В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.11.2018 року

м. Гола Пристань

Голопристанський районний суд Херсонської області

в складі колегії суддів:

головуючого судді - Ширінської О.Х.,

суддів: Данилевського М.А., Охтень А.А.,

за участі секретаря - Слюсар О.С.,

прокурора - Бабича Д.О.,

захисника - Семенової І.К.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Гола Пристань Херсонсьеої області обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 12014230000000558 від 09.10.2014 року про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець с. Більшовик Голопристанського району

Херсонської області, громадянин України, з вищою освітою,

одружений, раніше не судимий, зареєстрований за фактичним

місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, обіймав посаду

Круглоозерського сільського голови, на даний час не працює,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України, -

у с т а н о в и в:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що, відповідно до рішення Круглоозерської сільської ради Голопристанського району Херсонської області №2 від 12.11.2010, яким взято до відома інформацію голови територіальної виборчої комісії щодо визнання повноважень сільського голови, обіймаючи посаду Круглоозерського сільського голови, будучи відповідно до ст.ст.12, 42, 46, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади села Круглоозерка, уповноваженою, зокрема:

-очолювати виконавчий комітет ради, головувати на їх засіданнях;

-забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;

-організовувати в межах, визначених цим законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;

-підписувати рішення ради та її виконавчого комітету;

-здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;

-скликати сесії сільської ради, вікдривати і вести сесію сільської ради, вносити пропозиції щодо питань на розгляд ради, підписувати протоколи сесії сільської ради , прийняті нею рішення;

-зупиняти рішення селищної ради у п'ятиденний строк з моменту його прийняття і вносити на повторний розгляд ради з обґрунтуванням зауважень;

-укладати від імені теріторіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства.

Таким чином, постійно здійснюючи функції представника місцевого самоврядування та постійно обіймаючи в органі місцевого самоврядування, яким Круглоозерська сільська рада є відповідно до ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», посаду його керівника, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто відповідно до Примітки 1 ст.364 КК України та Примітки 2 ст.368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, якій відповідно до ст.6 чинного на той час Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» заборонено використовувати службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з єдиним умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі шляхом вчинення тотожних дій, вчинив замах на одержання такої вигоди за наступних обставин.

Так, він, реалізуючи зазначений умисел, 06.08.2014, близько 12 години, в одному з кафе у с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, під час особистої зустрічі в усній формі запропонував представнику ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» ОСОБА_3 надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 13 тис. доларів США за забезпечення прийняття Круглоозерською сільською радою рішень про надання товариству в оренду земельної ділянки площею 8,95 га, кадастровий номер НОМЕР_3, у с.Більшовик Круглоозерської сільської ради Голопристанського району Херсонської області із земель запасу цієї ради для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення під розміщення бази відпочинку котеджного типу та укладення з товариством договору оренди зазначеної земельної ділянки на вигідних для останнього умовах.

19.08.2014, близько 11 години 20 хвилин, за місцем свого проживання на території домоволодіння у АДРЕСА_2, продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, він під час особистої зустрічі в усній формі повідомив ОСОБА_3 що для вирішення питання щодо надання в оренду ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» вищевказаної земельної ділянки необхідно додатково надати у якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 2 тис. доларів США (крім озвученої раніше суми 13 тис. доларів США).

Продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, 17.10.2014, близько 11 години 40 хвилин, на своєму робочому місці, в будівлі Круглоозерської сільської ради у с.Круглоозерка Голопристанського району по вул. Леніна 43 під час особистої зустрічі в усній формі та 29.10.2014, близько 14 години' 06 хвилин телефоном він повідомив ОСОБА_3 що для остаточного вирішення питання щодо надання в оренду ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» вищевказаної земельної ділянки необхідно надати йому у якості неправомірної вигоди грошові кошти на загальну суму 15 тис. доларів США та передати у власність його доньки ОСОБА_4 автомобіль марки Toyota Auris, вироблений не раніше 2010 року.

