ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року

м. Київ

справа № 910/2589/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - Міністерство інфраструктури України,

представник позивача - Новак А.А. (довіреність від 02.01.2018 № 4/15/10-18),

відповідач-1 - державне територіально-галузеве об'єднання "Південно-Західна залізниця",

представник відповідача-1 - Алексенко В.Ю., адвокат (ордер від 30.10.2018 № 043382); Стоян М.М., адвокат (договір від 26.07.2018 б/н, свідоцтво від 28.04.2005 № 2822/10),

відповідач-2 - акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.",

представник відповідача-2 - Музика-Стефанчук О.А. адвокат (ордер від 30.05.2018 № 020051),

третя особа на стороні позивача - Кабінет Міністрів України,

представник третьої особи на стороні позивача - Чумакова М.В. (довіреність від 11.01.2018 № 7/33/353),

третя особа на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст",

представник третьої особи на стороні відповідача - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.)

на рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2017 (головуючий суддя Головіна К.І.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 (головуючий Калатай Н.Ф., судді: Сітайло Л.Г. і Пашкіна С.А.)

у справі № 910/2589/17

за позовом Міністерства інфраструктури України (далі - Міністерство),

до: 1) державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" (далі - Залізниця);

2) акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) (далі - Акціонерне товариство),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Кабінет Міністрів України (далі - Кабмін),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" (далі - Товариство),

про стягнення 110 000 доларів США та зобов'язання вчинити дії,

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - Залізниці

до Акціонерного товариства,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1) Кабмін;

2) Міністерство,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство,

про стягнення 110 000 доларів США,

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Міністерство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Залізниці і Акціонерного товариства за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Кабміну, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства про стягнення з Акціонерного товариства в дохід Державного бюджету України пені у розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн., та зобов'язання Залізниці вжити заходів для виконання Акціонерним товариствам умов договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415 (далі - Договір підряду).

Позовні вимоги Міністерства обґрунтовані несвоєчасним виконанням умов Договору підряду.

Залізниця як третя особа з самостійними вимогами звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Кабміну і Міністерства, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства про стягнення з Акціонерного товариства на користь Залізниці пені у розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн., за несвоєчасне виконання умов договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004.

Позовні вимоги Залізниці обґрунтовані несвоєчасним виконання Акціонерним товариством умов Договору підряду.

20.04.2017 Міністерство інфраструктури України звернулось до суду з заявою про вихід за межі позовних вимог, в якій просило визнати недійсним пункт 13.2 Договору підряду, укладеного Залізницею та Акціонерним товариством.

Заява Міністерства мотивована тим, що вказаний пункт Договору підряду не відповідає вимогам чинного законодавства.

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.05.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017, у задоволенні позовних заяв Міністерства та Залізниці відмовлено. Визнано недійсним пункт 13.2 Договору підряду з огляду на пункти 1, 2 частини першої статті 83 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; у редакції, чинній до 15.12.2017) та заяву Міністерства про вихід за межі позовних вимог.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що:

- у матеріалах справи відсутні належні докази виконання Залізницею у повному обсязі зобов'язання, передбаченого пунктом 4.3 Договору підряду в частині перерахування Акціонерному товариству авансу в розмірі 60% від договірної ціни та докази своєчасного повідомлення Акціонерного товариства про неможливість виконання зазначених зобов'язань з певних обставин, як то передбачено частиною другою статті 538 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та враховуючи умови пункту 2.2 Договору підряду, згідно з яким у разі прострочення Замовником виконання його зобов'язань за цим договором строк завершення робіт може бути подовжений Генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який Замовник прострочив виконання своїх зобов'язань;

- господарський суд може зобов'язати вчинити лише конкретні дії, які Міністерством ані у мотивувальній, ані у прохальній частині позовної заяви наведені не були та у судовому засіданні не обґрунтовані, що унеможливлює задоволення цієї вимоги у розумінні приписів статті 84 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017);

- пункт 13.2 Договору підряду суперечить пункту 2 частини другої статті 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, частині другій статті 12 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), а також слід врахувати подану Міністерством заяву про вихід за межі позовних вимог, де останнє оспорює дійсність арбітражного застереження, яке міститься у вказаному пункті договору, з огляду на надане суду пунктами 1, 2 частини першої статті 83 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству, та виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій в частині визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду, Акціонерне товариство звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій в частині визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду та прийняти нове рішення, яким відмовити у визнанні недійсним пункту 13.2 Договору підряду.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що суди попередніх інстанцій:

