КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/9729/16 Суддя (судді) першої інстанції: Скочок Т.О.

судді Кармазін О.А., Катющенко В.П.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Судді-доповідача - Троян Н.М.,

суддів - Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.,

за участю секретаря - Рейтаровської О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «МСЛ» та Міністерства фінансів України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МСЛ» до Міністерства фінансів України про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

1) визнати протиправною бездіяльність Міністерства фінансів України щодо заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» від 30.12.2015 про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей незаконною;

2) зобов'язати Міністерство фінансів України розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» від 30.12.2015 про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей і додані до неї документи та прийняти рішення про видачу Товариству з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» ліцензії на випуск та проведення лотерей.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідачем безпідставно відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» у видачі ліцензії на випуск та проведення лотерей, оскільки відсутність затверджених ліцензійних умов не є належною підставою для цього.

Крім того, останнім наголошено, що Міністерством фінансів України під час розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» від 30.12.2015 про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей не прийнято належним чином оформленого рішення з цього приводу, а лише направлено на адресу товариства відповідний лист.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 червня 2018 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Міністерства фінансів України, яка полягає у не розгляді заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей.

Зобов'язано Міністерство фінансів України розглянути, з урахуванням висновків суду у цій справі, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей, а також додані до неї документи, та за результатами їх розгляду прийняти рішення відповідно до положень п. 1 частини другої ст. 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд скасувати рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині рішення, яким зобов'язати Міністерство фінансів України прийняти рішення про видачу Товариству з обмеженою відповідальністю «МСЛ» ліцензії на випуск та проведення лотерей.

Зокрема, апелянт-позивач посилався на те, що відповідач не мав приймати рішення про відмову у видачі ліцензії або про залишення відповідної заяви без розгляду.

Жодний нормативний акт не ставить видачу ліцензії в залежність від наявності (відсутності) ліцензійних умов та розміру плати за ліцензію, а також не звільняє Міністерство фінансів України від виконання покладених на нього Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» обов'язків органу ліцензування.

Оскільки підстав для відмови у видачі ліцензії або ж для залишення заяви про видачу ліцензії без розгляду не було, тому відповідач повинен був розглянути заяву ТОВ «МСЛ» та видати ліцензію.

При цьому, враховуючи практику Європейського Суду з прав людини, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, приймати конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, що виключає його подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду.

Однак, суд першої інстанції при прийнятті рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог неправильно застосував норми статтей 6, 13 Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтей 2 та 245 КАС України.

Крім того, відповідач, також посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в частині задоволення позовних вимог.

Зокрема, апелянт-відповідач посилався на те, що відсутність нормативно-правового акту Кабінету Міністрів України про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, яким буде визначено форму заяви про отримання ліцензії, вичерпний перелік документів, які повинні додаватись до заяви, вичерпний перелік вимог, обов'язкових для виконання здобувачем і ліцензіатом, та розмір плати за видачу такої ліцензії, фактично унеможливлює видання ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про те, що Мінфін мав розглянути подані позивачем документи як заяву позивача про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей та прийняти за результатом такого розгляду відповідне рішення.

Лише після встановлення Урядом розміру плати за видачу ліцензії, яку ліцензіат відповідно до частини другої статті 14 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» має внести не пізніше десяти робочих днів з дня оприлюднення на порталі електронних сервісів рішення про видачу ліцензії, надасть можливість у десятиденний строк ліцензіату внести таку плату у разі прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що Прикінцевими положеннями Закону України «Про державні лотереї в Україні» передбачено, що у разі відсутності нормативно-правових актів, необхідних для отримання новий ліцензій, оператори лотерей, що провадять діяльність з випуску і проведення лотерей, продовжують свою діяльність до отримання нових ліцензій, але не більше як на 3 місяці з моменту набрання чинності зазначеними нормативно-правовими актами.

Таким чином, Мінфін позбавлений права на видачу позивачу ліцензії до набрання чинності відповідними нормативно-правовими актами, а позивач не позбавлений можливості здійснювати свою господарську діяльність без ліцензії.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивачем зазначено, що жоден нормативно-правовий акт не позбавляє позивача права на звернення до уповноваженого органу із заявою про отримання ліцензії відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Крім того, відсутність ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання нового Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» не звільняє відповідача від обов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленому законом порядку та приймати передбачене законом України рішення за заявою позивача про видачу ліцензії.

