ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

20 червня 2018 року

Справа № 916/3214/17

м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Попова В.В. - за довіреністю;

від ТОВ «Айскомпані» - Соколовська А.В. - за ордером;

від ФОП Калачова О.В. - не з'явився;

від Спеціалізованого Одеського санаторію «Салют» - Драгун С.А. - за довіреністю; Данківська А.М. - за довіреністю (без належних повноважень)

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області від 19 березня 2018 року

у справі №916/3214/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Айскомпані» та Фізичної особи-підприємця Калачова Олега Володимировича

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: Спеціалізований Одеський санаторій «Салют»

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

суддя суду першої інстанції: Малярчук І.А.

час і місце ухвалення рішення: 19.03.2018р., м.Одеса, господарський суд Одеської області, зал судових засідань №4, час ухвалення рішення: 11.12год.

повний текст рішення складений 26.03.2018р.

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 22.05.2018р., 12.06.2018р. та 19.06.2018р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 20.06.2018р. згідно ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

27.12.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Айскомпані» та Фізична особа-підприємець Калачов Олег Володимирович (надалі - позивачі, ТОВ «Айскомпані», ФОП Калачов О.В.) звернулись до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, ООТВ АМКУ, Відділення), в якому (з урахуванням заяви від 16.02.2018р.) просили суд визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-р/к від 12.10.17р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 09-08/2017; стягнути з відповідача на користь ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачова О.В. судові витрати в сумі 3200грн.

В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначили наступне. Спеціалізований Одеський санаторій «Салют» проводив тендер на закупівлю вершкового масла, тендерні пропозиції подали ТОВ «Айскомпані», ФОП Калачов О.В. та ТОВ «Оптіфуд» (торги 1). Також санаторій проводив тендер на закупівлю сирних продуктів, тендерні пропозиції подали ТОВ «Айскомпані», ФОП Калачов О.В. та ТОВ «Оптіфуд» (торги 2).

По обох торгах тендерні пропозиції усіх учасників були відхилені, договори про закупівлю укладені не були.

В оскаржуваному рішенні Відділення зазначило, що ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачовим О.В. вчинене порушення, передбачене п.1 ст.50, яке кваліфікується п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначених відкритих торгів на закупівлю масла вершкового та сирних продуктів.

Позивачі не погоджуються з рішенням відповідача: проаналізувавши зміст Статуту ТОВ „Айскомпані", положення ч.1 ст.96, ч.1 ст.43, ст.97, ч.1 ст.50 ЦК України вони зазначають, що учасники торгів 1, 2, а саме ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним, не обізнані із діяльністю один одного та не мають можливості доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності один одного, у тому числі щодо участі у торгах 1, 2, що фактично було підтверджено замовником торгів, яким були розглянуті подані позивачами пропозиції, перевірено на відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам документації конкурсних торгів, прийняті до розгляду та оцінки, та конкурсним комітетом встановлено відсутність підстав для відмови або відхилення пропозицій на підставі п.7) ч.1 ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі", що свідчить про не пов'язаність учасників у торгах 1, 2. Між позивачами існують орендні взаємовідносини щодо спеціалізованого вантажного фургону ізотермічного згідно договору оренди від 12.01.17 р., укладеного між ТОВ „Айскомпані" та ФОП Калачовим О.В., відповідно до чого такий транспортний засіб не використовувався ФОП та не надавався у складі своєї тендерної пропозиції у якості обґрунтування наявності у нього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання договору з замовниками торгів. Звідси, посилання відповідача на одночасне використання обома суб'єктами одного і того ж транспортного засобу є припущенням останнього, не доведеним жодним належним та допустимим доказом. ФОП Калачов О.В. не міг бути «технічним конкурентом» ТОВ „Айскомпані", так як по-перше не був його єдиним конкурентом у торгах 1, 2, а був одним із трьох учасників торгів, по-друге ФОП Калачов О.В. надав саму вищу цінову пропозицію з трьох учасників торгів, у тому числі і вищу ніж ТОВ „Айскомпані", по-третє, саму нижчу ціну у торгах надав ТОВ „Оптіфуд". Доказів того, що в результаті участі у відкритих торгах та їх відміни відбулося перекручення або негативний вплив на результати торгів та їх відміну, внаслідок чого замовник здійснив придбання товару за завищеними цінами або на невигідних для себе умовах або/та відмінили торги у зв'язку із пов'язаністю учасників таких торгів та їх антиконкурентних узгоджених дій, відповідач не надав. Посилання відповідача, в підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів, виключно на зовнішні ознаки, не свідчать про здійснення учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції та це призвело до відхилення тендерних пропозицій з підстав передбачених п.7) ч.1 ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі"; посилання відповідача у рішенні щодо відхилення замовником тендерних пропозицій позивачів як таких, що не відповідають встановленим умовам тендерної документації та у зв'язку з наявністю підстав зазначених у ст.17 ЗУ „Про здійснення державних закупівель", не заслуговують на увагу, оскільки ЗУ «Про здійснення держаних закупівель» втратив чинність 01.08.16р., та тендерні пропозиції усіх трьох учасників були відхилені на підставі п.4 ч.1 ст.30 ЗУ „Про публічні закупівлі", а не ст.17 ЗУ „Про здійснення державних закупівель".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.01.2018р., зокрема, відкрито провадження у справі та залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів Спеціалізований Одеський санаторій «Салют».