- на порушення пункту 5 частини першої статті 80 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) розглянули спір між сторонами, оскільки у Договорі підряду було вказане арбітражне застереження;

- залишено поза увагою, що Міністерство не є належним позивачем у даній справі, оскільки ним не доведено право звернення з позовом в інтересах держави до господарюючих суб'єктів щодо порушення укладеного саме між такими суб'єктами договору;

- прийнявши від Міністерства заяву про вихід за межі позовних вимог, залишили поза увагою, що є аналогічний спір, який знаходиться на розгляді в тому ж суді (справа № 910/8797/16), предметом розгляду якого є позовні вимоги Міністерства про визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду, чим порушили пункт 2 статті 81 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), яка передбачає у цьому випадку залишення судом позову без розгляду, а також, що при зверненні з вказаною заявою Міністерством не було сплачено судовий збір за її подання;

- на порушення приписів статті 35 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) не враховано наявність судових рішень у інших справах, які набрали законної сили, та якими надана правова оцінка пункту 13.2 Договору підряду;

- метою звернення до суду був не розгляд позовних вимог, а визнання третейського застереження недійсним; вказане було спрямовано не на захист інтересів сторін, а на нівелювання наслідків виконавчого провадження, яке триває відносно Залізниці про стягнення заборгованості за рішенням Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013, яке на цей час виконується, а розгляд справи вказаним арбітражем провадився на підставі пункту 13.2 Договору підряду, що фактично надасть можливість уникнути виконання рішення міжнародного арбітражу, та дискредитує всю судову систему України перед міжнародними інвесторами, які мають у договорах аналогічні третейські застереження, а також може мати наслідки приниження судового іміджу України при розгляді цієї справи в Європейському суді.

Залізниця подала відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Міністерство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Від інших учасників судового процесу відзиви на касаційну скаргу не надходили.

10.07.2018 від Залізниці до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, в якому Залізниця посилається на те, що визнання недійсним арбітражного застереження, передбаченого пунктом 13.2 Договору підряду, не суперечить ані Законам України, ані нормам міжнародного права, тому встановлення законності такого рішення суду має важливе значення для формування єдиної правозастосовчої практики.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.07.2018 клопотання Залізниці про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволено. Справу № 910/2589/17 разом з касаційною скаргою Акціонерного товариства та доданими до неї документами передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 30.08.2018 повернуто до Касаційного господарського суду.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.09.2018 прийнято справу до провадження та призначено її до розгляду.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін та Кабміну, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 14.11.2004 Залізницею як замовником та Акціонерним товариством як генеральним підрядником укладено Договір підряду, відповідно до умов якого генеральний підрядник взяв на себе зобов'язання за завданням замовника виконати на свій ризик власними та залученими силами і засобами у встановлений строк роботи з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві (з 13 по 17 прогони включно) відповідно до проектно-кошторисної документації, а Замовник - надати Генеральному підряднику обсяг робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи.

Згідно з пунктом 2.1 Договору підряду початок робіт - листопад 2004 року. Генеральний підрядник розпочинає роботи після виконання замовником зобов'язань з надання обсягу робіт та передачі необхідної проектно-кошторисної документації.

У пункті 2.2 Договору підряду сторони погодили, що строк завершення робіт - листопад 2006 року за умови, якщо обсяг робіт та належним чином затверджена проектно-кошторисна документація були надані замовником своєчасно, у строки, що встановлені положеннями цього договору. У разі прострочення замовника щодо виконання його зобов'язань за цим договором строк завершення робіт може бути подовжений генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який замовник прострочив виконання своїх зобов'язань.

Відповідно до пункту 3.1 Договору підряду ціна предмета договору приблизно складає 100 000 000 доларів США і визначається згідно з договірною ціною (Додаток 2 до Договору підряду).

Згідно з пунктом 4.3 Договору підряду сторони погодили, що замовник перераховує генеральному підряднику у розмірі 60% від договірної ціни, що складає 60 000 000 доларів США, протягом 15 банківських днів з дати укладення договору.

На виконання пункту 4.3 Договору підряду замовник платіжним дорученням від 26.11.2004 № 21 перерахував генеральному підряднику аванс у розмірі 60 000 000 доларів США (318 372 000 грн. за курсом 5,3062 грн.), що підтверджується копією повідомлення від 30.11.2004 № 2-3 та сторонами не заперечується.