При цьому, вказує, що статус здобувача ліцензії набувається суб'єктом господарювання з моменту його звернення до уповноваженого органу з відповідною заявою про отримання ліцензії та переліком документів, передбачених статтею 11 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а не з моменту затвердження нових ліцензійних умов.

Таким чином, звернувшись до органу ліцензування із заявою про видачу ліцензії позивач набув статусу здобувача ліцензії.

На момент звернення позивача з такою заявою вона повністю відповідала зразку форми, яка була затверджена Ліцензійними умовами, чинним на дату звернення із відповідною заявою, а тому є такою, що подана відповідно до вимог статті 11 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, Товариством з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» подано до Міністерства фінансів України заяву про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей від 30.12.2015 за вих. №1243 (а.с. 12-23).

За результатами розгляду вказаної заяви Міністерство фінансів України, листом від 04.01.2016 №31-26030-16-16/48, повідомило позивача про те, що станом на момент розгляду вказаної заяви нормативно-правовий акт (ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей), яким буде визначено перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги (ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей) та які повинні додаватись до заяви про її отримання, розробляється. Не визначеним також є розмір плати за видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

На підставі викладеного, у вказаному листі наголошено, що з метою дотримання всіх вимог законодавства, Міністерство фінансів України додатково повідомить товариство у разі прийняття нормативно-правових актів, необхідних для отримання нових ліцензій (а.с. 23-24).

Вважаючи порушенням своїх прав з боку відповідача та з метою їх відновлення позивач звернувся за захистом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем у встановлені строки не вчинено жодних дій щодо розгляду заяви та доданих документів, а також не прийнято жодного з рішень за результатами розгляду заяви, а факт направлення листа від 04.01.2016 №31-26030-16-16/48 не є виконанням наведених вище вимог Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

Відтак, відповідачем допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у не розгляді заяви та неприйнятті жодного з наведених рішень.

Крім того, відсутність ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання вимог Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», та не встановлення розміру плати за ліцензії не звільняє суб'єкта владних повноважень від обов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленому законом порядку та здійснити належний розгляд заяви позивача про видачу ліцензії, тому слід зобов'язати Міністерство фінансів України розглянути, з урахуванням висновків суду у цій справі, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей, а також додані до неї документи, та за результатами їх розгляду прийняти рішення відповідно до положень п. 1 частини другої ст. 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

На думку колегії суддів позиція суду першої інстанції є вірною з огляду на наступне.

Нормативно-правовим актом, який регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності, є Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VIII (надалі - Закон №222-VIII)

Відповідно до п. 18 частини ст. 7 Закону №222-VIII, ліцензуванню підлягає такий вид господарської діяльності як випуск та проведення лотерей.

Згідно пункту 1 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року № 446/2011 (далі - Положення №446/2011), Мінфін України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної фінансової, бюджетної, а також податкової і митної політики (крім адміністрування податків, зборів, митних платежів та реалізації податкової і митної політики), політики у сфері державного фінансового контролю, казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску і проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.

Основними завданнями Мінфіну України є, крім іншого, формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску та проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму (абзац 3 пункт 3 Положення №446/2011).

Мінфін України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює ліцензування діяльності суб'єктів господарювання у випадках, передбачених законодавством (підпункт 61 пункту 4 Положення №446/2011).

Постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 №609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» визначено, що Мінфін є органом ліцензування у сфері випуску та проведення лотерей.

При цьому, здобувачем ліцензії, у силу п. 2 частини першої ст. 1 Закону №222-VIII, є суб'єкт господарювання, який подав до органу ліцензування заяву про отримання ліцензії разом із підтверджуючими документами згідно з вимогами відповідних ліцензійних умов.

Згідно п. 4 частини першої ст. 1 Закону №222-VIII під ліцензійними умовами розуміють нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов'язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Відповідно до п. 3 частини першої ст. 3 Закону №222-VIII, державна політика у сфері ліцензування ґрунтується, крім іншого, на принципі дотримання законності шляхом того, що встановлюються конкретні строки здійснення кожної дії органу ліцензування, спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.

Підпунктом 1 частини другої статті 6 Закону № 222-VIII встановлено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності отримує та розглядає заяву разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, і за результатом їх розгляду приймає рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії (в електронній формі та/або на паперовому носії), оформлення, переоформлення та видачу інших документів, що стосуються сфери повноважень органу ліцензування.