31.01.2018р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

02.02.2018р. Спеціалізований Одеський санаторій «Салют» подав місцевому господарському суду пояснення до позовної заяви, в яких виклав хронологію проведення тендерів.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.03.2018р. (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено повністю - визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-р/к від 12.10.17р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №09-08/2017; стягнуто з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВа «Айскомпані» 1600грн. судового збору; стягнуто з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь на користь ФОП Калачова О.В. 1600грн. судового збору.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми (п.п. 20), 28), 29), 30) ст.1 п.п. 1), 4) ч.1 ст.30 ЗУ „Про публічні закупівлі", ч.ч.1,4 ст.1, ч.1 ст.5, ч.1, п.4 ч.2 ст.6, ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», роз'яснення, які містяться у п.8.2 та п.8.4 Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» та вмотивовано наступним. З огляду на відхилення замовником - Спеціалізованим Одеським санаторієм «Салют» згідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій №№ 72,73, 74, 75 від 04.04.17 р., №№ 76, 77 від 05.04.17 р. тендерних пропозицій усіх учасників, тобто як позивачів, так і ТОВ „Оптіфуд", за умови їх не відповідності вимогам тендерної документації, висновки відповідача щодо наявності узгоджених антиконкурентних дій між ФОП Калачовим О.В. та ТОВ „Айскомпані", що призвели до спотворення результатів торгів, усунення конкуренції та змагальності між учасниками, відсутність у замовника можливості обрати найкращу ціну серед інших учасників є необґрунтованими, оскільки дані відкриті торги по закупівлі „Сирні продукти", „Вершкове масло" не набули своїх результатів за умови неналежного оформлення всіма учасниками своїх тендерних пропозицій. Отже, у відповідача були відсутні правові підстави згідно до положень ч.1, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" дії позивачів кваліфікувати як такі, що призвели до спотворення результатів торгів через узгоджену поведінку позивачів, що усунуло конкуренцію та змагальність, так як така конкуренція та змагальність між учасниками взагалі не настала, неналежно оформлені ними документи виключили настання таких стадій в проведенні відкритих торгів, що спростовує ствердження відповідача про існування об'єктивних причин для вчинення антиконкурентних узгоджених дій позивачами, які взагалі були викладені відповідачем у вигляді припущення щодо можливих наслідків якби торги відбулись та замовник вимушений був би укласти договір за ціною, яка не є найбільш вигідною і тоді би результат торгів був би досягнутий не завдяки змаганню учасників, зокрема ціновому змаганню, а внаслідок погодженої поведінки учасників. Обґрунтування відповідачем спірного рішення з посиланням на ймовірно можливі наслідки, якби такі торги були проведеними, свідчить про невідповідність висновків органу АМКУ, викладених у рішенні від 12.10.17 р. № 20-р/к, дійсним обставинам справи. З цього приводу, суд вважає, що викладення відповідачем узгоджених дій позивачів, а саме як то перебування ФОП Калачова О.В. та засновника ТОВ „Айскомпані" в родинних зв'язках, існування між позивачами сталих господарських взаємовідносин, використання засобів зв'язку та телекомунікацій, не є доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими і зумовили дійти висновку про існування актиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, спірне рішення органу АМКУ від 12.10.17 р. № 20-р/к не містить, з врахуванням дійсних обставин проведених Спеціалізованим Одеським санаторієм „Салют" процедур відкритих торгів, грунтовних доказів та пояснень щодо обмеження, усунення чи спотворення конкуренції внаслідок дій позивачів, а відповідно до цього у суду є підстави для його скасування згідно положень ч.1 ст.59 ЗУ „Про захист економічної конкуренції".

