умислом направленим на спричинення останньому тілесних ушкоджень, умисно, протиправно, усвідомлюючи наслідки своїх дій, у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 один удар ножем в черево, спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з ушкодженням тонкої кишки та брижі тонкої кишки, гемоперитонеум, які у своїй сукупності за своїм характером, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпечних для життя в момент заподіяння.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.10.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, при цьому перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, жодних заходів щодо надання потерпілому медичної допомоги не вжив, що вказує на безпідставність визнання обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Безпідставними, на думку апелянта, також є твердження суду про те, що приводом для вчинення злочину були дії самого потерпілого, який спричинив конфліктну ситуацію, оскільки воно ґрунтується виключно на показах обвинуваченого. В судовому засіданні потерпілий не допитувався, надавши до суду заяву про розгляд судового засідання без його участі.

Також вказує, що судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , являється особою похилого віку, що не відповідає дійсності, оскільки станом на момент винесення вироку суду, тобто 25.10.2018 року, ОСОБА_8 виповнилося лише 52 роки.

Крім того, судом в резолютивній частині вироку невірно зазначено кваліфікацію злочину, за вчинення якого особа притягується до кримінальної відповідальності. Так, відповідно до обвинувального акту та описової частини вироку, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, проте в резолютивній частині судом невірно зазначено ч. 1 ст. 122 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При цьому обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.

Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Так підчас апеляційногорозгляду колегіясуддів дійшлависновку проте,що підчас ухваленнясвого обвинувальноговироку судпершої інстанціїдопустив невідповідністьмотивувальної частинивироку йогорезолютивній частині,що єбезумовною підставоюдля скасуванняданого судовогорішення зогляду нанаступне.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Резолютивна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про застосування примусового лікування чи примусових заходів медичного характеру щодо обмежено осудного обвинуваченого у разі їх застосування; рішення про призначення неповнолітньому громадського вихователя; рішення про цивільний позов; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень;

рішення щодо речових доказів і документів; рішення про відшкодування процесуальних витрат; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про залік досудового тримання під вартою;строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості. Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого, а також трудовий колектив або особа, на які, за їх згодою або на їх прохання, суд покладає обов`язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи. Коли призначається більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, при зазначенні обраної судом міри покарання робиться посилання на статтю 69 Кримінального кодексу України.

Отже, резолютивна частина вироку це заключна частина єдиного документа суду і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин. Невідповідність резолютивної частини вступній і мотивувальній частинам може призвести до необґрунтованості вироку. У резолютивній частині вироку повинна обов`язково даватися відповідь на всі без винятку питання, які суд вирішив у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку і які обгрунтовані у мотивувальній частині, вона має узгоджуватися з висновками мотивувальної частини і логічно з неї випливати, а отже не повинна містити протиріч, які ставлять під сумнів законність і обґрунтованість постановленого рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам.

Ухвалюючи свій вирок, суд в описово-мотивувальній частині дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя у момент заподіяння.

Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 122 КК України та призначив покарання, не передбачене санкцією даної норми закону.

Таким чином, описово-мотивувальна частина вироку в данному випадку не відповідає його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінально-процесуального закону. Крім того, пєрєкваліфікувавши дії обвинувачен у резолютивній частині суд фактично змінив сутність вироку, що є неприпустимим, оскільки згідно ст.413 КПК України застосування не того пункту або частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України, які підлягали застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині свого рішення зазначив про те, що приводом для вчинення злочину були дії самого потерпілого, який спричинив конфліктну ситуацію, що, на думку колегії суддів, є в даному випадку безпідставним, оскільки даний висновок ґрунтується виключно на показах обвинуваченого, а потерпілий в судовому засіданні взагалі не допитувався, надавши до суду заяви про розгляд судового засідання без його участі.

Також не відповідає дійсності і вказівка суду на те, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є особою похилого віку, оскільки станом на момент ухвалення вироку, тобто 25.10.2018 року, ОСОБА_8 виповнилося лише 52 роки, а відповідно до ст. 10 Закону України Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більше як півтора роки.

За таких обставин, судове рішення, постановлене з порушенням кримінально-процесуального та кримінального законів не можна визнати законним і обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 122 КК України та призначеного покарання та ухваленням нового вироку з наступною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України та призначенням покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.

Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги з приводу заявлених вимог та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 25 жовтня 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, з огляду на що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4