Номер провадження: 22-ц/785/2253/18

Номер справи місцевого суду: 522/15643/17

Головуючий у першій інстанції Бойчук А. Ю.

Доповідач Ващенко Л. Г.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого - Ващенко Л.Г.

суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.

за участі секретаря - Урум Т.В.

з участю: позивача ОСОБА_2 і його представника, представників відповідача державного підприємства «Адміністрація морських портів України» і представника третьої особи Міністерства інфраструктури України

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2017 року (у складі судді Бойчука А.Ю.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа: Міністерство інфраструктури України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

18.08.2017 року ОСОБА_2 звернувся із позовом до державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі-АМПУ) про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: визнати незаконним та скасувати наказ АМПУ від 26.07.2017 року №789-к по «особовому складу» у частині його звільнення з посади першого заступника Голови з 26.07.2017 року за п.1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку із скороченням штату); поновити його на роботі на посаді першого заступника Голови АМПУ; стягнути з АПМУ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.06.2017 року по день винесення рішення в справі із розрахунку середньомісячної заробітної плати у розмірі 505 290,88 гривень.

ОСОБА_2 обґрунтував позов наступним.

З 25.06.2015 року позивач працював у відповідача першим заступником Голови АМПУ. 25.05.2017 року позивач отримав від відповідача попередження про скорочення та виведення зі штатного розпису апарату управління АМПУ з 26.07.2017 року посади першого заступника Голови. У попередженні позивачу запропоновані вакантні посади: радника (начальника філії з питань захисту ЗЕД) Южненської філії АМПУ із посадовим окладом 5 750 гривень із розташуванням робочого місця в м. Южний Одеської області, а 07.07.2017 року позивач отримав лист із попередженням про наступне скорочення і пропозицією зайняти вакантну посаду заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії ОМПУ із посадовим окладом 13 556 гривень і визначенням робочого місця в м. Бердянську Запорізької області.

Позивач відмовився від запропонованих посад через те, що запропоновані посади не відповідали його компетентності і знаходились в іншій місцевості у філіях.

26.07.2017 року позивача звільнено з посади першого заступника Голови за п.1 ст. 40 КЗпП України (за скороченням штату).

Звільнення вважає незаконним, оскільки, на його думку, звільнення мало місце з порушенням ст. 42 КЗпП України, оскільки він мав переважне право на залишення на роботі, як працівник з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, крім того, до уваги слід брати те, що він є батьком 2\х неповнолітніх дітей, що надає йому переважне право на залишення на роботі при скороченні штату у разі рівних умовах продуктивності праці та кваліфікації. Наказом АПМУ ліквідовано посаду першого заступника голови, однак фактично реорганізації АМПУ не відбулось. Виведення зі штату посади першого заступника Голови і введення до штату заступників голови, на думку позивача, не є зміною в організації праці чи її істотних умов. Одночасно із попередженням про звільнення відповідач повинен був запропонувати іншу роботу на тому самому підприємстві, зокрема позивач до звільнення працював в апараті управління АМПУ, тому відповідач повинен був запропонувати йому вакантну посаду саме в апараті управління. Наявність вакансій на зайняття посад, відповідних кваліфікації та досвіду в апараті управління підтверджується тим, що до штатного розпису АМПУ у січні 2017 року включені посади заступників голови, які відповідач повинен був йому запропоновувати, однак йому запропонували посади, які є значно нижчими за його професійний рівень.

Крім того, з 19.01.2017 року позивач входить до складу профспілкового комітету профспілки АМПУ і його звільнення з роботи можливе лише за попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якого він є. На нього, як члена профспілкового комітету, поширюються гарантії, зокрема він не може бути звільнений з ініціативи власника або уповноваженого ним органу протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад. Профспілковий комітет не підтримує та вважає незаконним скорочення посади позивача і розірвання із позивачем трудового договору, однак відповідач, у порушення вимог ч.3 ст. 252 КЗпП України, видав наказ про звільнення, що на думку позивача є прямим, грубим та зухвалим порушенням закону.

Посилаючись на те, що його звільнено з роботи із порушенням норм чинного трудового законодавства, позивач просив позов задовольнити.

Представник відповідача і представник третьої особи позов не визнали.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.10.2017 року у позові відмовлено.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду від 09.10.2017 року скасувати, постановити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на незаконність і необґрунтованість рішення, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга позивача зазначає наступне: звільнення працівника з посади з підстав скорочення чисельності або штату працівників можливе у разі дотримання вимог ст. 40 ч.2, ст. ст. 42,43,49-2 КЗпП України; в день звільнення, за 3 години до звільнення, він отримав лист від відповідача із пропозицією зайняти інші посади, однак всі запропоновані відповідачем посади є нижчими від його кваліфікації, чим грубо порушені вимоги КЗпП України і п.2.2.3 колективного договору; в матеріалах справи наявні докази освіти та кваліфікації позивача, однак суд не взяв їх до уваги; у відповідача станом на січень 2017 року були вакансії посад, які відповідали кваліфікації та досвіду позивача в апараті управління АМПУ, проте 25.05.2017 року позивач отримав попередження про скорочення посади першого заступника Голови і йому запропонували посади, вимоги до яких є значно нижчими за його професійний рівень; відповідно до 2.2.3 колективного договору, наявні вакансії спершу мали бути запропоновані позивачу, як особі з високою кваліфікацією та тривалим стажем роботи у галузі; на момент затвердження нової структури та призначення на посади заступників за новою організаційною структурою позивач був єдиним діючим заступником голови, а інші особи, яких було призначено або взагалі не працювали в АМПУ або працювали на рядових посадах і зазначеним обставинам суд не надав правової оцінки; суд безпідставно відмовив у витребуванні штатного розпису; позивач є не лише членом первинної профспілкової організації АМПУ, а й входив до складу профспілкового комітету профспілки, про що було відомо відповідачу; на позивача, як на члена профкому профспілки поширюються права і гарантії, передбачені ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (далі-Закон), ст. ст. 43, 252 КЗпП України; твердження суду, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці не відповідають дійсності, оскільки профспілка, відмовляючи в наданні згоди на звільнення позивача зазначила, що фактичної реорганізації не відбулося; суд належним чином не дослідив докази, які є в справі і не витребував додаткові докази на підтвердження доводів позивача, зокрема Статуту АМПУ, у зв'язку з чим рішення суду є необґрунтованим; суд дійшов висновку, що позивачу не були запропоновані посади через те, що він не відповідає кваліфікаційним вимогам, які передбачені посадовими інструкціями заступників Голови без витребування і дослідження відповідних письмових доказів; позивач має вищу освіту - диплом Одеського державного морського університету і диплом Одеського державного економічного університету, які відповідають ступені магістра, а стаж роботи на керівних посадах у нього складає 14 років, тому твердження про невідповідність його кваліфікації вимогам для зайняття посад заступників голови АМПУ не відповідають дійсності; рішення суду не відповідає вимогам закону і є необґрунтованим.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

У відзиві на апеляційну скаргу представник АМПУ зазначив: рішення суду є законним та обґрунтованим; позивачу пропонувались вакантні посади відповідно до його професії\кваліфікації в період з травня по липень 2017 року, зокрема посади: радника (начальника філії з питань захисту ЗЕД) Южненської філії АМПУ; заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії АМПУ, 26.07.2017 року посада начальника служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління АМПУ, заступника начальника з операційної діяльності Бердянської філії АМПУ та начальника сектору планування й аналізу Білгород-Дністровської філії, тобто позивачу тричі пропонувались вакантні керівні посади в АПМУ відповідно до його кваліфікації, проте станом на 26.07.2017 року позивач на дав згоди на призначення його на вакантні посади; жодної вакансії заступника Голови згідно чинної організаційної структури апарату управління АМПУ станом на 25.05.2017 року і станом на момент звільнення позивача в АПМУ не було; всі заступники Голови АМПУ були призначені на посади до 25.05.2017 року за погодженням уповноваженого органу управління, що відповідає п. 7.10 Статуту АМПУ; переважне право, передбачене ст. 42 КЗпП України, відносно позивача не застосовується, оскільки за правовою природою умовою його виконання є скорочення кількох однакових посад, а працівників, що можуть претендувати на їх зайняття, більше ніж кількість цих посад; 19.06.2017 року адміністрація АПМУ звернулась із поданням до первинної профспілки АПМУ для дачі згоди на звільнення позивача з підстав ст. 40 ч.1 КЗпП України, не зважаючи на те, що відповідно до ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору без згоди виборного органу первинної профспілкової організації допускається у тому числі у випадку звільнення керівника і його заступників; позивач, як перший заступник Голови АМПУ, був роботодавцем, і, відповідно до ст. 7 ч.6 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (далі-Закон), як роботодавець не міг бути членом виборного органу профспілки будь-якого рівня; позивач, займаючи посаду першого заступника Голови АМПУ, відповідно до його посадових обов'язків, взагалі не міг бути членом виборного органу профспілки будь-якого рівня; визначати чисельність і штатний розпис є правом власника або уповноваженого ним органу і АПМУ виключно на законних підставах, в межах, порядку та у спосіб, встановлені чинним законодавством, самостійно визначив свою організаційну структуру і матеріали справи свідчать про те, що в організації виробництва в АПМУ дійсно відбулися зміни, що призвело до скорочення посади позивача; у встановленому законом порядку, законність наказу від 24.04.2017 року №434-к «Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», а також законність наказу від 05.05.2017 року №475-к «Про попередження щодо скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», не оскаржувались; у зв'язку зі збільшенням з 01.11.2016 року майже в 9 разів розміру заробітної плати керівниками структурних підрозділів апарату управління АМПУ, зокрема позивачу, фактичні витрати АПМУ на оплату праці у 1 кварталі 2017 року значно перевищували показники фінансового плану АПМУ, при цьому варто звернути увагу на те, що посадовий оклад позивача збільшився з 24 700 гривень до 220 000 гривень; розрахунки позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року (далі-Постанова №100), при цьому позивач безпідставно включає до розрахунку заробітну плату за червень і липень 2017 року, винагороду за підсумками роботи за 2017 рік, а також виплати по лікарняним, які мали місце у травні 2017 року.

Представник третьої особи не скористався правом надати відзив, пояснення або заперечення на апеляційну скаргу.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судами першої і апеляційної інстанцій встановлені і сторонами неоспорені наступні обставини.

З 17.08.2015 року по 26.07.2017 року позивач працював в АМПУ першим заступником Голови АМПУ (а.с.11-22,68 т.1).

12.01.2017 року і 13.02.2017 року відповідач видав накази №9 і №54 «Про затвердження організаційної структури апарату управління АМПУ» (а.с. 37-40 т.1).

19.01.2017 року позивача обрано до складу профспілкового комітету первинної профспілкової організації АМПУ (а.с.45 т.1).

24.04.2017 року відповідач видав наказ №434-к «Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», а саме: посади першого заступника Голови АМПУ, а 05.05.2017 року наказ №475-к «Про попередження щодо скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», а саме: посади першого заступника Голови АМПУ (а.с.73,75 т.1).

25.05.2017 року відповідач попередив позивача про скорочення та виведення зі штатного розпису апарату управління АМПУ з 26.07.2017 року посади першого заступника Голови (а.с.23,76 т.1).

25.05.2017 року і 07.07.2017 року відповідач пропонував позивачу вакантні посади: радника (начальника філії з питань захисту ЗЕД) Южненської філії АМПУ із посадовим окладом 5 750 гривень із розташуванням робочого місця в м. Южний Одеської області; заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії ОМПУ із посадовим окладом 13 556 гривень і визначенням робочого місця в м. Бердянську Запорізької області, а 26.07.2017 року позивачу запропоновані посади начальника служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління АМПУ, заступника начальника з операційної діяльності Бердянської філії АМПУ та начальника сектору планування й аналізу Білгород-Дністровської філії (а.с.23,24,30,90,97 т.1).

Позивач, посилаючись на те, що запропоновані посади не відповідали його компетентності і знаходились в іншій місцевості, відмовився від запропонованих посад.

19.06.2017 року відповідач звернувся із поданням до первинної профспілкової організації АМПУ щодо дачі згоди на звільнення з 26.07.2017 року позивача з посади першого заступника Голови АМПУ за п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.78,79 т.1).

06.07.2017 року первинна профспілкова організація АМПУ повідомила відповідача, що на засіданні профспілкового комітету прийнято рішення не надавати згоду на звільнення позивача (а.с.80-89 т.1).

26.07.2017 року позивача звільнено з посади першого заступника голови за п.1 ст. 40 КЗпП України (за скороченням штату), а.с.47,98 т.1.

Дохід позивача за період роботи в АМПУ з січня по липень 2017 року склав 2 689 997,25 гривень (а.с.46 т.1).

Судом апеляційної інстанції додатково встановлені наступні обставини.

АМПУ є державним унітарним підприємством, яке дії, як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.20913 року №133-р та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України (далі-Уповноважений орган управління, п. 1.1. Статуту АМПУ, а.с.14,15 т.2).

Уповноважений орган управління, у встановленому законом порядку призначає на посаду та звільняє з посади Голову підприємства, укладає і розриває з ним контракт, здійснює контроль за додержанням вимог контракту; погоджує призначення на посаду заступника (ів) Голови підприємства, а також призначення та звільнення заступників начальників відокремлених підрозділів (філій, представництв тощо, п.8.1 Статуту АМПУ, а.с.41 т.2).

Згідно штатного розкладу АМПУ, станом на 01.11.2016 року в АМПУ була наявна посада першого заступника Голови АМПУ і 3 заступників Голови АМПУ (а.с.105 т.2).

02.02.2017 року Вецкаганса Р. прийнято на посаду заступника Голови з фінансів постійно з 02.02.2017 року (а.с.48,131 т.2).

13.02.2017 року відповідач видав наказ №54 «Про затвердження організаційної структури апарату управління АМПУ (а.с.51,52 т.2).

15.02.2017 року відповідач видав наказ №55 «Про затвердження розподілу обов'язків заступників голови АМПУ», а саме: заступника Голови з розвитку портової інфраструктури, заступника Голови з операційної діяльності, заступника Голови з економіки, заступника Голови з фінансів, заступника Голови з морської та внутрішньої безпеки, всього 5 заступників Голови (а.с.123-129 т.2).

20.02.2017 року відповідач видав наказ про призначення на посаду заступника Голови з операційної діяльності апарату управління постійно з 21.02.2017 року Колосюка В.В., а також наказ про призначення Полторацького М.М. на посаду заступника Голови з економіки постійно з 20.02.2017 року (а.с.47,49, 130,133,134 т.2).

Наказом АМПУ від 12.04.2017 року №112 внесені зміни до наказу №1 від 04.01.2017 року з викладенням Додатка «Індекси структурних підрозділів апарату управління АМПУ на 2017 рік у новій редакції (а.с.120-122 т.2).

10.05.2017 року відповідач видав наказ про прийняття Роменського Д.В. з 11.05.2017 року в.о. заступника Голови із розвитку портової інфраструктури до прийняття рішення Уповноваженим органом управління, при цьому відповідне погодження надано 26.09.2017 року (а.с.50,132 т.2).

Згідно штатного розпису за 2017 рік, станом на 01.07.2017 року в АМПУ наявні посади першого заступника Голови АМПУ і 5 заступників Голови АМПУ (а.с.113 т.2).

Наказом від 24.07.2017 року №779-к, з 27.07.2017 року скасовано посадову інструкцію першого заступника Голови АМПУ (а.с.19 т.3)

Між сторонами виникли правовідносини з припинення трудового договору з підстав скорочення чисельності або штату працівників, які регулюються нормами КЗпП України, Законом і Постановою №100.

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові, виходив з того, що позивача звільнено з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України із дотриманням процедури звільнення (а.с.166-172 т.1).

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок). Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку із станом здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов'язано із станом здоров'я (ст. 252 ч.ч.1,3,4 КЗпП України).