За приписами частини другої ст. 9 Закону №222-VIII, ліцензійні умови та зміни до них розробляються органом ліцензування, що є центральним органом виконавчої влади, підлягають погодженню спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених законом.

Згідно з частиною одинадцятою ст. 10 Закону №222-VIII, ліцензійними умовами встановлюються зміст та форма: 1) заяви про одержання ліцензії; 2) документів, що додаються до заяви про одержання ліцензії; 3) опису документів, що подаються для одержання ліцензії; 4) документів щодо кожного місця провадження господарської діяльності.

При цьому, у відповідності до частин другої-четвертої ст. 11 Закону №222-VIII у заяві про отримання ліцензії повинна міститися інформація про: 1) здобувача ліцензії: для юридичної особи - повне найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код; 2) вид господарської діяльності (повністю або частково), зазначений у статті 7 цього Закону, на провадження якого здобувач ліцензії має намір одержати ліцензію.

Визначено перелік документів та відомостей, які додаються до заяви.

Відповідно до частини першої ст. 12 Закону №222-VIII, орган ліцензування протягом трьох робочих днів з дня одержання заяви про отримання ліцензії встановлює наявність або відсутність підстав для залишення її без розгляду і в разі їх наявності приймає відповідне рішення.

Положеннями статті 13 Закону №222-VIII визначено, що орган ліцензування після встановлення відсутності підстав для залишення без розгляду заяви про отримання ліцензії розглядає її та підтвердні документи з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.

У разі встановлення наявності підстав для відмови у видачі ліцензії орган ліцензування приймає обґрунтоване рішення про відмову у видачі ліцензії.

У разі встановлення під час розгляду заяви про отримання ліцензії відсутності підстав для відмови у видачі ліцензії орган ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії.

Строк прийняття рішення про видачу ліцензії становить десять робочих днів з дня одержання органом ліцензування заяви про отримання ліцензії.

Разом з тим, до набрання чинності Законом №222-VIII діяли Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 12.12.2002 №128/1037 (надалі - Ліцензійні умови №128/1037), які були розроблені на виконання Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 №1775-ІІІ, який втратив чинність на підставі Закону №222-VII.

У той же час, Ліцензійні умови №128/1037 до цього часу не визнані такими, що втратили чинність.

Положеннями ст. 21 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №222-VIII Кабінету Міністрів України визначено привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади своїх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Між тим, як вірно зазначено судом першої інстанції, на виконання Закону №222-VIII нові Ліцензійні умови відповідною Постановою Кабінету Міністрів України не затверджені.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, відповідач, як орган державної влади, зобов'язаний був діяти лише у порядку, встановленому законом, а саме, отримавши заяву позивача разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, розглянути їх та прийняти одне з трьох передбачених статтею 6 Закону №222-VIII рішень: рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 16.11.2016 (справа №К/800/17306/16, К/800/17393/16).

Проте, відповідачем у встановлені строки не вчинено жодних дій щодо розгляду заяви та доданих документів, а також не прийнято жодного з рішень за результатами розгляду заяви.

При цьому, факт направлення листа від 04.01.2016 №31-26030-16-16/48 не є виконанням наведених вище вимог Закону №222-VII.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки відповідач не здійснив належний розгляд заяви позивача, він допустив протиправну бездіяльність щодо не прийняття рішення стосовно заяви ТОВ про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

Доводи апелянта-відповідача про те, що він не допускав протиправної бездіяльності, оскільки подану позивачем заяву не можна вважати належною заявою про отримання ліцензії, та з урахуванням положень Закону України «Про державні лотереї в Україні», на сьогодні нові ліцензійні умови (нормативно-правовий акт щодо провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей), якими визначено перелік документів, необхідних для отримання ліцензії Кабінетом Міністрів України не прийнято, та Кабінет Міністрів України не встановив розмір плати за видачу ліцензії, тому у даному випадку Мінфін позбавлений права на видачу позивачу ліцензії до набрання чинності відповідними нормативно-правовими актами, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на таке.

Так, перелік документів, які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону №222-VII і, як встановлено вище, позивач надав їх Мінфіну разом із заявою про видачу ліцензії, проте відповідачем не наведено переконливих доводів відносно їх невідповідності вимогам Закону №222-VIII.