Не погодившись з рішенням суду від 19.03.2018р., Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги Відділення зазначило, що рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- Відділенням у рішенні №20-р/к від 12.10.2017 кваліфіковано дії суб'єктів господарювання у відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону (у зв'язку із спотворенням результатів торгів), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у Відповідачів і суду першої інстанції підстав не було. Що ж до наведеного у судовому рішенні підпункту 8.2., 8.4., Постанови пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", то наведене в ньому стосується саме порушення, про яке йдеться у частині третій статті 6 Закону. Того самого висновку дійшов Верховний суд України при винесенні постанови по справі № 907/233/16 від 20.03.2018 та Київський апеляційний господарський суд при винесенні постанови по справі № 910/17389/16 від 21.11.2017, залишеної в силі постановою Верховного суду від 27.02.2018р. Вказаний пункт постанови не стосується порушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Зазначений пункт, зокрема, стосується антиконкурентних дій суб'єктів господарювання на ринках товарів та послуг;

- факт завищення або заниження цінових пропозицій учасниками, наявність спільних особливостей в цінових пропозиціях не є обов'язковою умовою для кваліфікації порушення. встановлюючи наявність або відсутність порушення шляхом аналізу відповідних доказів на предмет їх допустимості та обов'язковості з'ясування при кваліфікації порушення суд перебрав на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України щодо правової кваліфікації наявної події та встановлення факту наявності порушення;

- узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суд неправильно застосував п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення Відділенням викладено в рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні, що підтверджується позицією ВГСУ згідно постанови від 11.02.2014р. по справі №917/856/13. Відповідні висновки суду фактично нівелюють передбачену вказаною статтею кваліфікацію правопорушення, оскільки логіка таких висновків зводиться до неможливості притягнення до відповідальності суб'єктів господарювання за вчинення змови під час участі у торгах;

- узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції;

- під час розгляду справи №09-08/2017 Відділенням було встановлено ряд доказів, які підтверджують антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, а саме:

- єдиним учасником ТОВ «Айскомпані» із часткою 100% у статутному капіталі є ОСОБА_10 який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, за результатами аналізу інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, Фізична особа-підприємець Калачов Олег Володимирович (ідентифікаційний код - НОМЕР_1), також зареєстрований за адресою АДРЕСА_2. ОСОБА_10 та Калачов О.В. є пов'язаними фізичними особами у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

- між ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення Торгів 1 і 2, так і під час та після їх проведення. зацікавленість ТОВ «Айскомпані» в участі ФОП Калачов О.В. на Торгах 1 і 2, пояснюється єдністю економічних інтересів Відповідачів, які створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах.;

- ФОП Калачов О.В. у своїй господарській діяльності та під час підготовки і участі у Торгах 1 і 2, використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, яка є альтернативною електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_4, що належить його конкуренту - ТОВ «Айскомпані». При цьому, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_3 була зареєстрована засновником ТОВ «Айскомпані» ОСОБА_10, а електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрована та використовується директором ТОВ «Айскомпані» - ОСОБА_11

- за інформацією ПрАТ «Київстар» номер мобільного телефону (НОМЕР_3 зареєстрований за ТОВ «Айскомпані» на підставі Угоди про надання послуги рухомого (мобільного) зв'язку, яка була укладена з довіреною особою - ОСОБА_10 (власник ТОВ «Айскомпані»);

- за інформацією ТОВ «Укрнет» у період з 01.01.2017 по 30.06.2017 доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 здійснювався з однакових ІР-адрес: ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6,

ІНФОРМАЦІЯ_7. Отже, той факт, що ФОП Калачов О.В. та ТОВ «Айскомпані», які виступають конкурентами в Торгах 1 і 2, як до їх проведення, так і під час та після їх проведення мали доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 з однакових IP-адрес, свідчить що Позивачі протягом тривалого часу спільно здійснювали господарську діяльність, мали зв'язок один з одним та доступ до інформації про господарську діяльність, в тому числі щодо участі у Торгах 1 і 2

- тендерні пропозиції для участі в Торгах 1 і 2, ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. завантажили на електронний майданчик з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocol address), а саме: ІНФОРМАЦІЯ_8.

- Відділення здійснивши аналіз документів, які були подані ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачовим О.В. у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, встановило, що наявність родинних зав'язків, використання спільних засобів зв'язку, здійснення доступу до електронних поштових скриньок та завантаження тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання суб'єктів господарювання під час участі у процедурах закупівель. Однак, судом взагалі не досліджені та не спростовані вищезазначені обставини.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.04.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2018р. у справі №916/3214/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 03.05.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.05.2018р. призначено справу до розгляду із повідомленням сторін.