До спірного Договору підряду сторонами була укладена Додаткова угода № 1, якою, серед іншого, змінено та викладено в іншій редакції:

- пункт 2.2 Договору підряду: "Строк завершення робіт - червень 2008 року. За умови, якщо обсяг робіт та належним чином затверджена проектно-кошторисна документація були надані Замовником своєчасно, у строки, що встановлені положеннями цього договору. У разі прострочення Замовника щодо виконання його зобов'язань за цим договором, строк завершення робіт може бути подовжений Генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який Замовник прострочив виконання своїх зобов'язань. Роботи виконуються поетапно згідно з графіком виконання робіт (Додаток № 2 до цієї додаткової угоди)";

- пункт 3.1 Договору підряду: "Ціна предмету договору складає 110 000 000 долара США без вартості матеріалів Замовника і затверджується згідно з твердою договірною ціною (Додаток 1 до цієї додаткової угоди)".

Відповідно до пункту 8.4 Договору підряду приймання робіт здійснюється відповідно до чинного законодавства і оформлюється актом, в якому вказуються всі претензії до виконаних робіт.

Частиною першою статті 509 ЦК України передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з частиною першою статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду, до яких відноситься спірний договір, підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною третьою статті 875 ЦК України передбачено, що до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Положеннями частини першої статті 846 ЦК України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Судами встановлено, що у обумовлений Договором підряду строк роботи генеральним підрядником виконані не були, що підтверджується, зокрема, актами приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в), копії яких наявні у матеріалах справи та зі змісту яких випливає, що роботи виконувались до 2013 року включно.

Відповідно до частини другої статті 231 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення строків виконання зобов'язання, якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Звертаючись до суду з позовами, Міністерство та Залізниця посилалися на те, що генеральним підрядником роботи за Договором підряду своєчасно виконані не були, а відтак у силу приписів статті 231 ГК України генеральний підрядник має сплатити пеню у розмірі 110 000 долара США, що становить 2 880 108 грн. При цьому Міністерство просило стягнути вказану суму в дохід Державного бюджету України, а Залізниця - на її користь.

Згідно із статтею 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо, зокрема: він не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку; якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до частини четвертої статті 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

При цьому судами встановлено, що замовник платіжним дорученням від 26.11.2004 № 21 сплатив генеральному підряднику аванс у розмірі 60 000 000 доларів США, тобто у сумі, меншій ніж передбачено Договором підряду, а доказів перерахування решти авансової суми матеріали справи не містять.

У зв'язку цим суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для застосування до Акціонерного товариства відповідальності, встановленої статтею 231 ГК України, з огляду на відсутність у матеріалах справи належних доказів виконання Залізницею у повному обсязі зобов'язання, передбаченого пунктом 4.3 Договору підряду, з перерахування авансу в розмірі 60% від договірної ціни, та доказів своєчасного повідомлення Акціонерного товариства про неможливість виконання наведених зобов'язань з певних обставин відповідно до вимог частини другої статті 538 ЦК України, а також враховуючи умови пункту 2.2 Договору підряду, згідно з якими у разі прострочення замовником виконання його зобов'язань за цим договором строк завершення робіт може бути подовжений генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який замовник прострочив виконання своїх зобов'язань.

Що ж до вимоги Міністерства в частині зобов'язання Залізниці вжити заходів для виконання Акціонерним товариством умов Договору підряду, то судами у задоволені вказаної вимоги було відмовлено, оскільки господарський суд може зобов'язати вчинити лише конкретні дії, які Міністерство у позовній заяві наведені не були, що унеможливлює задоволення такої вимоги в розумінні приписів статті 84 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017).

Судами попередніх інстанцій були відхилені посилання Акціонерного товариства на пропуск позовної давності для звернення до суду з цими вимогами, оскільки відповідно до частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку із спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

З огляду на вказане та враховуючи те, що у даному випадку визначені цивільним законодавством підстави для стягнення з Акціонерного товариства пені відсутні, тобто фактично не встановлено порушення прав та інтересів Міністерства та Залізниці, позовна давність не застосовуються, оскільки у цій частині позовних вимог відмовлено по суті, і питання порушення позовної давності (за вказаних обставин) не впливає на суть винесеного рішення.

Судові рішення у вказаній частині в касаційному порядку не оскаржуються.

