ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2018 року м.Житомир справа № 806/2143/18
категорія 3.5
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Капинос О.В.,
секретар судового засідання Недашківська Н.В., Магдич В.М., Шевчук Т.А. ,
за участю: позивача ОСОБА_1,
представника позивача ОСОБА_2,
представника відповідача ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання неправомірними та скасування акту №ЖТ823/28/АВ від 26.03.2018р. та постанови №ЖИ 58/ЖТ823/28/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 10.04.2018р.,
встановив:
ОСОБА _1 звернулася до суду з позовом, в якому просить визнати неправомірними та скасувати акт інспекційного відвідування №ЖТ823/28/АВ від 26.03.2018 та постанову Управління Держпраці у Житомирській області про накладення штрафу №ЖИ58/ЖТ823/28/АВ/П/ПТ/ТДФС від 10.04.2018.
В обґрунтування позову зазначила, що за результатами інспекційного відвідування працівниками відповідача встановлено порушення ст.24 КЗпП, що полягає у допуску працівників до роботи без укладення трудового договору та повідомлення органів фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. На підставі акту інспекційного відвідування винесено припис про усунення виявлених порушень від 26.03.2018 та 10.04.2018 постанову про накладення штрафу у сумі 558450 грн. Вказує, що при складанні акту інспекційного відвідування та постанови про накладення штрафу посадовими особами Управління Держпраці у Житомирській області не було враховано, що виявлені особи виконують роботу не за трудовим договором, а є виконавцями певної роботи згідно цивільно-правового договору. Вказані договори були надані до перевірки. Крім того, вказує, що припис виконала, а підстави для проведення перевірки були відсутні. Притягнення його до відповідальності вважає безпідставним, та дії працівників відповідача такими, що суперечать чинному законодавству. Тому, зазначає, що акт та постанова по справі є незаконними і необґрунтованими, не відображають дійсних обставин справи.
Ухвалою від 31.05.2018 відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначено судове засідання у справі на 04.07.2018.
Ухвалою від 31.05.2018 відмовлено у забезпеченні позову.
25.06.2018 відповідачем подано відзив на позовну заяву.
В судовому засіданні 04.07.2018 оголошено перерву до 25.07.2018.
25.07.2018 справу знято з розгляду у зв"язку з перебування судді у відпустці.
29.08.2018 у справі оголошено перерву до 20.09.2018.
Позивач та представник позивача у судове засідання з"явилися, позов підтримали та просили його задовольнити .
Представник відповідача в судове засідання з"явився, просив у задоволенні позову відмовити з підстав, викладених у письмовому відзиві. В обґрунтування своїх доводів зазначив, що за результатами проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин ФОП ОСОБА_1 (кафе "Арабіка"), зафіксовано порушення ст.24 КЗпПУ в частині фактичного допуску до роботи працівників без укладення трудового договору та повідомлення територіального органу ДФС про прийняття працівника на роботу. Під час проведення перевірки було виявлено, що у позивача працюють по цивільно-правових угодах ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 Водночас зазначив, що правовідносини позивача із вказаними громадянами мають ознаки трудових відносин. Акт перевірки позивачем було підписано без зауважень та допущено до перевірки. Під час розгляду протоколу про адміністративні правопорушення позивача було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст.41 КУАП. Крім того, вона вину свою визнала. З огляду на зазначене, вважає, що штраф на позивача за порушення законодавства про працю було накладено правомірно, постанова відповідає вимогам чинного законодавства.
Заслухавши пояснення сторін, свідків, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.