ОСОБА_3, усвідомлюючи, що ОСОБА_2 є Круглоозерським сільським головою, розуміючи значущість займаної останнім посади, її статусність та можливості, будучи переконаним, що завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_2, ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» буде надана в оренду зазначена земельна ділянка, оскільки відповідно до ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок комунальної власності здійснється за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, тобто Круглоозерської сільської ради, а згідно з положенням ст.. ст. 127, 134, 135 цього кодексу право оренди земельної ділянки комунальної власності підлягає продажу на земельних торгах, які проводяться за рішенням цієї ради, у якому зазначаються: перелік земельних ділянок або прав на них, які виставляються на земельні торги окремими лотами; стартова ціна лота; строк та ніші умови користування земельною ділянкою та земельних торгах; особа, уповноважена організатором земельних торгів на укладення договору оренди земельної ділянки, право на яку виставляється на земельні торги, знаючи, що відповідно до ст. 136 Земельного Кодексу України сільська рада забезпечує підготовку лотів до земельних торгів, яка включає зокрема, встановлення стартового розміру річної орендної плати, визначення виконавця земельних торгів, дати та місця проведення земельних торгів і згідно із положенням ст. 137 Земельного Кодексу встановлює значення кроку торгів та зобов'язання укласти договір оренди земельної діянки з переможцем земельних торгів у день їх проведення, погодився з цією пропозицією і, попередньо повідомивши правоохоронні органи, надав ОСОБА_2 неправомірну вигоду за таких обставин:

- 19.08.2014 року, близько 11 год 45 хв., на території домоволодіння в АДРЕСА_2, за місцем проживання ОСОБА_2, ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 готівкою 6 500 доларів США, що за курсом Національного банку України на 19.08.2014 складало 84 976 гривень 52 копійки.;

- 15.01.2015 о 13 год. 04 хв. в будинку, розташованому в с. Більшовик Голопристанського району, по АДРЕСА_2, спеціально виготовлені засоби, що імітують договір №12/15 від 12.01.2015, довідку-розрахунок серії ВІА №801771 від 14.01.2015, квитанцію № 81 від 14.01.2014 щодо здійснення касової операції, рахунок-фактуру №СФ-41281 від 12.01.2014, ключ автомобільний, відповідно до яких ОСОБА_4 (донька ОСОБА_2.) начебто придбала у ТОВ «Авто-Плаза» автомобіль Toyota Auris 1.6 CVT, 2012 року виробництва, кузов НОМЕР_1, двигун НОМЕР_2 (станом на 15.01.2015 мінімальна ринкова вартість такого автомобіля в Херсонській області складала 335 000 гривень) і того ж дня, о 13 годині 20 хвилин, в автомобілі, марки «BMW X-5», яким керував ОСОБА_3 і який стояв на вулиці поблизу домоволодіння за вищевказаною адресою, готівкою 200 доларів США, що за курсом Національного банку України на 15.01.2015 складає 3 154 гривні 25 копійок та спеціально виготовлені імітаційні засоби у вигляді грошових коштів у сумі 8 300 доларів США, що за курсом Національного банку України на 15.01.2015 складає 130 901 гривню 29 копійок.

Продовжуючи реалізацію свого вищевказаного умислу, одержані від ОСОБА_3 за вищевказаних обставин грошові кошти та спеціально виготовлені імітаційні засоби у вигляді грошових коштів та документів про право власності на майно загальною сумою 554 032 гривні 06 копійок, що більше ніж у п'ятсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, ОСОБА_2, прийняв, виконавши цим всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте не зміг у повному обсязі обернути одержане на свою та своєї доньки ОСОБА_4 користь і розпорядитись ним з причин, що не залежали від його волі, оскільки більша частина одержаного є імітаційними засобами.

У свою чергу ОСОБА_2, діючи в інтересах ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС», забезпечив прийняття Круглоозерською сільською радою рішення №356 від 18.08.2014, яким затверджено перелік земельних ділянок комунальної власності сільської ради, що підлягають передачі в оренду, до якого включено земельну ділянку площею 8,95 га, кадастровий номер НОМЕР_3 цільовим призначенням для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення у с. Більшовик Круглоозерської сільської ради Голопристанського району, а сільському голові доручено укласти договір з ТБ «Аграрна Біржа» на проведення конкурсу для передачі цієї земельної ділянки в оренду, а також рішення №372 від 13.10.2014 про проведення земельних торгів з набуття права оренди зазначеної земельної ділянки, яким встановлено бажані для ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» строк оренди, стартовий розмір річної орендної плати, крок торгів та уповноважено ОСОБА_2 на укладення договору оренди земельної ділянки, які особисто підписав від свого імені як Круглоозерський сільський голова, і 22.12.2014 уклав від імені Круглоозерської сільської ради з ТОВ «ДОНАТОР-ЛЮКС» договір, відповідно до якого радою надано товариству у строкове платне користуання на умовах оренди вищезазначену земельну ділянку на вигідних для останнього умовах.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України - як закінчений замах на одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 вину не визнав та відмовився від дачі показів в порядку ст. 63 Конституції України.

Пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства і спростовується наступним.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Органами досудового розслідування на підтвердження вини ОСОБА_2 в суді надано та досліджено судом наступні докази: протоколи проведення негласних слідчих розшукових дій з додатками у виді аудіо- та відео- контролю з флеш накопичувачами та мультимедійними дисками СD-R, протокол обшуку з відеозаписом даної процесуальної дії, акт вручення грошових коштів ОСОБА_3, протоколи про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів, протоколи огляду, висновки експертів, показання потерпілого ОСОБА_3, показання свідків.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа N 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України N 2135-XII від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Таким чином, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 16.03.2017 № 671/463/15-к|5-364кс16, на яку також посилається Верховний Суд у своїй постанові від 12.04.2018 по справі № 748/3070/15-к та які є обов'язковими для врахування судами нижчих інстанцій, в контексті застосування ч.1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року N 1402-VIII.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Так, прокурором була надано суду лист апеляційного суду Херсонської області, відповідно до якого ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Херсонської області, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій по даній справі, не має можливості розсекретити для дослідження у зв'язку з їх знищенням за закінченням строку зберігання. Між іншим, вказані ухвали слідчих суддів не були відкриті стороні захисту під час досудового слідства, як і не були відкриті стороні захисту досліджені під час судового слідства протокол огляду від 28.04.2015 р. щодо інформації, яка міститься на флеш носіях, постанова про здійснення контролю прокурором за вчиненням злочину, постанова про доручення збереження інформації.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а відповідно до ч.3 цієї ж статті, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Заява ОСОБА_3 про вчинення злочину до правоохоронних органів надійшла 06.08.2014 р., оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_2 розпочались з 04.08.2014 року о 13 год. 10 хв.на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Херсонської області №2995т та №2996т від 04.08.2014 року, продовжувались на підставі ухвал слідчих суддів №3621т та №3623т від 19.09.2014 р. і тривали після внесення відомостей про злочин 09.10.2014 року в ЄРДР до 23.12.2014р. з наданням слідчим СУ УМВС доручення від 29.11.2014 р. №8/1619т та на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Херсонської області №4529т від 27.11.2014 р. та №4527т від 28.11.14 р.

У кримінальному провадженні під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітники (працівники) уповноваженого оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора (п. 1.8.Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012). Також відповідно до ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Частинами 1 та 2 ст.41 КПК України встановлено, що оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії - в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора, співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Виходячи з вище наведеного, надання дозволу на проведення оперативно-розшукових дій слідчими суддями апеляційного суду Херсонської області, прийняття керівником органу рішення про проведення ОРЗ без узгодження таких дій з прокурором шляхом вчинення ним контролю за вчиненням злочину, не передбачено законом

В порушення вимог статті 214 КПК України відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено лише 09.10.2014 та повідомлено про це прокурора.

Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочин.

В матеріалах провадження відсутні відомості про прийняття прокурором будь-яких рішень щодо проведення оперативно-розшукових заходів і вони проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.

За таких обставин, проведення негласних слідчих (розшукових) дій не безпосередньо слідчим, а оперативним підрозділом, свідчить про порушення порядку отримання доказів, а тому не можуть бути покладені в основу доведеності вини.

Частиною 3 ст.246 КПКУ визначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Виходячи з наведеного, постанови і клопотання щодо виконання слідчої дії складає сам слідчий, він же у випадках, передбачених законом, одержує згоду прокурора й ухвалу слідчого судді, тому постанова про використання імітаційних засобів від 12.01.2015 р. начальника СУ УМВС в Херсонський області в рамках кримінального провадження при здійсненні заходу НСРД, за умови відсутності відомостей в ЄРДР про наявність цієї особи в групі слідчих, винесена не уповноваженою особою в порушення ст. ст. 40, 246, 271 КПК України, ст.6 - ст. 9 ЗУ «Про оперативно-озшукову діяльність» з підміною участі прокурора у здійсненні контролю за вчиненням злочину.

З протоколу №3/5-110 від 14.01.2015 р. вбачається, що в період з 16 год.10 хв. по 17 год.30 хв. його складено ст.о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Херсонський області ОСОБА_5 на виконання доручення слідчого від 12.01.2015 р. №8/10 на підставі вищевказаної постанови.