Водночас судами попередніх інстанцій визнано наявність правових підстав для визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду, згідно з яким спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в Міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, Швейцарія, у відповідності з його Регламентом, оскільки відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство транспорту та зв'язку України, затвердженого Указом Президента України від 27.08.2004 № 1009/2004, Міністерство транспорту та зв'язку України, правонаступником якого є Міністерство інфраструктури України (укази Президента України від 09.06.2006 № 510/2006, від 12.05.2011№ 581/2011), на дату укладення Договору підряду Міністерство є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади щодо забезпечення впровадження державної політики в галузі залізничного транспорту.

Статтею 4 Закону України "Про залізничний транспорт" (у редакції, чинній на дату укладення Договору підряду, зокрема, встановлено, що: з метою забезпечення державних і суспільних інтересів, свободи підприємництва і формування ринку транспортних послуг, безпеки перевезень, захисту навколишнього природного середовища Кабінет Міністрів України визначає умови і порядок організації діяльності залізничного транспорту загального користування, сприяє його пріоритетному розвитку, надає підтримку в задоволенні потреб залізниць у рухомому складі, матеріально-технічних і паливно-енергетичних ресурсах; управління залізницями та іншими підприємствами залізничного транспорту, що належать до загальнодержавної власності, здійснюється органом управління залізничним транспортом - Державною адміністрацією залізничного транспорту України, підпорядкованим Міністерству транспорту України.

Згідно із статтею 5 Закону України "Про залізничний транспорт" (у редакції станом на час укладення Договору підряду) майно, закріплене за залізницями, підприємствами та організаціями залізничного транспорту загального користування є загальнодержавною власністю.

Отже, об'єкти інфраструктури залізничного транспорту, в тому числі об'єкт будівництва за Договором підряду - автомобільно-залізничний мостовий перехід через річку Дніпро у місті Києві, є об'єктом виключно державної власності.

Реалізуючи державну політику в сфері залізничного транспорту, Міністерство ініціювало будівництво в 2004-2005 роках залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві (з підходами) на залізничній дільниці Київ - Московський - Дарниця, про що йдеться в розпорядженні Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 № 755-р "Про будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві на залізничній дільниці Київ-Московський-Дарниця".

Зазначеним розпорядженням Кабінет Міністрів України поклав функції замовника з проектування та будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу на Замовника та доручив Київській міськдержадміністрації разом з Міністерством забезпечити в установленому порядку оформлення необхідної дозвільної документації на проектування та будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу, надання для цього вихідних даних, а також порушити перед Київрадою питання про виділення в установленому порядку земельних ділянок та акваторії р. Дніпра під будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу і внесення відповідних змін до генерального плану розвитку міста Києва до 2020 року.

Законом України від 04.06.2004 № 1752-IV "Про залучення кредитних ресурсів для фінансування проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві" внесено зміни до Закону України "Про Державний бюджет України на 2004 рік" у частині забезпечення фінансування виконання спірних робіт та зобов'язано Кабінет Міністрів України надати державну гарантію на суму, еквівалентну 700 млн. доларів США, для залучення коштів інвесторів для проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві на залізничній дільниці Київ-Московський-Дарниця.

На виконання вказаного Закону Кабінет Міністрів України постановою від 15.10.2004 № 1356 "Про залучення кредитних ресурсів для фінансування проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві на залізничній дільниці Київ-Московський-Дарниця" схвалив Гарантійну угоду між Кабінетом Міністрів України та переможцем тендеру щодо надання державної гарантії в забезпечення зобов'язань Укрзалізниці за договором про залучення кредиту в сумі 700 млн. долара США (державні гарантії надавались інвестору, в якого Держава планувала на той час отримати кредитні кошти - прим. суду).

У пункті 4.1 Договору підряду сторони узгодили, що гарантією фінансування робіт по цьому договору є кошти, отримані під гарантії Кабінету Міністрів України згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 15.10.2004.

Статтею 1 Закону України "Про поставки продукції для державних потреб" від 22.12.1995 № 493/95-ВР (у редакції, яка діяла станом на дату укладення Договору підряду) встановлено, що державні потреби - це потреби України в продукції, необхідній для розв'язання соціально-економічних проблем, підтримання обороноздатності країни та її безпеки, створення і підтримання на належному рівні державних матеріальних резервів, реалізації державних і міждержавних цільових програм, забезпечення функціонування органів державної влади, що утримуються за рахунок Державного бюджету України.