Згідно правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеноїу у рішенні «Тре Тракторер проти Швеції» (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden) від 07.07.1989, ліцензія є майном в сенсі ст. 1 Першого протоколу Конвенції, оскільки має економічну цінність, від якої залежить робота суб'єкта підприємництва та рівень його прибутку.

У рішенні від 20.10.2011 «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з п. 71 вказаного рішення, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Отже, суб'єкти господарювання не можуть бути позбавлені права на звернення до органу державної влади із заявою про видачу ліцензії та отримати її належний розгляд через незабезпечення державою впровадження певних процедур для реалізації закріпленого законом права на отримання ліцензії.

Водночас, у зв'язку з неприйняттям Кабінетом Міністрів України нових ліцензійних умов та не встановлення розміру плати за ліцензії відповідач не повинен мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

При цьому, відповідно до частини десятої ст. 13 Закону №222-VIII, у рішенні про видачу ліцензії орган ліцензування зазначає розрахункові реквізити для внесення плати за видачу ліцензії.

У відповідності до частини другої ст. 14 Закону №222-VIII, плата за видачу ліцензії вноситься ліцензіатом у строк не пізніше десяти робочих днів з дня оприлюднення на порталі електронних сервісів рішення про видачу ліцензії.

Згідно з частиною четвертою ст. 14 Закону №222-VIII, органу ліцензування забороняється вимагати від суб'єктів господарювання внесення плати за видачу ліцензії до прийняття рішення про її видачу.

Тобто, питання внесення плати не може бути передумовою та перешкодою для розгляду заяви та прийняття одного з вищенаведених рішень.

За таких обставин, відсутність ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання вимог Закону №222-VIII, та не встановлення розміру плати за ліцензії не звільняє суб'єкта владних повноважень від обов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленому законом порядку та здійснити належний розгляд заяви позивача про видачу ліцензії.

Щодо позовних вимог в частині зобов'язання Міністерство фінансів України розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» від 30.12.2015 про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей і додані до неї документи та прийняти рішення про видачу Товариству з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» ліцензії на випуск та проведення лотерей, слід зазначити наступне.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент звернення до суду) критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Отже, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Колегія суддів зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов'язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 16.11.2016 (справа №К/800/17306/16, К/800/17393/16).

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посилання апелянта-позивача на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог неправильно застосував норми статтей 6, 13 Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтей 2 та 245 КАС України, колегія суддів вважає помилковими, зважаючи на наступне.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лише формальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичний захист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).

Пунктом 2 частини четвертої статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент звернення до суду) передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, на момент ухвалення рішення) у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Згідно з частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент звернення до суду) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Отже, аналіз наведених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов'язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення, і це прямо вбачається з вищевикладених норм КАС України.

У випадку невиконання обов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов'язання прийняти рішення.

Аналіз зазначених норм, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов'язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав. Це означає, що належним є такий спосіб захисту, який гарантує поновлення саме порушеного права.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до відповідача із заявою про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей, тобто з метою реалізації права на підприємницьку діяльність, що гарантовано Конституцією України.

Такому порушеному праву позивача на підприємницьку діяльність, яка ліцензується, кореспондує обов'язок відповідача надати позивачу відповідну ліцензію за умов, передбачених Законом №222-VII.

Оскільки ефективним засобом захисту порушеного права у розумінні статті 13 Конвенції є забезпечення відновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату, то судове рішення має містити зміну обсягу прав та забезпечення їх примусової реалізації, тому колегія суддів приходить до висновку про неможливість втручання в дискреційні повноваження відповідача, а ефективним засобом захисту порушеного права є у даному випадку зобов'язання відповідача розглянути, з урахуванням висновків суду у цій справі, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей, а також додані до неї документи, та за результатами їх розгляду прийняти рішення відповідно до положень п. 1 частини другої ст. 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанцій є законним та обгрунтованим, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин; в ньому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними.

Згідно з частинами першою-третьою ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, суд апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

За правилами частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «МСЛ» та Міністерства фінансів України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 червня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя -доповідач: Н.М. Троян

Судді : Є.І. Мєзєнцев

В.В. Файдюк

Повний текст виготовлено: 03 вересня 2018 року.