За результатами аналізу інформації, викладеної у листі виконавчого комітету Овруцької міської ради від 12.03.2018 №09-16/500 про прохання здійснити перевірку, у т.ч. ФОП ОСОБА_1, 21.03.2018 начальник Управління Держпраці в Житомирській області ОСОБА_9 виніс наказ №419 про проведення в період 23.03.2018 та 26.03.2018 позаплановий захід державного нагляду у формі інспекційного відвідування в ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин. (а.с.93)
На підставі наказу №419 та направлення на проведення заходу державного контролю від 21.03.2018 №356/04 у період з 23.03.2018 по 26.03.2018 інспектором Гусаківським Ю.М. у присутності ФОП ОСОБА_1 проведено інспекційне відвідування в кафе "Арабіка" за адресою: м.Овруч, вул.Шевченка, за результатами якого складено акт № ЖТ 823/28/АВ від 26.03.2018. (а.с.45-50)
В ході інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 було допущено до роботи 5 громадян без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу. Натомість ФОП укладено цивільно-правові договори, які мають ознаки трудових договорів. Зокрема, 07.03.2018 укладено цивільно-правовий договір з ОСОБА_4, яка виконувала обов"язки бухгалтера, з ОСОБА_5, яка виконувала обов"язки адміністратора, 01.03.2018 укладено цивільно-правовий договір з ОСОБА_6, яка виконувала обов"язки бариста, 05.03.2018 та 20.03.2018 укладено цивільно-правові договори з ОСОБА_8 та ОСОБА_7, які виконували обов"язки пекаря-кондитера.
У договорах відсутній характер, вид і об"єм робіт, послуг, які виконавець зобов"язаний виконувати.
Вищезазначені професії входять до переліку класифікатора професій України. Відповідно до пояснень позивача, вказані особи здійснювали свою діяльність під час режиму роботи закладу "Арабіка".
Вказаним порушено ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України, оскільки громадяни працювали за цивільно-правовими договорами, які містять ознаки трудових.
26.03.2018 інспектором праці винесено припис, яким відповідно до п.27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 №295 зобов"язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення ч.3 ст.24 та ч.1 ст.24 КЗпПУ, виявлені в ході перевірки до 05.04.2018. (а.с.51)
26.03.2018 головним державним інспектором відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення №ЖТ823/28/АВ/П/ПТ про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ст.268 КУпАП. У протоколі позивач зобов"язалась усунути порушення. (а.с.52)
Начальник Управління Держпраці у Житомирській області ОСОБА_9, на підставі акту інспекційного відвідування, керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", ч.3 ст. 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509, на підставі абз.2 ч.2 ст.256 КЗпП України, виніс постанову від 10.04.2018 № ЖИ58/ЖТ823/28/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 558450 грн .(а.с.53-54)
Позивач, вважаючи акт інспекційного відвідування та постанову про накладення штрафу протиправними, звернувся до суду для захисту своїх прав.
Вирішуючи спір в межах заявлених позовних вимог та їх підстав, суд виходить з наступного.
Що стосується акту інспекційного відвідування.
Згідно з п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 (далі- Положення №96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
Пунктом 7 Положення №96 визначено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
Згідно з п. 1 Положення про територіальні органи Державної служби України, затверджене наказом Мінсоцполитіки від 27.03.2015 №340 Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.
Відповідно до п.4 Положення ГУ Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (пп.5).
Підстави, порядок, процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами встановлений Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V), а також Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженому постановою КМУ від 26.04.2017 року №295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України" (далі - Порядок №295).
Частиною 4 ст.2 Закону України №877-V щодо сфери дії цього Закону встановлено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Відповідно до ч.5 ст.2 Закону зазначені у ч.4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, ч.1,4,6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1-4 ст. 5, ч.3 ст.6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст. 22 цього Закону.
Аналіз вказаної норми Закону свідчить про те, що норм Закону України №877-V повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначені норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку.
Відповідно до вимог п. 5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4–7 п’ятого пункту Порядку; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів , ДФС, Пенсійного фонду.
Пунктами 19,20,21 Порядку №295 встановлено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акту залишається в об'єкта відвідування.
Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акту.
Як вбачається з матеріалів справи, за результатами інспекційного відвідування в ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин відповідачем складено акт № ЖТ823/28/АВ від 26.03.2018, в якому зафіксовано виявлені порушення.
При цьому, наказ №419 при призначення позапланового державного заходу начальником управління Держпраці ОСОБА_9 винесений на підставі рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, викладеної у листі виконавчого комітету Овруцької міської ради від 12.03.2018 №09-16/500 про прохання здійснити перевірку у т.ч. ФОП ОСОБА_1, оскільки за наявною інформацією у останньої використовується наймана праця без належно реєстрації (а.с.92).