Прийняття Верховною Радою України відповідного Закону України, спрямованого на забезпечення будівництва та фінансування за рахунок інвесторів під гарантії Кабінету Міністрів України мостового переходу, який є предметом спірного Договору підряду, та відповідних розпоряджень Кабінету Міністрів України, спрямованих на виконання цього будівництва, у тому числі визначення замовника будівництва, підтверджує існування саме державної потреби і загальнодержавного інтересу у такому будівництві.

З огляду на викладене суди дійшли висновку, що будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві було зумовлене необхідністю реалізації комплексу взаємопов'язаних публічних інтересів у транспортній сфері, визначених на основі усвідомлення конкретних життєво важливих потреб людини і громадянина, суспільства і держави, задоволення яких сприяє зміцненню національної безпеки і сталому розвиткові України, а відтак, таке будівництво є однією з державних потреб як на момент укладення Договору підряду, так і на момент розгляду цього спору.

Загальні засади арбітражного розгляду таких спорів визначені Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.1961 та рекомендовані державам Арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) від 15.06.1976.

Пунктом 2 частини 2 статті 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж передбачено, що суд, в якому порушено справу, може не визнати арбітражну угоду, якщо за законом його країни спір не може бути предметом арбітражного розгляду.

Відповідно до частини другої статті 12 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб.

Аналогічні положення містяться у пункті 2 частини першої статті 6 Закону України "Про третейські суди" (у редакції, яка діяла станом на дату укладення Договору підряду).

Підставою недійсності правочину, відповідно до статті 215 ЦК України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України визначаються загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Так, виходячи із вимог частини першої вказаної статті, правочин не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Договір або його частина, у даному випадку пункт 13.2 Договору підряду, може бути визнаний недійсним лише з підстав із наслідками, передбаченими законом, тому необхідно встановити наявність тих обставин, з якими закон, який діяв на дату укладення Договору підряду, пов'язує визнання цієї умови договору недійсною і настання певних юридичних наслідків, тобто слід досліджувати лише обставини відповідності положень спірного пункту 13.2 Договору підряду вимогам законодавства, а не обставини подальшого виконання Договору підряду.

Враховуючи, що спір сторін виник при виконанні договору, пов'язаного із задоволенням державних потреб, фінансування якого здійснюється за рахунок залучених під гарантію держави кредитних коштів, такий спір, у силу вимог чинного законодавства України, а саме частини другої статті 12 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), статті 6 ЗУ "Про третейські суди", статті 215, частини першої статті 203 ЦК України, а також з огляду на норму пункту 2 частини другої статті 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, не може бути предметом арбітражного розгляду, а відтак суди дійшли висновку, що пункт 13.2 Договору підряду, який містить арбітражну угоду, згідно з якою спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, Швейцарія, суперечить вимогам чинного законодавства України, а тому наявні правові підстави для визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду.

Однак Касаційний господарський суд не може погодитись з висновком судів попередніх інстанцій в частині визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду, оскільки, приймаючи рішення в оскаржуваній частині, суди залишили поза увагою, що ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 17.09.2015, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 31.08.2016 та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.12.2016 у справі № 761/22804/15-ц, клопотання Акціонерного товариства про надання дозволу на примусове виконання в Україні остаточного арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013 про стягнення заборгованості з Залізниці задоволено. Визнано та надано дозвіл на примусове виконання на території України остаточного арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013 у справі № 17208/GZ/МНМ та видано виконавчий лист про стягнення з Залізниці на користь Акціонерного товариства заборгованості.

У судових рішеннях зі справи № 761/22804/15-ц суди, відхиляючи заперечення проти клопотання Акціонерного товариства, представників боржника - Залізниці, в якому вина посилались на те, що спір, вирішений Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати 06.09.2013 є таким, що був вирішений у іноземному суді за відсутність угоди сторін про розгляд такого спору саме у цьому суді, спір взагалі не міг розглядатись у міжнародному арбітражному суді, а тільки в господарських судах України, а також його визнання недійсним суперечить публічному порядку в Україні, встановили, що боржник посилається на пункт 13.2 Договору підряду, який був укладений між сторонами та в якому передбачено вирішення спорів у Міжнародному арбітражному суді м.Цюріх, а спір було розглянуто в Міжнародному арбітражному суді Міжнародної торгової палати, який знаходиться в м.Цюріх.