В протоколі зазначено, що на підставі листа №4/5-52 від 13.01.2015 р. рекламним агентством «ELF» виготовлено 83 купюри номіналом 100 дол. США, з яких серії KG28898679BG7-78 штук, НВ43594809АВ2-5 шт., які передаються слідчому для використання під час проведення НСРД.

Повноваження слідчого починати досудове розслідування виникає з моменту внесення визначених у ч. 5 ст. 214 КПК відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається ( ч. 3 ст. 214 КПК).

З постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) а також несправжніх (імітаційних) засобів від 13.01.2015 р., яка винесена начальником СУ УМВС в Херсонський області в рамках кримінального провадження при здійсненні заходів НСРД в порушення ст.ст. 40, 246, 271 КПК України,ст.ст.6-8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» вбачається, що під час проведення НСРД виникла необхідність у виготовленні та використанні несправжних (імітаційних) засобів для документування кримінального правопорушення, які згодом будуть використані у процесі доказування у вигляді первинного засобу вчинення злочину, такими засобами є банківська квитанція, довідка-рахунок, технічний паспорт на автомобіль,договір купівлі-продажу автомобіля та автомобільний ключ. Постановлено слідчом їх використати під час документування злочину.

З протоколу №4/5-111 від 14.01.2015 р. вбачається, що в період з 13 год.10хв. по 14 год. 40 хв. його складено ст.о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Херсонський області ОСОБА_5 на виконання доручення слідчого від 13.01.2015 р. №8/14 на підставі вищевказаної постанови. З протоколу вбачається, що на підставі листа №4/5-51 від 13.01.2015 р. рекламним агентством «ELF» виготовлено банківську квитанцію № 81 від 14.01.2015 р. на суму 345 000 грн. (платник ОСОБА_4) також на підставі листа №4/5-67 від 13.01.2015 р. ТОВ «АВТО-ПЛАЗА», виготовлено довідку -рахунок серія ВІА №801771, договір купівлі-продажу №12/15 від 12.01.2015 р. та автомобільний ключ, які для використання під час проведення НСРД передаються слідчому.

Відповідно до п.3.2. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі - Інструкція), затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року, порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.

Так, згідно п. 3.3. вказаної Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п.3.4.Інструкції).

Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України (п.3.4.2.Інструкції).

Суб'єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п.1.7. Інструкції, являються: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI "Перехідних положень" КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

В матеріалах кримінальної справи відсутнє будь-яке письмове доручення слідчого або прокурора уповноваженим оперативним підрозділам органів внутрішніх справ на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке було б досліджене судом, що також, поряд з іншими зазначеними підставами, виключає можливість використання протоколів та результатів проведення НСРД в якості допустимих доказів.

Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (п.4.1.Інструкції). Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора (п.4.5. Інструкції).

В матеріалах кримінальної справи відсутні документальні підтвердження повноважень на складання протоколів НСРД №3/5-110 від 14.01.2015 р, №4/5-111 від 14.01.2015 р. оскільки доручення слідчого №8/10 від 12.01.2015 р. та №8/14 від 13.01.2015 р.в порушення пп.3.4,3.4.2 Інструкції та ст..252 КПКУ не містить необхідних відомостей, тобто вказана посадова особа не є особою, яка у відповідності до п.1.7 Інструкції.була уповноважена на складання протоколів за результатами негласної слідчої (розшукової) дії та її етапів, а відтак зазначені протоколи та додані до них імітаційні кошти та документи із зазначених підстав не можуть бути використані в якості доказу.

Відповідно до ст. 252 КПК України фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом (ст.ст.103-107 КПК України). За результатами проведення негласної слідчої дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших заходів.

Відповідно до ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. В протоколі повинні міститися відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Згідно ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

У відповідності до ч.1 ст. 266 КПКУ дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації. За ч.2, 3 цієї статті технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У протоколах розшукових дій не визначено, ким саме та під час якої процесуальної дії були виготовлені флешнакопичувачі, які означені лише інвентаризаційними номерами, та у відповідності до протоколів за результатами проведення аудіо, відео контролю є носієм інформації, не містять відомостей про те, що послужило джерелом інформації, зафіксованої на даному носії, що не надає можливості їх ідентифікувати та вважати їх оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії. Посилання в протоколах на збереження носіїв інформації відповідно до внутрішніх облікових форм, не надає можливості вказувати про дотримання вимог ст.107 КПК України.