Таким чином, підстава для проведення перевірки позивача була наявна та відповідає вимогам п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю № 295, а саме: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством.
Тому, доводи позивача щодо відсутності правових підстав для проведення інспекційного відвідування є безпідставними.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
За приписами п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб’єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Разом з тим, суд відмічає що акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених порушень законодавства, не є рішенням суб"єкту владних повноважень, який безпосередньо породжує правові наслідків для суб'єктів відповідних правовідносин і носить обов'язковий характер. Натомість акт перевірки є тільки службовим документом, який фіксує факт проведення планових, позапланових перевірок суб'єктів господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства та його дотримання. Висновки, викладені у акті, не породжують обов'язкових юридичних наслідків. Зафіксовані у акті факти можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб"єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки.
Таким чином, суд дійшов висновку, що підстави для скасування акту інспекційного відвідування № ЖТ823/28/АВ від 26.03.2018 відсутні, оскільки такий не породжує будь-яких правових наслідків для позивача та не є індивідуальним актом в розумінні КАС України, тому у цій частині підстави для задоволення позову відсутні.
Що стосується наявності підстав для накладення штрафу на позивача, а відтак і щодо правомірності винесення спірної постанови, суд зазначає таке.
Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених ч.2 ст. 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи) визначає порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 (далі - Порядок №509).
Пунктом 2 Порядку № 509 передбачено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи можуть бути накладені на підставі:
- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;
- акта про виявлення під час перевірки суб’єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об’єднаної територіальної громади.
- акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Системний аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що посадові особи управління Держпраці мають право проводити позапланові перевірки суб'єктів господарювання на предмет дотримання порядку оформлення найманих працівників на роботу, та на підставі встановлених порушень накладати штрафи за порушення вимог трудового законодавства.
З матеріалів справи вбачається, що 10.04.2018 начальник управління Держпраці у Житомирській області ОСОБА_9, керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", ч.3 ст.34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №50 та на підставі абзацу 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 558450 грн.
При цьому, вказана постанова винесена на підставі встановленого актом перевірки від 26.03.2018 №ЖТ823/28/АВ порушення позивачем ст.24 КЗпП України.
Так, зі змісту постанови від вбачається, що підставою для накладення на позивача штрафу стало порушення ним вимог статті 24 КЗпП України в частині допущення до роботи громадян ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_8 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення органів фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.
Як зазначено в акті перевірки, такого висновку відповідач дійшов оскільки під час інспекційного відвідування місця фактичної діяльності ФОП ОСОБА_1 кафе "Арабіка" за адресою: м.Овруч, вул.Шевченка встановлено, що ФОП ОСОБА_1 було допущено до роботи 5 громадян без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу. Натомість ФОП укладено цивільно-правові договори, які мають ознаки трудових договорів, а саме:
- 07.03.2018 укладено цивільно-правовий договір з ОСОБА_4, яка виконувала обов"язки бухгалтера, з ОСОБА_5, яка виконувала обов"язки адміністратора;
- 01.03.2018 укладено цивільно-правовий договір з ОСОБА_6, яка виконувала обов"язки бариста;
- 05.03.2018 та 20.03.2018 укладено цивільно-правові договори з ОСОБА_8 та ОСОБА_7, які виконували обов"язки пекаря-кондитера.
Вищезазначені професії входять до переліку класифікатора професій України. Також у вищевказаних договорах відсутній характер, вид і об"єм робіт, послуг, які виконавець зобов"язувався виконувати. Відповідно до пояснень вказаних осіб та позивача, вони здійснюють свою діяльність під час режиму роботи закладу "Арабіка", зокрема, працюють з понеділка по п"ятницю, з обідньою перервою з 13:00 до 14:00 год. та режимом роботи з 09:00 до 17:00 год. або з 08:00 до 15:00 год..
За наслідками інспекційного відвідування, 26.03.2018 інспектором праці винесено припис, яким відповідно до п.27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 №295 зобов"язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення ч.3 ст.24 та ч.1 ст.24 КЗпПУ, виявлені в ході перевірки до 05.04.2018. (а.с.51)
Як стверджує позивач, у правовідносинах між нею та вказаними громадянами (сторонами цивільно-правових договорів) містяться ознаки характерні саме для цивільно-правових відносин між роботодавцем та найманим працівником, а не трудових. При цьому вказує, що окремі недоліки, які були допущені при складанні цих договорів, не спростовують характеру правовідносин, а саме, що це були цивільні, а трудові правовідносини.
Суд не погоджується з доводами позивача з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та громадянами (виконавцями) укладено цивільно-правові договори:
- від 07.03.2018 з ОСОБА_4, за умовами якого виконавець зобов"язується виконати роботу бухгалтера в строк з 07.03.2018 по 07.04.2018;
- від 07.03.2018 з ОСОБА_5, за умовами якого виконавець зобов"язується виконати роботу адміністратора в строку з 07.03.2018 до 07.04.2018;
- від 01.03.2018 з ОСОБА_6, за умовами якого виконавець зобов"язується виконати роботу бариста в строк з 01.03.2018 до 01.04.2018;
- від 05.03.2018 з ОСОБА_8, за умовами якого виконавець зобов"язується виконати роботу пекаря-кондитера в строк з 05.03.2018 по 05.04.2018.
- від 20.03.2018 з ОСОБА_7, за умовами якого виконавець зобов"язується виконати роботу пекаря-кондитера в строк з 20.03.2018 по 20.04.2018.
Також в договорах вказано, що виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку замовника. (а.с.55-59)
Надаючи правову оцінку цим договорам, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Верховний Суд України у пункті 7 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
За приписами ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Водночас, ст. 626 Цивільного кодексу України визначає загальне поняття цивільно-правового договору. Відповідно, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.
Порядок укладання договорів підряду (на виконання певних робіт) регулюється главою 61 Цивільного кодексу України.
Згідно ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу . Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 Цивільного кодексу України).
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).
Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в постанові від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно- правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Тобто, предметом трудових угод є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи. Працівник виконує роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.
Проаналізувавши цивільно-правові договори, укладені між позивачем та громадянами, суд звертає увагу, що їх умовами є виконання роботи за певною визначеною посадою, що з огляду на сферу здійснення господарської діяльності позивача, у якій працюють вказані особи, а саме заклад громадського харчування - кафе "Арабіка", вказує на те, що предметом цих договорів є саме процес праці, а не кінцевий результат.
Крім того, суд звертає увагу, що жодним пунктом договорів не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні бути відображені в акті їх приймання, як того передбачають вимоги до цивільно-правового договору. Не містяться також у них відомості щодо розміру оплати виконаної роботи, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.
Також, у матеріалах справи містяться надані при перевірці позивачем письмові пояснення від 23.03.2018, згідно яких остання вказала, що вказані особи здійснюють в неї трудову діяльність (за цивільно-правовими договорами). Режим роботи бармен 9:00-17:00 обідня перерва 13:00-14:00 з понеділка по п"ятницю, бухгалтер з 09:00-17:00, обідня перерва з 13:00-14:00 з понеділка по п"ятницю; пекар-кондитер працює з понеділка по п"ятницю з 08:00-15:00; адміністратор працює з 09:00-17:00 з понеділка по п"ятницю з обідньою перервою з 13:00-14:00. (а.с.96).
Таким чином, своїми поясненнями позивач фактично підтвердила, що найняті нею особи підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку та режиму роботи кафе "Арабіка", що є однією з основних ознак трудових відносин, оскільки особи з якими укладені цивільно-правові договори правилам внутрішнього трудового розпорядку не підпорядковуються.
В судовому засіданні був оглянутий оригінал цього пояснення та позивач підтвердила, що воно написане нею власноручно, однак, вказала на те, що писала під диктовку перевіряючого.
Разом з тим, суд такі доводи оцінює критично, оскільки будь-яких доказів того, що позивачем були оскаржені дії інспектора при проведенні перевірки у матеріалах справи не міститься, хоча відповідно до пп.8 п.14 Порядку № 295 вона мала право оскаржити їх в установленому порядку.
Крім того, отримавши копію акту перевірки та не погодившись з викладеними у ньому порушеннями чи діями при проведенні інспекційного відвідування, протягом 3 робочих днів з дати підписання акта, позивач мала право подати зауваження або заперечення щодо проведеного інспекційного відвідування. Порядок подання зауважень та заперечень викладено у акті перевірки, який позивачем отриманий особисто 26.03.2018, що нею в ході розгляду справи не заперечувалося.
Позивачем цього зроблено не було, отже доводи щодо психологічного тиску зі сторони перевіряючого нічим не підтверджені, а доводи позивача, що їй не роз"яснили право подати заперечення на акт перевірки - безпідставні.
В судовому засіданні для виявлення чи спростування наявності порушень позивачем умов трудового законодавства були допитані свідки.
Так, допитаний інспектор, що проводив перевірку позивача - ОСОБА_11, пояснив, що під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_1 допустила його до місця інспекції та підписала направлення на його проведення. Підписала акт без зауважень. Письмові пояснення погодилися дати лише ОСОБА_1 та ОСОБА_5, інші особи, які зазначені в акті перевірки, відмовилися від будь-яких пояснень. Тиску на позивача при написанні нею пояснень не здійснював, а лише на її прохання допомагав грамотно сформувати речення. Також пояснив, що заяв чи скарг на його дії під час інспекційного відвідування 26.03.2018 місця здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 до органів Держпраці чи органів поліції не надходило.
Крім того, пояснив, що ним раніше вже виявлялися аналогічні порушення в діяльності ФОП ОСОБА_1 щодо не оформлення трудових відносин з найманими працівниками.
Вказану обставину позивач в судовому засіданні не заперечувала.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_4В, ОСОБА_8, ОСОБА_7 пояснили, що працювали у ФОП ОСОБА_1 по цивільних угодах та виходили на роботу для виконання свої обов"язків на кілька годин по дзвінку ОСОБА_1. Домовленість про обсяг робіт і оплату праці була усною. Після проведення перевірки Держпраці, ОСОБА_1 уклала з ними трудові угоди.
Разом з тим, суд оцінює ці пояснення критично, оскільки позивач у своїх письмових поясненнях сама підтвердила, що такі особи працювали повний робочий день, з обідньою перервою та вихідними. Також, при проведенні перевірки вони будь-які пояснення не надавали, а на момент їх допиту в судовому засіданні дані особи перебувають у трудових відносинах з позивачем, тобто знаходяться у її безпосередньому підпорядкуванні.
Крім того, під час інспекційного відвідування були надані пояснення ОСОБА_5, яка пояснила, що стажується у ФОП ОСОБА_1 з 7 березня 2018 року згідно цивільно-правового договору 1 місяць. Виконує обов"язки адміністратора з понеділка по п"ятницю включно з 09:00 до 17:00, обідня перерва з 13:00 до 14:00 (а.с. 98).
Будь-яких доказів щодо спростування правдивості та достовірності цих пояснень матеріали справи не містять та судом не встановлено.
Також на користь того, що позивачем фактично визнано виявлені в ході перевірки порушення свідчать наступні обставини.
Як вже зазначалося, на підставі акту перевірки, 26.03.2018 інспектором праці винесено припис, яким зобов"язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення ч.3 ст.24 та ч.1 ст.24 КЗпПУ, виявлені в ході перевірки до 05.04.2018. (а.с.51)
На виконання умов припису, що позивачем не заперечується, вона з вказаними особами розірвала укладені цивільно-правові договори, що підтверджується угодами про розірвання трудового договору від 24.03.2018, 27.03.2018, 30.03.2018 у зв"язку з укладенням трудових договорів (окрім ОСОБА_5М.).(а.с.65-69)
Позивач не заперечувала, що на даний час з даними громадянами вона перебуває у трудових відносинах і вони працюють за умовами трудового договору та виконують ту ж саму роботу, що і виконували по цивільних договорах.