21.05.2018р. ТОВ «Айскомпані» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

05.06.2018р. ФОП Калачов О.В. надіслав Одеському апеляційному господарському суду заяву, в якій просив суд розглянути справу за його відсутності за наявними у справі матеріалами.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ «Айскомпані» заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників ТОВ «Айскомпані» та відповідача, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлені та не оспорені учасниками справи такі обставини.

Спеціалізований Одеський санаторій «Салют» проводило тендер на закупівлю ДК 021:2015: 15530000-2 - вершкове масло, [оголошення про проведення допорогових торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000464-a] (далі - Торги 1). Вид та кількість поставки товарів: «масло солодковершкове 73 % жирності» 3500 кілограми, строк поставки: до 31 грудня 2017 року. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 31.03.2017 до 16 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 03.04.2017 о 14 год. 38 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: - ФОП Калачов О.В. з ціновою пропозицією 502750грн; - ТОВ «Оптіфуд» з ціновою пропозицією 490000грн.; - ТОВ «Айскомпані» з ціновою пропозицією 501500грн. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.04.2017 № 73 на підставі пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ФОП Калачов О.В. була відхилена. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.04.2017 № 75 на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ТОВ «Оптіфуд» була відхилена. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2017 № 77 на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ТОВ «Айскомпані» була відхилена. Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі [UA-2017-03-16-000464-a] від 16 квітня 2017 року, у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно із Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом прийнято рішення про не укладення договору про закупівлю.

Крім того, Спеціалізований Одеський санаторій «Салют» проводив тендер на закупівлю ДК 021:2015: 15540000-5 - сирні продукти, [оголошення про проведення допорогових торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000443-a] (далі - Торги 2). Вид та кількість поставки товарів: сир кисломолочний 10% жирности 6900 кілограм та сир твердий 50% жирності 3900 кілограми, місце поставки: 65058, місто Одеса, Піонерська, 28, строк поставки: до 31 грудня 2016 року. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 31.03.2017 до 16 год. 00 хв. Дата розкриття тендерних пропозицій (дата і час) - 03.04.2016 о 14 год. 26 хв. Тендерні пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: - ФОП Калачов О.В. з ціновою пропозицією 1076450грн.; - ТОВ «Оптіфуд» з ціновою пропозицією 1024800 грн; - ТОВ «Айскомпані» з ціновою пропозицією 1075500грн. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.04.2017 № 72 на підставі пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ФОП Калачов О.В. була відхилена. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.04.2017 № 74 на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ТОВ «Оптіфуд» була відхилена. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2017 № 76 на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ТОВ «Айскомпані» була відхилена. Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі [UA-2017-03-16-000443-a] від 16 квітня 2017 року, у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно із Закону України «Про публічні закупівлі», тендерним комітетом прийнято рішення про не укладення договору про закупівлю.

Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.07.2017 № 12-рп/к розпочато розгляд справи № 09-08/2017 за ознаками вчинення ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Спеціалізованим Одеським санаторієм «Салют» з використанням електронних засобів відбору учасників за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» на закупівлі: ДК 021:2015: 15530000-2 - вершкове масло та ДК 021:2015: 15540000-5 - сирні продукти.

Рішенням №20-р/к у справі №09-08/2017 від 12.10.2017р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила:

1. Визнати, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Айскомпані» та Фізичною особою-підприємцем Калачов Олег Володимирович вчинене правопорушення, передбачене п.1.ст.50, яке кваліфікується п.4 ч.2 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло (оголошення про проведення допорогових торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000464-а), що проводилася Спеціалізованим Одеським санаторієм «Салют»;

2. За порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ „Айскомпані" у розмірі 68000 грн.;

3. За порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ФОП Калачов О.В. у розмірі 68000 грн.;

4. Визнати, що ТОВ „Айскомпані" та ФОП Калачов О.В. вчинене правопорушення, передбачене п.1.ст.50, яке кваліфікується п.4 ч.2 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15540000-2 - сирні продукти (оголошення про проведення допорогових торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000443-а), що проводилася Спеціалізованим Одеським санаторієм „Салют";

5. За порушення, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ „Айскомпані" у розмірі 68000 грн.;

6. За порушення, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ФОП Калачова О.В. у розмірі 68000 грн.