З постанови слідчого ОСОБА_12 від 29.04.2015 р. слідує, що пакування додатків здійснювалось саме ним.

Мультимедійні СD-R диски та мікрокарти не містять підписів осіб, які брали участь у створенні носіїв, а також не містять реквізитів секретного носію інформації, а саме грифу секретності, номеру примірника, статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, дату засекречування, підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності, як вимагає ст.ст.105, 106 та 252 КПК України, Інструкція (розділ V, п.п. 5.1, 5.5, 5.3), що заздалегідь ставить під сумнів достовірність наявної там інформації.

Таким чином, надані суду протоколи про результати проведення розшукових та негласних слідчих (розшукових) дій, матеріли, які знаходяться на компакт дисках та мікрокартах, не відповідають вимогам цих норм КПК України, зокрема в них та в наданих прокурором суду матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо та відео запис розмови ОСОБА_3 з ОСОБА_6, які фіксувалися в ході проведення як розшукових так і негласних слідчих (розшукових) дій., не визначено за допомогою яких саме спеціальних технічних засобів та носіїв інформації проводилися ці дії, не зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, що не надає можливості ідентифікувати носії інформації, що знову ж таки викликає сумніви у правомірності застосування такого обмеження прав людини як втручання у приватне життя шляхом негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів, в них відсутне визначення об'єму інформації, викладений зміст не відповідає інформації, що знаходиться на флешнакопичвачах, а тому вказане також включає використання вказаного відеоматеріалу як доказу у справі.

Стороною обвинувачення суду не надано і відсутній в матеріалах кримінального провадження протокол огляду та вручення ОСОБА_3 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов'язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не наданий протокол вилучення у цієї особи цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду. Все це позбавляє суд можливості перевірити, якими саме технічними засобами ОСОБА_3 проводив фіксування розмови з ОСОБА_2

Крім того, стороною обвинувачення не надано суду протоколи особистого обшуку ОСОБА_3до передачі йому грошових коштів та технічних засобів фіксації та після проведення розшукових та негласних слідчих дій, що у відповідності до ч. 7 ст. 223 КПК України здійснюється з обовязковою участю не менше двох понятих, що також виключає можливість перевірки даних щодо застосування технічних засобів фіксації.

Враховуючи зазначене, всі вищевказані докази свідчать про проведення НСРД, але вони проведені без контролю над вчиненням злочину, в порушення вказаних приписів закону, за відсутністю постанови прокурора про такий контроль, в наслідок чого відсутня можливість встановити та перевірити правомірність дій працівників правоохоронних органів.

У відповідності до п.п.5.9., 5.10.Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ (матеріальних носіїв інформації) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

Відповідно до п. 5.11 Інструкції для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречений матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифу секретності, обліковий номер справи та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати.

Крім того, відповідно до п.п. 5.27, 5.30 Інструкції після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, а до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Відповідно до Інструкції постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії підлягають засекречуванню та реєстрації в режимно-секретному підрозділі, а матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дії повинні містити реквізити секретного документу. (Розділ V, п.п. .5.1, 5.5, 5.3).

Зазначені приписи закону при проведенні вищевказаних дій дотримані досудовим слідством не були, матеріали, досліджені судом містять відомості про проведення НСРД та ОРД, захисту під час виконання вимог ст..290 КПКУ не надавалися клопотання слідчого, прокурора про розсекречення даних матеріалів, постанови про розсекречення МНІ, постанови про долучення розсекречених документів з носіямі інформації до матеріалів кримінального провадження, що свідчить про порушення порядку отримання доказів, в наслідок чого вони є недопустимими.

. Надаючи заяви про надання грошових коштів від 19.08.2015 р.та 15.01.2015 р. ОСОБА_3 тим самим приймав участь у проведенні НСРД.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Отже, законодавець заборонив залучати до конфіденційного співробітництва фізичних та юридичних осіб, які не уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність та чітко вказав, що залучення таких осіб можливе у випадках передбачених КПК України.

Що стосується «Контролю за вчиненням злочину» (ст. 271 КПК України), зокрема, «контрольованої та оперативної закупки» то в цій статті КПК України не вказано, що до проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії можна залучати «інших осіб», отже вона повинна проводитися штатними працівниками правоохоронного органу.

Ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» чітко формує коло суб'єктів, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами: Міністерства внутрішніх справ України - кримінальною, транспортною та спеціальною міліцією, спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю, підрозділами внутрішньої безпеки, судовою міліцією; СБУ.

Відповідно до ч. 11 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», проведення оперативно-розшукової діяльності іншими підрозділами зазначених органів, підрозділами інших міністерств, відомств, громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

В п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право: проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Частина 5 ст. 8 цього Закону дозволяє залучати до виконання окремих доручень у ході проведення оперативно-розшукової діяльності працівників інших підрозділів. Ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає, що оперативні підрозділи можуть мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників (п. 13) та використовувати конфіденційне співробітництво згідно з положеннями статті 275 Кримінального процесуального кодексу України ( п. 14).

Отже, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» не містить положень про використання «інших осіб» в оперативно-розшуковій діяльності. В той же час, Закон не забороняє використовувати інформацію надану «іншими особами» для проведення оперативно-розшуковій діяльності, в тому числі, як підстав для проведення НСРД. Говорячи про негласність, таємність методів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, необхідно зазначити, що не підлягають розголошенню як види та сутність негласних методів отримання інформації про злочин, відомості про які становлять державну таємницю, так і факт застосування в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій загальнонаукових методів пізнання (спостереження, опитування та інших), що самі по собі є не таємними.

При визначенні поняття НСРД у КПК, зазначено, що інформація про факт проведення та методи їх проведення не підлягають розголошенню (ч. 1 ст. 246 КПК). Деталізацію зазначеного (а власне і пояснення такого підходу) знаходимо у підпункті 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, яким до переліку такої віднесено й інформацію про факт та методи проведення НСРД. Відтак, використання у доказуванні даних, отриманих у порядку НСРД, відрізняється від використання з такою ж метою інформації, отриманої під час проведення слідчих (розшукових) дій, оскільки передбачає необхідність зняття з інформації грифа секретності. Як уже зазначалося вище, відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії є державною таємницею, відповідно, особи, які не мають доступу до державної таємниці не можуть бути ознайомлені з фактом та методами проведення НСРД.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про державну таємницю», допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Що стосується «інших осіб», то для участі у проведенні НСРД їм потрібний доступ до державної таємниці. Про те, що залучення «інших осіб» до здійснення оперативно-розшукових заходів є порушенням чинного законодавства підтвердив Конституційний Суд України. Так у своєму Рішенні від 12.10.2011 р. № 1-31/2011 за конституційним зверненням СБУ щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 62 Основного Закону Суд вирішив: «В аспекті конституційного подання щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Винятком у чинному законодавстві коли «інші особи» можуть залучатися до проведення оперативно-розшукової діяльності є ч. 1 ст. 13 Закону Україну «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», при здійсненні боротьби з організованою злочинністю спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю органів внутрішніх справ і Служби безпеки України мають право, якщо інших заходів для розкриття організованої злочинності та притягнення винних до відповідальності недостатньо, використовувати штатних і нештатних негласних співробітників, які вводяться під легендою прикриття в організовані злочинні угруповання.

В чинному законодавстві України чітко визначено порядок залучення «інших осіб» до співпраці. Оперативні підрозділи (слідчі) мають право використовувати інформацію отриману від «інших осіб», але залучати таких осіб до проведення НСРД повинно здійснюватись відповідно до Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю». З залученою особою до негласного співробітництва укладається договір (контракт), в правах такі особи прирівнюються до співробітників правоохоронних органів (в т.ч. права соціальні). У всіх випадках залучені «інші особи» не повинні відноситися до «антисоціальних особистостей» (особи у яких норма поведінки зазіхає на суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом). Виняток становить залучення осіб до негласного співробітництва в порядку ст. 14 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», для здійснення заходів боротьби з організованою злочинністю учасники організованих злочинних угруповань можуть залучатися до співробітництва в порядку, визначеному Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України. Тобто, це є особливий випадок залучення «антисоціальних особистостей» до співробітництва.

Отже, використання «інших осіб» у НСРД, зокрема оперативній поставці, контрольованій та оперативній закупці, спеціальному слідчому експерименті, імітуванні обстановки злочину та інших НСРД, якщо це прямо не передбачено Законом, без допуску таких осіб до державної таємниці є протизаконним. Здобуті таким чином докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, всі дії, пов'язані із залучення ОСОБА_3 до проведення НСРД є протиправними, а докази, отримані з його участю- неналежними та недопустимими.

З огляду на вище наведене, у відповідності до ст. 87, ч. 12 ст. 290 КПК України суд не враховує при ухваленні вироку надані стороною обвинувачення докази - матеріали проведення оперативно розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій в рамках даного кримінального провадження як недопустимі докази, а саме: протокол № 4/1-2814 про результати оперативно-розшукових заходів про результати аудіо контролю особи від 04.08.2014 р. № 2996т з флеш накопичувачем № 305т; протокол 4/1-3372т про результат оперативно-розшукових заходів аудіо контролю особи від 19.08.2014 р. № 2996т з флеш накопичувачем № 244т; протокол № 4/5-410т за результатами проведення УОТЗ УМВС України в Херсонській області НСРД від 24.12.2014 р. № 2996т з флеш накопичувачем № 381т; протокол № 4/5 -3406т за результатами проведення УОТЗ УМВС України в Херсонській області НСРД від 15.01.2015 р. з флеш накопичувачами № 31т, 32т; протокол № 4/1-3659т про результаті оперативно-розшукових заходів про результати аудіо контролю особи з флеш накопичувачем № 298т; протокол № 4/1-2816т про результаті оперативно-розшукових заходів про результати аудіо контролю особи з флеш накопичувачем № 12т/13т; протокол № 4/1-3450т про результаті оперативно-розшукових заходів аудіо контролю особи з флеш накопичувачем № 291т; протокол № 4/1-4122т про результаті оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мультимедійним CD-R марки TDK інв. № 384т; протокол № 4/1-3894т про результаті оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мультимедійним CD-R марки TDK інв. № 385т; протокол № 4/1-409т про результаті оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мультимедійним CD-R марки TDK інв. № 396т.

Згідно ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а ч. 2 ст. 234 КПК України вбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення особи. кримінального правопорушення знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні данні про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини. Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та ін.

Ці дані також можуть бути отримані оперативно-розшуковим шляхом. Важливим є те, що докази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повинні відповідати вимогам допустимості (ст. 86-88 КПК).

Відповідно до протоколу обшуку від 15.01.2015 р., обшук житлового будинку, розташованого в Херсонський області, Голопристанському районі, АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проведено на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 13.01.2015 р., винесеної у справі №668/257/15-к, між тим вказаний дозвіл надано на адресу АДРЕСА_2,де проживає ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4, тобто вказаний дозвіл надано на іншу адресу, де проживає особа, яка має інші анкетні дані, вказане надає підстав зазначати про проведення обшуку без дозволу суду.

Згідно довідки №400 від 12.06.2015 р., виданої Круглоозерською селищною радою за адресою АДРЕСА_2 мешкає ОСОБА_7.

16.01.2015 р. отримано ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона у справі №668/496/15-к про надання дозволу про проведення обшуку за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, АДРЕСА_2.

Однак, у протоколі обшуку, що знайшло своє відображення в ухвалі суду від 16.01.2015 р. , а саме: купюра номіналом 100 дол. США НВ 435994809А зазначена у протоколі не відповідає змісту ухвали, також при проведенні обшуку із застосуванням технічних засобів встановлено, що вилучено технічну документацію на земельну ділянку в кількості 17 арк., між тим, в протоколі обшуку та в ухвалі суду - 22 аркуша.

З протоколу обшуку вбачається його проведення у невідкладному випадку під час переслідування особи, яка запідозрена у вчиненні кримінального правопорушення, також з нього вбачається вручення ухвали від 13.01.2015 р. ОСОБА_2, добровільна видача ним коштів та документів, отриманих від ОСОБА_3,у нього з долонь здійснено змиви. Між тим, в якості учасника цієї процесуальної дії він не зазначений, роз'яснення його прав здійснено не було, як і можливість отримати допомогу захисника під час слідчої дії.

З відеозапису проведеної слідчої дії вбачається наявність переривів, хоча у проколі це не зазначено. Вищезазначене вказує на порушення ст.ст.103-107 КПК України.

8 лютого 2018 року Касаційний кримінальний суд Верховного Суду прийняв постанову у справі № 754/5978/16-к р., в який зазначив, що підозрюваний був фактично затриманий в порядку ст. 208 КПК, проте відповідного протоколу про це складено не було та звернув увагу на проблему дотримання прав та свобод людини в ході збирання доказів у кримінальних провадженнях.

У протоколі обшуку від 15.01.2015 р. зазначено час проведення обшуку з 13 год. 22 хв.по 18год. 55 хв., з протоколу затримання - час фактичного затримання о 19 год. 22 хв., час складання протоколу затримання : початок складання протоколу о 22 год. 20 хв. по 23 год. 50 хв.

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. З цього моменту особа набуває статусу підозрюваного і користується усіма його правами, зокрема правом на захист.

З відеозапису обшуку вбачається, що під контролем держави ОСОБА_2 перебував з початку проведення обшуку. На момент проведення обшуку у будинку, ОСОБА_2 не роз'яснено його право на захист, такий запис відсутній у протоколі обшуку, тому обшук, який мав місце 15.01.2015 року було проведено з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вказаний протокол обшуку від 15.01.2015 року не може бути прийнятий судом як допустимий доказ, оскільки при проведенні даного обшуку була проведена відео зйомка камероюYVC та флеш-носій, який не підлягає ідентифікуванню, долучений до матеріалів кримінального провадження містить лише інформацію, що предмети, які вилучалися, поміщені до пакетів. Відеозйомка обшуку була завершена у той час коли відбулося вилучення предметів та не зафіксовано прошиття та опечатування пакетів, до яких поміщено вилучені предмети, дані про упаковку, а саме про спецпакет із зазначенням номеру, спосіб пакування в протоколі не зазначено. Отже, відповідність предметів, які надійшли на дослідження експерту, предметам, які саме були вилучені після проведення обшуку, не забезпечена.

Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», запроваджену в практиці Європейського Суду з прав людини, зокрема в рішенні у справі "Гефген проти Німеччини" ([ВП], заява N 22978/05, п. 168, ECHR 2010) суд, при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимі наступні докази, надані стороною обвинувачення як такі, об'єктом дослідження яких були недопустимі докази, а саме:

- висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 269, № 270/17 від 30.01.2015 р.;

- висновок криміналістичної експертизи № 808 від 19.03.2015 р.

- висновки криміналістичних експертиз №1153, №1571 від 06.04.2015 року матеріалів та засобів відео та звукозапису.

Покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 не містять доказів вини обвинуваченого, тому не приймаються судом до уваги.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були залучені органами досудового слідства в якості понятих під час проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_2, тобто вони були учасниками слідчої дії, яка була визнана судом недопустими доказом, тому їх покази не приймаються судом.

З урахуванням вище наведеного, на думку суду, одних показів потерпілого ОСОБА_3, який в судовому засіданні пояснив, що передав ОСОБА_2 певні грошові кошти та майно в якості хабаря, недостатньо для обвинувачення особи без наявності інших належних та допустимих доказів, які б вказували на вину особи, оскільки суд враховує, що потерпілий ОСОБА_3 добровільно надав згоду на співпрацю з правоохоронними органами, що викликає у суду сумніви у неупередженості таких показань.

Суд був позбавлений можливості дослідити інші докази, зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а саме: покази свідків, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила можливість дослідити їх в судовому засіданні .

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виправдувальний вирок відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, обвинуваченого ОСОБА_2 слід виправдати за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України за недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

При цьому, у зв'язку з виправданням обвинуваченого, процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 19 180, 80 грн. підлягають віднесенню на рахунок держави.

Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_3 на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України підлягають залишенню без розгляду.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 373, 374, 395 КПК України (2012 р.), суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА _2 визнати невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України та виправдати за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати за проведення експертиз у загальному розмірі 19 180, 80 грн. - віднести на рахунок держави.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 - залишити без розгляду.

Речові докази: флеш накопичувачи та мультемідійні CD-R диски - залишити при матеріалах кримінальної справи; особову справу ОСОБА_2 - повернути до Круглоозерської сільської ради Голопристанського району Херсонської області.

Скасувати арешт на майно, яке є власністю ОСОБА_2, накладений ухвалою Скворовського районного суду м. Херсона від 10.02.2015 р. у справі №668/1415/15-к з урахуванням ухвали того ж суду від 05.05.2015 р. у справі №668/5247/15-к.

Вирок може бути оскаржений до Херсонського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його оголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі апеляційної скарги через Голопристанський районний суд.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Копії вироку вручити сторонам під розписку, потерпілим - поштою, рекомендованим листом, з повідомленням про вручення.

Головий суддя: О.Х. Ширінська

Судді: М.А. Данилевський

А.А. Охтень