Вказане свідчить про те, що позивачем виявлені порушення фактично визнано, у зв"язку з чим самостійно їх усунуто, як того вимагав винесений припис.
Крім того, відповідно до статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
В матеріалах даної справи міститься копія постанови Овруцького районного суду Житомирської області від 04.04.2018 у справі №286/912/18, що була прийнята за наслідками розгляду матеріалів, які надійшли з Управління Держпраці у Житомирській області щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за скоєння правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення .(а.с.101)
Даним судовим рішенням ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 8500 грн.
Як вбачається з мотивувальної частини цієї постанови, судом зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення підтверджується матеріалами про адміністративне правопорушення, зокрема, протоколом №ЖТ823/28/АВ/П/ПТ від 26.03.2018, копією акту перевірки від 26.03.2018, приписом Управління Держпраці у Житомирській області від 26.03.2018 №ЖТ/823/28/АВ/П. ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину у скоєному правопорушенні визнала.
В той же час, в судовому засіданні в ході розгляду даної справи, позивач пояснила, що свою вину визнала лише з огляду на те, що їй пообіцяли за умови визнання вини - накладення штрафу в меншому розмірі. Однак, коли нею була отримана спірна постанова від 10.04.2018 про накладення штрафу в більшому розмірі, вона прийняла рішення про необхідність оскарження постанови Овруцького районного суду.
Разом з тим, суд оцінює ці пояснення позивача критично та до уваги не приймає, оскільки вважає, що позивач таким чином фактично обрала спосіб захисту від негативних наслідків виявленого порушення законодавства про працю, що є її правом.
Однак суд відмічає, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 26.03.2018 №ЖТ823/28/АВ/П/ПТ у графі пояснень особи, що притягається до адміністративної відповідальності, позивач власноручно написала, що порушення будуть усунуті. (а.с.100)
Крім того, як вже зазначалося, акт перевірки був підписаний без зауважень, з огляду на що суд критично оцінює посилання позивача на те, що їй не дали прочитати зміст акту, оскільки отримавши його копію, вона мало право і можливість з ним не погодитись та подати заперечення, чим не скористалась.
Підсумовуючи встановлені в сукупності обставини справи та надані докази, суд вважає за необхідне зазначити, що особи, найняті позивачем нібито за цивільно-правовим договором, фактично виконували саме трудові функціональні обов"язки у відповідності до обраного позивачем виду господарської діяльності - закладу громадського харчування. Праця за цими угодами не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності ФОП ОСОБА_1 з систематичним виконанням трудових функцій, оскільки виконувані зазначеними громадянами роботи були не відособлені, а взаємообумовлені, взаємозалежні з роботою інших осіб. А надані до матеріалів справи копії актів приймання-передачі виконаних робіт, з огляду на встановлені судом обставни, не спростовують висновків, що відносини ФОП ОСОБА_1 з вищевказаними працівниками мали характер трудових, а не цивільних.
Отже, в ході розгляду справи належними доказами підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 порушено ч.3 ст.24 та ч.1 ст.24 КЗпПУ, що полягає у не укладенні трудових договорів з найманими особами за наявності фактичних трудових відносин, а тому у відповідача були підстави для притягнення до відповідальності.
Тому, доводи позивача в ході розгляду справи були спростовані.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд вважає, що відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, доведено правомірність висновків акту інспекційного відвідування, а відтак виконано покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваної постанови.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова є обґрунтованою, прийнятою у відповідності до норм чинного законодавства, у зв'язку із чим відсутні підстави для її скасування та задоволення позову.
Керуючись статтями 9,77,90,242-246,371 Кодексу адміністративного судочинства України,
вирішив:
В задоволенні позову ОСОБА_1 (вул.Б.Білявського,8, м.Овруч, Житомирська область, 11101, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Управління Держпраці у Житомирській області (вул.Шевченка,18, м.Житомир, 10000, код ЄДРПОУ 39790560) про визнання неправомірними та скасування акту №ЖТ823/28/АВ від 26.03.2018 та постанови №ЖИ 58/ЖТ823/28/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 10.04.2018, відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.В. Капинос
Повне судове рішення складене 27 вересня 2018 року
