ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 рокуЛьвів№ 857/392/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіЗаверухи О.Б.,

суддівНіколіна В.В., Рибачука А.І.

за участю секретаря судового засіданняПильо І.І.,

позивачів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

представника позивачаКульбій-Кухар Ю.В.,

представників відповідачівЦинайко Н.І.,

Шимін Н.М.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Львівської області про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

суддя (судді) в суді першої інстанції Гавдик З.В.,

час ухвалення рішення 16:17:40,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 01 серпня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

07 грудня 2017 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулися в суд з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Львівської області, в якому просили: визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 30 серпня 2017 року № 77ш; визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Львівської області №1980к від 21 листопада 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення державного службовця 6 рангу ОСОБА_1 з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 22 листопада 2017 року; стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі в сумі 153609,52 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів; визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Львівської області №1933к від 07 листопада 2017 року «Про звільнення ОСОБА_2 » в частині звільнення державного службовця 9 рангу ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області; поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 08 листопада 2017 року; стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі в сумі 104484,12 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів; визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Львівської області №1957к від 14 листопада 2017 року «Про звільнення ОСОБА_3 » в частині звільнення державного службовця 9 рангу ОСОБА_3 з посади головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області; поновити ОСОБА_3 на посаді головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 15 листопада 2017 року; стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі в сумі 94823,47 грн. без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

На обґрунтування позовних вимог зазначали, що Генеральна прокуратура України приймаючи спірний наказ №77ш від 30 серпня 2017 року про ліквідацію відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області порушила ст. 88 Закону України «Про прокуратуру» та п.п. 3.2, 8.1, 8.3 наказу Генерального прокурора України №15 від 19 січня 2017 року «Про організаційні засади організації роботи в органах прокуратури України», оскільки такими змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Львівської області було порушено єдині засади організації та діяльності органів прокуратури України, які закріплені у вищевказаних нормативних актах. Також зазначили, що під час їх звільнення прокуратурою Львівської області не було дотримано вимоги ст. 18, п.4 ст. 44, п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», порушено вимоги ч.ч. 1, 2 ст. 42, ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України, щодо надання переваги працівнику з меншою кваліфікацією та без спеціальної освіти, п.4 ст.49-4 КЗпП України щодо не проведення консультацій з професійними спілками, порушено принцип рівності під час попередження працівників про наступне вивільнення при одночасному настанні для них змін істотних умов служби, порушено ч.1 ст.47, ст. 116 КЗпП України при проведенні розрахунку з позивачами.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що спірний наказ Генерального прокурора України № 77ш від 30 серпня 2017 року прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, а оскаржувані накази Прокуратури Львівської області - з дотриманням вимог Закону України «Про державну службу» та КЗпП України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, представник ОСОБА_1 адвокат Яцишин Андрій Володимирович подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог, що стосуються ОСОБА_1 та прийняти в цій частині нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що наказом Генеральної прокуратури України від 30 серпня 2018 року № 77ш порушено норми Закону України «Про прокуратуру» та внутрішні розпорядчі акти Генеральної прокуратури України щодо єдиних засад організації діяльності прокуратури. Також, не було повідомлення за 60 днів щодо зміни істотних умов державної служби чим порушено норми п. 4 ст. 44 Закону України «Про державну службу». Не було проведено консультацій з професійними спілками за 3 місяці з часу прийняття рішення про ліквідацію, чим порушено норми ст. 494 КЗпП України.

Також, не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 подали апеляційну скаргу, в якій просили скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовують тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначають, що наказ Генеральної прокуратури України № 77ш від 30 серпня 2017 року видано з порушенням вимог законодавства, оскільки він стосується відділу інформаційних технологій виключно прокуратури Львівської області, а відповідних змін у структурах та штатних розписах інших регіональних прокуратур не відбулося. Усіх працівників, які підлягали звільненню ознайомлено з наказом про ліквідацію та попереджено про наступне звільнення різними датами, що порушує принцип рівності між працівниками. Крім того, всупереч вимогам ч. 1 ст. 47 КЗпП України у день звільнення з працівниками даного відділу не було проведено розрахунку у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України. Також, для позивачів відбулися зміни істотних умов державної служби, про що і зазначено в листі від 19 вересня 2017 року № 19-301 вих-17 прокуратури Львівської області, а про такі зміни керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніше як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, однак такого вчинено не було.