Вказана правова позиція була предметом розгляду відповідного суду від 06.09.2013, яким визначено, що поняття "Міжнародна торгова палата і закон Швейцарії в м.Цюрих, Швейцарія" було на українську мову як "Міжнародний арбітражний суд м.Цюрих", що вказує на узгодження сторонами суду, в якому підлягають вирішенню спори між сторонами, як Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати, що знаходиться в м.Цюрих та рішення якого є предметом розгляду у цій справі.

Суди у справі № 761/22804/15-ц погодились з вказаною позицією та зазначили, що рішення від 06.09.2013 є таким, яке прийнято відповідно до пункту 13.2 Договору підряду, який був укладений між сторонами.

Також у справі № 761/22804/15-ц боржник посилався як на підставу для відмови у задоволенні клопотання на те, що укладений між сторонами Договір підряду є державним замовленням, а відтак регулюється Законом України "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб".

Такі посилання були відхилені судами при розгляді справи № 761/22804/15-ц як необґрунтовані належними і допустимими доказами, оскільки станом на час укладення Договору підряду Закону України з такою назвою ще прийнято не було, а діяв Закон України "Про поставки продукції для державних потреб", який не підлягає застосуванню до спірних правовідносин з огляду на таке.

Між сторонами 14.11.2004 був укладений договір на будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві, предметом якого не було державне замовлення, а була державна закупівля, оскільки Законом України "Про залучення кредитних ресурсів для фінансування проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві" від 04.06.2004 № 1752-ІV було передбачено надання державної гарантії на суму, еквівалентну 700 млн. доларів США, для залучення коштів інвесторів для проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві на залізничній дільниці Київ-Московський - Дарниця.

У пункті 4.1 Договору підряду зазначено, що гарантією фінансування робіт по цьому договору є кошти, отримані під гарантії Кабінету Міністрів України згідно постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2004.

З огляду на викладене вбачається, що Державні гарантії надавались не переможцю тендеру, а інвестору, в якого Держава планувала на той час отримати кредитні кошти, а відтак за відсутності третьої сторони угоди від 14.11.2004, яка б виступала гарантом обов'язків будь-кого з них при його підписанні, вказаний договір не є таким, що укладений за державним замовленням, що дозволяє і надає право сторонам звертатись до іноземного арбітражного суду для вирішення вказаного спору та не вказує на вирішення спору між сторонами виключно судами України.

Суди у справі № 761/22804/15-ц дійшли висновку, що їм не було надано належних та допустимих доказів того, що укладений між сторонами у цій справі правочин є таким, що порушує публічний порядок, або доказів того, що виконання рішення іноземного суду загрожувало б інтересам України, а тому правильними є висновки судів про те, що відсутні підстави для відмови у задоволенні даного клопотання, визначені статтею 396 Цивільного процесуального кодексу України.

При розгляді даної справи судами не враховано, що Міністерство не є стороною Договору підряду та те, що Міністерство не наділено чинним законодавством повноваженнями щодо звернення до суду в інтересах держави до господарюючих суб'єктів у разі порушення укладеного між ними договору.

Також судами попередніх інстанцій залишено поза увагою, що ухвалою господарського суду міста Києва від 17.05.2016 провадження у справі № 910/26393/15 було припинено, оскільки положення пункту 13.2 Договору підряду є чинним, зазначений договір не визнано недійсним і відповідне положення може бути виконано, а тому суд дійшов висновку про необхідність припинення провадження у справі на підставі пункту 5 частини першої статті 80 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017).

Крім того, судами не було враховано, що у господарському суді міста Києва розглядається справа № 910/8797/16, позивачем у якій є Міністерство, а предметом позову є визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду, тобто вказана обставина є підставою для залишення без розгляду вимоги Міністерства про визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду на підставі пункту 2 частини першої статті 81 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017).

Проте у розгляді даної справи суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, на вказані обставини уваги не звернув.

Отже, апеляційний господарський суд не здійснив оцінки усіх обставин справи, доказів та доводів у ній.

Таким чином, названий суд припустився порушення норм процесуального права, в тому числі: частини першої статті 86 ГПК України щодо оцінки доказів судом на основі всебічного, повного, об'єктивного дослідження наявних у справі доказів; частини п'ятої статті 236 названого Кодексу стосовно ухвалення судового рішення на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Відповідно до частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на викладене постанова у справі підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати наведене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені в даній постанові, об'єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись статтями 129, 308, 310, 315, 316 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі № 910/2589/17 скасувати в частині визнання недійсним пункту договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415.

3. У цій частині справу № 910/2589/17 передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду. В решті зазначену постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко