Провадження № 1-кс/234/3402/18

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року м. Краматорськ

Слідчий суддя Краматорського міського суду Сухоручко Ю.О.,

при секретарі Харькової Т.С.,

прокурора Сосновенко О.В.,

розглянув клопотання прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області Сосновенко О.В., про надання дозволу на проведення співробітниками Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області перевірки з питань дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності за об'єктом будівництва за адресою: АДРЕСА_1.

Клопотання надійшло до суду 21.06.2018.

Суд перевірив надані матеріали клопотання, включаючи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження за № 42018051390000032 від 20.03.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, у рамках якого було подано клопотання та дослідивши докази по даних матеріалах,

ВСТАНОВИВ:

Прокурор в обґрунтування клопотання зазначила, що Краматорською місцевою прокуратурою здійснюється нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42018051390000032 від 20.03.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, за фактом самовільного, всупереч установленому законом порядку, вчинення будівництва на території АДРЕСА_1.

Досудовим розслідуванням встановлено, що по АДРЕСА_1 здійснюється самовільне будівництво об'єкта нерухомості за відсутності дозвільних документів.

Разом з цим, на адресу прокуратури надходять чисельні звернення та скарги мешканців м. Краматорська Донецької області щодо незаконного будівництва об'єкту нерухомості по АДРЕСА_1.

Також, під час моніторингу інтернет-ресурсів встановлено відео, яке підтверджую факт будівництва об'єкту комерційного призначення та обурення жителів міста Краматорська Донецької області ІНФОРМАЦІЯ_1 під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Згідно з відомостями Державного земельного кадастру земельні ділянки з кадастровими номерами НОМЕР_2, НОМЕР_3 розташовані по АДРЕСА_1.

Відповідно до листа міжміського управління Держгеокадастру у містах Краматорську та Дружківці земельна ділянка з кадастровим номером НОМЕР_2, площею 0,0463 га на праві приватної власності належить ОСОБА_2(державний акт на право власності на земельну ділянку серія НОМЕР_4 від 04.07.2006); земельна ділянка з кадастровим номером НОМЕР_3, площею 0,0463 га на праві приватної власності належить ОСОБА_3 (державний акт на право власності на земельну ділянку серія НОМЕР_5 від 23.05.2006).

Відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку серія НОМЕР_4 від 04.07.2006 функціональне призначення земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_2, площею 0,0463 для комерційних цілей, під розміщення магазину.

Відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку серія НОМЕР_5 від 23.05.2006 функціональне призначення земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_3, площею 0,0463 для комерційних цілей, під розміщення магазину.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна об'єктом за адресою АДРЕСА_1 є земельна ділянка НОМЕР_2, Площа (га): 0.0463, Дата державної реєстрації земельної ділянки: 23.05.2006, орган, що здійснив державну реєстрацію земельної ділянки: Управління держгеокадастру у м. Краматорську Донецької області. Цільове призначення: для функціонування магазину. Підстава виникнення права власності: державний акт на право власності на земельну ділянку, серія та номер: НОМЕР_4, виданий 04.07.2006, видавник: Голова Біленьківської селищної ради. Власники: ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1, паспорт громадянина України, серія та номер: НОМЕР_6, виданий 30.01.2016, видавник: Краматорським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області.

Разом з цим, відповідно до листа Управління містобудування та архітектури Краматорської міської ради містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок по АДРЕСА_1 управлінням не надавалися.

Відповідно до плану зонування території м. Краматорськ, затвердженого рішенням Краматорської міської ради від 12.03.2014 №36/VI-59, земельна ділянка за адресою АДРЕСА_1 знаходиться в зоні інженерно-транспортної інфраструктури, розміщення будь-яких об'єктів, у тому числі будівель комерційного використання суперечить затвердженій містобудівній документації.

Оскільки орган досудового розслідування та прокуратура не володіє спеціальними знаннями у сфері містобудівного законодавства та те, що проведення перевірки на даний час ініціюється за рішенням суду, тому сторона обвинувачення об'єктивно позбавлена можливості іншим чином зібрати належні докази, під час досудового розслідування, з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, виникла необхідність у зверненні до слідчого судді з клопотанням проведення працівниками Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області з питань дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів, тощо під час провадження містобудівної діяльності за об'єктом будівництва за адресою: АДРЕСА_1.

Встановлення вказаних обставин є необхідним для прийняття законного рішення та встановлення істини у провадженні та можливо тільки із залученням відповідних спеціалістів у межах проведення позапланової виїзної перевірки. Інформація, яка може бути здобута внаслідок проведення перевірки у сукупності з іншими документами кримінального провадження має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та може бути використана у якості доказів. Іншими способами встановити наявність чи відсутність порушень земельного законодавства, не можливо.

Згідно ст. 3 Закону України від 02.09.2014 року №1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» органам і посадовим особам уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок у суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції. Однією з підстав для здійснення позапланових перевірок є рішення суду про проведення перевірки в межах кримінального провадження. Під час досудового слідчий має право звернутися з клопотанням до суду про проведення позапланової перевірки.

1 січня 2017 року набрав чинності Закон України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 р. № 1728-VIII (далі - Закон № 1728).

Останнім строком на 1 рік (до 31.12.2017 р.) установлюється мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Однак, Законом України №2246-VIII «Про державний бюджет України на 2018 рік» внесені зміни до Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Прийнятими змінами мораторій на проведення органами державного контролю планових заходів по здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності продовжено до 31.12.2018. При цьому встановлено, що мораторій не розповсюджується на відносини, які виникли при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності органами, перелік яких встановлений Кабінетом Міністрів України (ПОСТАНОВА від 18 грудня 2017 р. № 1104).

До переліку органів державного нагляду (контролю), на які не поширюється дія Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" зокрема відноситься Держархбудінспекція та її територіальні органи.

Згідно до ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, перевірка в кримінальному провадженні не захід забезпечення кримінального провадження, в розумінні визначеному в розділі ІІ КПК України, а відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України є законним способом збирання стороною обвинувачення доказів.

Згідно положень чинного законодавства України слідчий або прокурор у кримінальному провадженні, не можуть самостійно ініціювати питання про призначення відповідної перевірки.

Так, відповідно до пп.б, п. 12 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII у Кримінально процесуальному кодексі України виключено положення п.6 ч.2 ст. 36 КПК України, відповідно до якого прокурор був уповноваженим призначати ревізії та перевірки в порядку, передбаченому законом.

Відповідно до пп.в, п. 12 Прикінцевих положень Закону України «Про Прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII у Кримінальному процесуальному кодексі України виключено пункт 4 частини другої статті 40, відповідно до якого слідчий уповноважений призначати ревізії та перевірки в порядку, передбаченому законом.

Згідно з п. 2 ч. 1 Постанови КМУ «Про питання запровадження обмеження на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» № 408 від 13.08.2014р., надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно п.п. 7, п. 4 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 Держархбудінспекція здійснює зокрема, державно архітектурно-будівельний нагляд за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, під час провадження ними містобудівної діяльності; здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно із п. 2 ч. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про питання запровадження обмеження на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» № 408 від 13.08.2014, надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Отже належним та відповідним органом, який уповноважений здійснювати дану перевірку є Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області.

Матеріали перевірки Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області з питань дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності за об'єктом будівництва за адресою: АДРЕСА_1 матимуть суттєве доказове значення в рамках досудового розслідування. Можливість провести вказану перевірку без дозволу слідчого судді відсутня та призведе до істотного порушення прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене, для забезпечення дієвості чинного законодавства, встановлення всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, розрахунку збитків, завданих державі внаслідок недотримання умов спеціального використання природних ресурсів та притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності, у зв'язку з необхідністю використання у кримінальному провадженні спеціальних знань встановлена потреба у проведенні вищевказаної перевірки.

Враховуючи вищевикладене, для забезпечення дієвості чинного законодавства, для швидкого розслідування кримінального провадження, досягнення повноти, всебічності та неупередженості досудового розслідування вищезазначеного факту, зокрема для отримання відомостей, котрі є необхідними для належної кваліфікації вчиненого діяння, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності, у зв'язку з необхідністю використання у кримінальному провадженні спеціальних знань встановлена потреба у проведенні вищевказаної перевірки та отриманні результатів перевірки з питань дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності за об'єктом будівництва за адресою: АДРЕСА_1.

В судовому засіданні встановлено, що Краматорською місцевою прокуратурою здійснюється нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42018051390000032 від 20.03.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, за фактом самовільного, всупереч установленому законом порядку, вчинення будівництва на території АДРЕСА_1.

Згідно до ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Крім того, п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься принцип законності.

За змістом ч. 3 ст. 9 КПК України, яка визначає принцип законності у кримінальному процесі, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України, тому при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.18) ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Статтею 26 ч.3 КПК України встановлено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений: звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому відповідно до п. п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі рішення суду або слідчого судді про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

У разі виникнення у сторони обвинувачення труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України, заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи.

Крім того, призначення документальної позапланової перевірки не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий за погодженням з прокурором до слідчого судді.

Положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо призначення документальної позапланової перевірки, а ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення перевірки з питань дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності за об'єктом будівництва за адресою: АДРЕСА_1.

КПК України прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».

В редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК передбачав такі повноваження в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.

Таким чином, законодавець визначив, що з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив:

«Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Верховний Суд в Ухвалі від 06 березня 2018 року по справі № 243/6674/17-к провадження № 51-499км 17 дійшов до висновку про те, що положення процесуального закону також не дають повноважень слідчому судді надавати дозвіл на призначення перевірки.

Прокурор звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення перевірки з питань дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності за об'єктом будівництва, належним чином не обґрунтував необхідність призначення такої перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не зазначив правові норми, які відносять до компетенції слідчого судді вирішення зазначеного питання.

Враховуючи, що Кримінальний процесуальний кодекс України містить вичерпний перелік слідчих і процесуальних дій, дозвіл на проведення яких надається слідчим суддею у передбаченому ним порядку, і в цьому переліку не закріплено повноважень слідчого судді надавати дозвіл на проведення перевірок, а тому, у задоволенні клопотання слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 1, 3, 93, 131, 132, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області Сосновенко О.В., про надання дозволу на проведення співробітниками Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області перевірки з питань дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності за об'єктом будівництва за адресою: АДРЕСА_1, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Краматорського міського

суду Донецької області Ю.О. Сухоручко