Прокуратурою Львівської області двічі подано відзив на апеляційну скаргу в яких зазначено, що у структурі Генеральної прокуратури України управління інформаційних технологій входить до складу Департаменту інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення, а тому внаслідок структурних змін прокуратури Львівської області не порушено єдині засади організації її діяльності, як зазначено скаржником ОСОБА_1 Прокуратурою Львівської області вжито всіх можливих заходів щодо працевлаштування позивачів, однак від призначення на запропоновані посади вони відмовились. Також, оскільки звільнення з роботи позивачів не мало характеру масовості, то у роботодавця не було обов`язку повідомляти державну службу зайнятості про заплановане вивільнення. Твердження про неповідомлення профспілкового комітету про ліквідацію відділу спростовується листом від 31 серпня 2017 року № 11-176вн-17, на який отримано відповідь з протоколом засідання профспілкового комітету.

Генеральною прокуратурою України також двічі подано відзив на апеляційну скаргу в яких зазначено, що встановлення структури підрозділів територіальних органів прокуратури, в тому числі кількості управлінь та відділів регіональної прокуратури, належать до дискреційних повноважень Генеральної прокуратури України, які реалізуються нею самостійно.

Позивачами подано відповідь на відзив, в якому зазначено, що наказ Генеральної прокуратури України № 77ш від 30 серпня 2017 року видано з порушенням вимог законодавства, оскільки він стосується відділу інформаційних технологій виключно прокуратури Львівської області, а відповідних змін у структурах та штатних розписах інших регіональних прокуратур не відбулося. Також, для позивачів відбулися зміни істотних умов державної служби, про що і зазначено в листі від 19 вересня 2017 року № 19-301 вих-17 прокуратури Львівської області, а про такі зміни керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніше як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, однак такого вчинено не було. Вказують, що при скороченні чисельності чи штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, однак прокуратура Львівської області надала переважне право на зайняття посади головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області ОСОБА_4 , який має нижчий кваліфікаційно-освітній рівень та меншу кваліфікацію.

В судовому засіданні представник позивача та позивачі апеляційні скарги підтримали, в своїх поясненнях покликалися на доводи, які викладені в їхніх апеляційних скаргах.

Представники відповідачів щодо апеляційних скарг заперечили, в своїх поясненнях покликалися на доводи, викладені у їхніх відзивах на апеляційні скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивачів, представника позивача та представників відповідачів, дослідивши обставини справи та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 26 жовтня 2016 року наказом прокурора Львівської області №2348к «Про призначення ОСОБА_1 » призначено ОСОБА_1 з 28 жовтня 2016 року на посаду начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області, як такого, що визнаний переможцем конкурсу.

12 вересня 2012 року наказом прокурора Львівської області №1605к призначено ОСОБА_2 на посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області як такого, що пройшов конкурсний відбір.

Також, 12 вересня 2012 року наказом прокурора Львівської області №1605к призначено ОСОБА_3 на посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області як такого, що пройшов конкурсний відбір.

30 серпня 2017 року наказом Генерального прокурора України за № 77ш, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Львівської області, керуючись ст.ст. 9, 10 та 14 Закону України «Про прокуратур» у структурі та штатному розписі прокуратури Львівської області ліквідовано відділ інформаційних технологій.

До резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати зараховано штатну чисельність 5 одиниць, а у штатний розпис прокуратури області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України введено 5 одиниць із відповідним фондом оплати праці, а саме посади: головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи; провідного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи; спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи; провідного спеціаліст відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб; спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб.

31 серпня 2017 року листом №11-174вн-17 зазначений наказ Генерального прокурора України доведено до відома ОСОБА_1 та згідно ст.49-2 КЗпП України, ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» попереджено про звільнення із займаної посади згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 31 жовтня 2017 року. Вказаним листом ОСОБА_1 запропоновано обійняти 6 посад, які станом на 31 серпня 2017 року були вакантними та тимчасово вакантними в органах прокуратури Львівської області. З вказаним листом ОСОБА_1 ознайомився 31 серпня 2017 року, та від запропонованих посад відмовився.

Також, 04 вересня 2017 року листом №11-180вн-17, 19 вересня 2017 року листом №11-199вн-17, 28 вересня 2017 року листом №11-1196вих-17, 11 жовтня 2017 року листом №11-1239вих-17 ОСОБА_1 пропонувалися вакантні та тимчасово вакантні посади, які в цей період виникали в органах прокуратури Львівської області. Від призначення на запропоновані посади ОСОБА_1 відмовився.

05 вересня 2017 року листом №11-1115 вих-17 вищезазначений наказ Генерального прокурора України доведено до відома ОСОБА_2 та згідно ст.49-2 КЗпП України, ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» попереджено останнього про звільнення із займаної посади згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 04 листопада 2017 року. Вказаним листом ОСОБА_2 запропоновано обійняти 7 посад, які станом на 05 вересня 2017 року були вакантними та тимчасово вакантними в органах прокуратури Львівської області. З вказаним листом ОСОБА_2 ознайомився 05 вересня 2017 року, та від запропонованих посад відмовився.

Також, 19 вересня 2017 року листом №11-200вн-17, 28 вересня 2017 року листом №11-1197вих-17, 11 жовтня 2017 року листом №11-1240вих-17 ОСОБА_2 пропонувалися вакантні та тимчасово вакантні посади, які в цей період виникали в органах прокуратури Львівської області. Від призначення на запропоновані посади ОСОБА_2 відмовився.

07 вересня 2017 року листом №11-1126вих-17 вищезазначений наказ Генерального прокурора України було доведено до відома ОСОБА_3 та згідно ст.49-2 КЗпП України, ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» попереджено останнього про звільнення із займаної посади згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення 2-х місячного терміну (60 календарних днів). Вказаним листом ОСОБА_3 запропоновано обійняти 8 посад, які станом на 07 вересня 2017 року були вакантними та тимчасово вакантними в органах прокуратури Львівської області. З вказаним листом ОСОБА_3 ознайомився 13 вересня 2017 року, та від запропонованих посад відмовився.

Також, 28 вересня 2017 року листом №11-1198вих-17, 11 жовтня 2017 року листом №11-1241вих-17, 09 листопада 2017 року листом №11-1375вих-17 ОСОБА_3 пропонувалися вакантні та тимчасово вакантні посади, які в цей період виникали в органах прокуратури Львівської області. Від призначення на запропоновані посади ОСОБА_3 відмовився.

26 травня 2017 року листом № 11-729вих-17 прокуратурою області повідомлено її профспілковий комітет про необхідність опрацювання питання удосконалення та оптимізації структури та штатного розпису прокуратури області.

31 серпня 2017 року листом №11-176вн-17 прокуратурою області було повідомлено профспілковий комітет про ліквідацію відділу інформаційних технологій прокуратури області.

11 вересня 2017 року листом №36 проф-вих-17 профспілковий комітет надав позитивну відповідь та долучив протокол засідання профспілкового комітету від 07 вересня 2017 року.

25 жовтня 2017 року за № 11-234вн-17 у профспілковий комітет прокуратури області надіслано Подання про розірвання трудового договору з позивачами.

Також, 25 жовтня 2017 року профспілковий комітет прокуратури Львівської області надав згоду на розірвання з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 трудового договору.

21 листопада 2017 року наказом прокурора Львівської області №1980к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено державного службовця 6 рангу ОСОБА_1 з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 22 листопада 2017 року за ініціативою суб`єкта призначення згідно п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

07 листопада 2017 року наказом прокурора Львівської області №1933к «Про звільнення ОСОБА_2 » звільнено державного службовця 9 рангу ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 8 листопада 2017 року за ініціативою суб`єкта призначення згідно п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

14 листопада 2017 року наказом прокурора Львівської області №1957к «Про звільнення ОСОБА_3 » звільнено державного службовця 9 рангу ОСОБА_3 з посади головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 15 листопада 2017 року за ініціативою суб`єкта призначення згідно п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ч. п. ст.. 40 КЗпП України.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно висновку суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 30 серпня 2017 року № 77ш, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1 697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з вимогами п. 2 ч.1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Генеральної прокуратури України, регіональної та місцевих прокуратур в частині виконання конституційних функцій.

Пунктом 7 частини 1 статті 9 цього ж Закону до повноважень Генерального прокурора належить затвердження актів з питань щодо внутрішньої організації діяльності органів прокуратури.

Частиною 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Статтею 10 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

У структурі регіональної прокуратури утворюються підрозділи - управління та відділи.

З метою оптимізацїї штатної чисельності та структури Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур, Генеральний прокурор України видає накази щодо зміни їх штатної чисельності та структури у межах визначених законом граничної штатної чисельності працівників прокуратури та видатків, затверджених у Державному бюджеті України, на утримання органів прокуратури (ч.ч.1,2 Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 12.10.2016 № 357).

Отже, встановлення структури та штатної чисельності, зокрема, регіональної прокуратури належать до повноважень Генерального прокурора України.

При цьому, за загальним правилом власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган сам вирішує питання організаційної структури, чисельності та штатів працівників, якщо інше не встановлено обов`язковим для нього нормативно-правовим актом.

З матеріалів справи слідує, що прокурором Львівської області до Генеральної прокуратури України надіслано подання від 21.08.2017 № 11-1054 вих-17 про внесення змін до структури та штатного розпису прокуратури Львівської області. Запропоновано ліквідувати у структурі та штатному розписі прокуратури Львівської області відділ інформаційних технологій загальною штатною чисельністю 5 одиниць.

30 серпня 2017 року наказом Генерального прокурора України за № 77ш, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Львівської області, керуючись ст. ст. 9, 10 та 14 Закону України «Про прокуратуру» у структурі та штатному розписі прокуратури Львівської області ліквідовано відділ інформаційних технологій.

В той же час, ліквідовуючи зазначену структурну одиницю, у штатному розписі прокуратури Львівської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України додатково встановлено 5 одиниць (3-у відділі Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та 2 - у відділі матеріально-технічного забезпечення та соціально - побутових потреб), що не суперечить нормам чинного законодавства.

Твердження позивачів про те, що унаслідок структурних змін прокуратури Львівської області порушено єдині засади організації і діяльності колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у структурі Генеральної прокуратури України управління інформаційних технологій входить до складу Департаменту інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення.

Колегія суддів зазначає, що прийняття рішення про встановлення структури та штатної чисельності, зокрема, регіональної прокуратури належать до виключних повноважень Генерального прокурора, який у кожному випадку вирішує питання щодо наявності підстав для прийняття наказу. Отже, колегія суддів вважає, що при прийнятті спірного наказу відповідач Генеральна прокуратура України діяла згідно із вимогами чинного законодавства та реалізовувала свої дискреційні повноваження.

У рішенні «Галфорд проти Сполученого Королівства» від 25 червня 1997 року Європейський Суд з прав людини зазначив «словосполучення «згідно із законом» не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (рішення у справі)». «Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві» (рішення у справі «Доменічіні проти Італії від 15 листопада 1996 року).

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Таким чином, прийняття наказу про ліквідацію відділу інформаційних технологій у структурі та штатному розписі прокуратури Львівської області є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора, який у кожному конкретному випадку за наявності подання, вирішує питання щодо наявності підстав для прийняття відповідного наказу.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що суд не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) відповідача поза межами перевірки за критеріями відповідності прийняття ним рішень (вчинення дій), передбаченими частиною другою статті 2 КАС, підміняти його і перебирати на себе повноваження, надані Законом.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 30 серпня 2017 року № 77ш.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів прокуратури Львівської області, якими було звільнено позивачів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 14 Закону України «Про прокуратуру» у структурі органів прокуратури встановлюються посади державних службовців, інших працівників, діяльність яких регулюється цим Законом та іншими законодавчими актами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII).

Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення.

Пунктом 1 частини першої статті 87 цього ж Закону серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення встановлює таку: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною третьою цієї ж статті визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII регулюється нормами КЗпП.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

В обгрунтування позову позивачі, зокрема, посилаються на те, що у спірних відносинах мало місце зміни істотних умов праці, а не зміни в організації виробництва і праці, відтак їхнє звільнення на підставі п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» п.1.ч.1ст. 40 КЗпП є незаконним.

Стосовно таких доводів колегія зазначає наступне.

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

Наказом Генеральної прокуратури України №77ш від 30.08.2017 прийнято рішення ліквідувати у структурі та штатному розписі прокуратури Львівської області відділ інформаційних технологій, що, на думку колегії суддів, за своєю суттю є зміною в організації виробництва і праці.

Відтак, зміни внутрішньої (організаційної) структури прокуратури Львівської області є законною підставою для звільнення працівників прокуратури Львівської області згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, оскільки як зазначено вище, така відбулась з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, колегія суддів, звертає увагу, що під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 49-2 КЗпП України.

Так, приписами статті 49-2 КЗпП України передбачено, що пропозиція вакантних посад роботодавцем у разі звільнення працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці можлива, коли ці посади стосуються тієї ж професії чи спеціальності, якими в спірних правовідносинах були 3 посади у відділі Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та 2 - у відділ матеріально-технічного забезпечення та соціально - побутових потреб.

За таких умов, підставами для звільнення державних службовців із займаних посад є ч.1 п.1 ст.40 КЗпП України, п.4 ч.1ст.83 та п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», про що роботодавцем і було зазначено у наказах про звільнення позивачів.

Стосовно доводів позивача про те, що відповідачем було порушено процедуру звільнення в частині непогодження такого з професійними спілками колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів.

З матеріалів справи слідує, що 26.05.2017 року листом № 11-729вих-17 прокуратурою області повідомлено її профспілковий комітет про необхідність опрацювання питання удосконалення та оптимізації структури та штатного розпису прокуратури області.

В подальшому, про ліквідацію відділу інформаційних технологій прокуратури області профспілковий комітет було повідомлено листом від 31.08.2017 № 11-176вн-17, на який 11.09.2017 отримано відповідь № 36 проф-вих-17 з протоколом засідання профспілкового комітету від 07.09.17.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що після вжиття прокуратурою області всіх можливих заходів з метою забезпечення працівників ліквідованого відділу роботою, 25.10.2017 за № 11- 234 вн-17 у профспілковий комітет прокуратури області надіслано Подання про розірвання трудового договору з працівниками, за результатами розгляду якого профспілковим комітетом на засіданні від 25.10.2017 надано згоду на розірвання з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 трудового договору.

Такі обставини дають підстави вважати, що відповідачем виконано вимоги п.4 ст.49-4 КЗпП України та ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Також, на думку колегії суддів, Прокуратурою Львівської області належним чином дотримано процедури звільнення в частині виконання обов`язку роботодавця запропоновати вакантні посади.

З матеріалів справи слідує, що прокуратурою Львівської області пропонувалися вакантні та тимчасово вакантні посади, які в цей період виникали в органах прокуратури Львівської області ОСОБА_1 31.08.2017 листом №11-174вн-17, 04.09.2017 листом №11-180вн-17, 19.09.2017 листом №11-199вн-17, 28.09.2017 листом №11-1196вих-17, 11.10.2017 листом №11-1239вих-17, ОСОБА_2 05.09.2017 листом №11-1115вих-17, 19.09.2017 листом №11-200вн-17, 28.09.2017 листом №11-1197вих-17, 11.10.2017 листом №11-1240вих-17 та ОСОБА_3 07.09.2017 листом №11-1126вих-17, 28.09.2017 листом №11-1198вих-17, 11.10.2017 листом №11-1241вих-17, 09.11.2017 листом №11-1375вих-17. Однак від призначення на запропоновані посади позивачі відмовилися.

Апелянтами не наведено жодних відомостей та судом апеляційної інстанції не встановлено жодних обставин, які б вказували на існування з часу попередження про звільнення по день звільнення нових вакантних посад, які раніше не були запропоновані позивачам у попередженні про наступне звільнення та у відповідних листах.

Отже, при звільненні позивачів була дотримана процедура звільнення, позивачам були запропоновані всі вакантні посади, на які вони могли претендувати з урахуванням кваліфікації та досвіду трудової діяльності.

Також, з матеріалів справи слідує, що прокуратурою Львівської області було дотримано процедуру звільнення з врахуванням персонального попередження про наступне вивільнення працівників.

У відповідності до листка-ознайомлення із наказом Генерального прокурора України від 30.08.2017 року № 77ш щодо ліквідації у структурі та штатному розписі прокуратури Львівської області відділу інформаційних технологій з таким наказом були ознайомлені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 31.08.2018 року.

Відповідно до довідки від 27.08.2017 року №с 3044/48 ОСОБА_3 у період з 29.08.2017 по 27.09.2017 рік перебував на навчальних зборах у складі військової частини НОМЕР_1 .

Листами починаючи з 31.08.2017 року позивачів було повідомлено про ліквідацію посад, які вони займали та про звільнення з займаної посади з 31.10.2017 року. Матеріалами справи підтверджується, що позивачі були ознайомлені з такими повідомленнями шляхом проставлення особистого підпису. Відтак безпідставними є покликання позивачів про недотримання відповідачем порядку повідомлення про звільнення у строк передбачений законодавством.

Поряд з тим, як зазначено вище, однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 КЗпП України визначено перелік категорій працівників, яким надається перевага в залишення на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації та деяким іншим категоріям осіб.

Так, для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт.

Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При цьому, при проведенні вивільнення роботодавець вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.

Судом першої інстанції встановлено, що 31.08.2017 прокуратурою області було складено на кожного працівника відділу інформаційних технологій довідки про результати вивчення їх особових справ. Довідки складались за однаковою формою стосовно кожного з працівників та були підписані працівником відділу по роботі з кадрами прокуратури області із зазначення дати їх складення.

Проаналізувавши матеріали особових справ працівників відділу інформаційних технологій, прокуратурою області було проведено оцінку кваліфікації усіх головних спеціалістів відділу ( ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ).

За результатами вивчення, найбільш кваліфікованим було визначено ОСОБА_5 , оскільки він серед інших має найбільший стаж та досвід роботи на державній службі (14 років 2 місяці), працював на керівних посадах, має необхідні професійні та технічні знання.

Щодо покликань позивачів на нижчу кваліфікацію ОСОБА_5 , яка на їх думку, підтверджується відсутністю у нього спеціальної освіти, колегія суддів зазначає, що вказана обставина не є визначальною, оскільки, відповідно до умов проведення конкурсу на зайняття посади головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури області (категорія «В») оприлюднених 26.01.2017 на офіційному сайті прокуратури області, особа яка бажала обійняти цю посаду повинна була мати вищу освіту за освітнім ступенем не нижче молодший бакалавр або бакалавр, знати законодавство, володіти професійними та технічними знаннями, вміти працювати з інформацією, орієнтуватись на досягнення кінцевих результатів, мати здатність приймати зміни та змінюватись.

З огляду на вищенаведене, ОСОБА_5 першому було запропоновано усі вакантні посади, серед яких була посада головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області, на яку ОСОБА_5 погодився, відтак 04.09.2017 наказом прокурора області №1595 к був на неї призначений.

В подальшому, 05.09.2017 вакантні посади були запропоновані ОСОБА_2 та 07.09.2017 - ОСОБА_3 , з одночасним роз`ясненням щодо строків звільнення, які від запропонованих посад відмовились.

З огляду на вищенаведене, прокуратурою області не порушено вимог ч.ч. 1, 2 ст. 42, ч.ч. 1-3 ст.49-2 КЗпП України при звільненні позивачів, а доводи позивачів є безпідставними та спростовуються доказами наявними у матеріалах справи.

Отже, виходячи зі змісту фактичних обставин справи та зумовленого ними оспореного правозастосування колегія суддів приходить до висновку про те, що у Прокуратури Львівської області не було встановлених законодавством перешкод для прийняття спірних наказів про звільнення позивачів.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року у справі № 813/4523/17 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення, а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха судді В. В. Ніколін А. І. Рибачук Повне судове рішення складено 10 грудня 2018 року.