У рішенні зазначено, що участь ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. у Торгах 1 і 2, є домовленістю, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні об'єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв'язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Внаслідок такої взаємодії, конкуренцію відповідачами було усунуто, чим було спотворено результати Торгів 1 і 2, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Під час розгляду справи №09-08/2017 Відділенням було встановлено вчинення ФОП Калачовим О.В. та ТОВ «Айскомпані» антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки до участі у Торгах 1 і 2, що виявилося у наступному.

- відповідно до Статуту ТОВ «Айскомпані», вищим органом управління є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства. Згідно зі Статутом в редакції 2016 року, єдиним учасником ТОВ «Айскомпані» із часткою 100% у статутному капіталі є ОСОБА_10, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_3. ФОП Калачов Олег Володимирович також зареєстрований за вищезазначеною адресою. Однакові прізвища та по-батькові панів ОСОБА_3, та місце проживання (реєстрація) за однією адресою, не можуть бути пояснені збігом обставин, а свідчать про наявність родинних зв'язків між ними. Тобто, ОСОБА_10 та Калачов Олег Володимирович є пов'язаними фізичними особами у розумінні ст. 1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»;

- між ФОП Калачовим О.В та ТОВ «Айскомпані» наявні сталі господарські відносини - ТОВ «Айскомпані» орендує у ФОП Калачова О.В. спеціалізований автомобіль Mersrdes-Bens (договір оренди від 12.01.2017р., термін дії 1 рік), ТОВ «Айскомпані» перераховувало ФОП Калачову О.В. кошти за оренду за період з 30.03.2017р. по 04.04.2017р. 4000грн. Отже ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. як до проведення Торгів 1 і 2, так і після їх проведення були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим Відповідачі були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах 1 і 2;

- Відділенням були встановлені спільні засоби зв'язку ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачова О.В. - ФОП Калачов О.В. у своїй господарській діяльності та під час підготовки і участі у Торгах 1 і 2, використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, яка є альтернативною електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_4, що належить його конкуренту - ТОВ «Айскомпані». При цьому, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_3 була зареєстрована засновником ТОВ «Айскомпані» ОСОБА_10, а електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрована та використовується директором ТОВ «Айскомпані» - ОСОБА_11.

- за інформацією ТОВ «Укрнет» електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрована на ім'я «ОСОБА_10» та номер телефона (НОМЕР_7. Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, починаючи з 07.05.2015 та у період проведення Торгів 1 і 2, ОСОБА_11 перебуває у трудових відносинах з ТОВ «Айскомпані» на посаді директора. Для здійснення зв'язку з юридичною особою вказано номер телефону (НОМЕР_7. При цьому, альтернативною електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_4 є ІНФОРМАЦІЯ_3, що створює певні умови для узгодженої поведінки Відповідачів та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у Торгах 1 і 2.

- використання ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. спільних засобів зв'язку, свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним та доступу до інформації на стадії підготовки та при укладанні тендерних пропозицій. Зазначені обставини створюють певні умови для узгодженої поведінки Відповідачів та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у Торгах 1 і 2. Крім того, за інформацією ТОВ «Укрнет» у період з 01.01.2017р. по 30.06.2017рю доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 здійснювався з однакових ІР-адрес. Крім того, ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. подавала тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика та використовували спільні електронні поштові скриньки та телефонний номер, свідчить про спільну (узгоджену) підготовку на участь у Торгах 1 і 2; обидві тендерні пропозиції були завантажені з одного ІР-адресу;

- ФОП Калачов О.В. приймав участь у Торгах 1 і 2 не маючи кваліфікованого персоналу (співробітників) для поставки товарів що були предметом закупівель, що свідчить про координованість дій Відповідачів;

- за результатами порівняльного аналізу цінових пропозицій Відповідачів поданих на Торги 1 і 2 встановлено, ФОП Калачов О.В. надав нижчу цінову пропозицію ніж ТОВ «Айскомпані», проте в складі тендерної пропозиції не надав жодного кваліфікаційного документу. Замість цього, ФОП Калачов О.В. до інформаційно- телекомунікаційної системи https://prozorro.gov.ua/, були завантажені лише скановані пусті листи, які взагалі не містять жодної інформації. Крім того, в ході аналізу матеріалів Торгів 1 і 2, зокрема протоколів розгляду тендерних пропозицій від 04.04.2017 № 72 та № 73 і протоколів розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2017 № 76 та № 77, з'ясовано, що тендерним комітетом Спеціалізованого Одеського санаторію «Салют» були відхилені тендерні пропозиції обох Відповідачів, як такі, що не відповідають встановленим умовам тендерної документації та у зв'язку з наявністю підстав зазначених у статті 17 Закону України „Про здійснення державних закупівель".

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачова О.В. місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що оскільки відкриті Торги №1 і 2 по закупівлі „Сирні продукти", „Вершкове масло" не набули своїх результатів за умови неналежного оформлення всіма учасниками своїх тендерних пропозицій, у відповідача були відсутні правової підстави згідно до положень ч.1, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" дії позивачів кваліфікувати як такі, що призвели до спотворення результатів торгів через узгоджену поведінку позивачів, що усунуло конкуренцію та змагальність, так як така конкуренція та змагальність між учасниками взагалі не настала, неналежно оформлені ними документи виключили настання таких стадій в проведені відкритих торгів, що спростовує ствердження відповідача про існування об'єктивних причин для вчинення антиконкурентних узгоджених дій позивачами.

Така позиція суду першої інстанції є помилковою з огляду наступного.

Звертаючись до суду з позовом позивачі наголошували на тому, що вони не вчиняли узгоджених дій під час підготовки до участі у Торгах 1 та 2, спростовуючи висновки Відділення, викладені в оскаржуваному рішенні.

Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання ухвали господарського суду від 18.01.2018р. були надані належним чином засвідчені копії матеріалів справи №09-08/2017 відносно ФОП Калачова О.В. та ТОВ «Айскомпані»; ці докази були досліджені колегією суддів під час перегляду справи в апеляційному порядку.

У своїй позовній заяві позивачі зазначали, що ФОП ОСОБА_10 та ТОВ «Айскомпані» безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним, не обізнані із діяльністю один одного та не мають можливості доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності один одного, у тому числі і щодо участі у Торгах 1 і 2 - від ТОВ «Айскомпані»

Так, з матеріалів справи (копії справи №09-08/2017) вбачається, що відповідно до Статуту ТОВ «Айскомпані», вищим органом управління є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства. Згідно зі Статутом в редакції 2016 року, затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 14.02.2016р. №4, єдиним учасником ТОВ «Айскомпані» із часткою 100% у статутному капіталі є ОСОБА_10, який зареєстрований за адресою 68303, Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Гагаріна, буд.112. З відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вбачається, що ФОП Калачов Олег Володимирович також зареєстрований за вищезазначеною адресою. Отже однакові прізвища та по-батькові панів ОСОБА_3, та місце проживання (реєстрація) за однією

адресою, не можуть пояснюватись збігом обставин, а свідчать про наявність родинних зав'язків між ними. Тобто, ОСОБА_10 та Калачов Олег Володимирович є пов'язаними фізичними особами у розумінні норм ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами) Завдяки наявності відносин контролю, враховуючи вирішальний вплив ОСОБА_10 на формування складу, результати голосування, рішення органів управління і на господарську діяльність ТОВ «Айскомпані» та вирішальний вплив Калачова Олега Володимировича на господарську діяльність ФОП Калачов О.В. позивачі у справі були обізнані про діяльність один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі у Торгах 1 і 2.

Також позивачі у позові зазначали, що ФОП Калачовим О.В. після надання транспортного засобу в оренду ТОВ «Айскомпані», такий транспортний засіб не використовувався та не надавався у складі своєї тендерної документації у якості обґрунтування наявності у нього обладнання та матеріально технічної бази для виконання договору з Замовником Торгів 1 і 2.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до умов Договору оренди автотранспортного засобу від 12.01.2017р. (термін дії договору - 1 рік), орендодавець Калачов О.В. передає, а орендар ТОВ «Айскомпані» приймає в термінове платне користування (оренду), для здійснення господарської діяльності транспортний засіб, а саме: автомобіль спеціалізований вантажний фургон ізотермічний В-марки MERSEDES-BENS моделі sprinter 311 sdi, 2006 р. випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2, належний орендодавцю на підставі свідоцтва про реєстрацію ТЗ НОМЕР_8.

На вимогу відповідача від 12.07.2017 № 02-03/1397, ФОП Калачов Олег Володимирович своїм листом від 11.09.2017р. також підтвердив, що між ФОП Калачов О.В. і ТОВ «Айскомпані» були взаємовідносини з оренди вантажного транспортного засобу, власником якого він є та укладено Договір на оренду автотранспортного засобу від 12 січня 2017 року.

Зазначене свідчить про тривалі господарські відносини між Відповідачами та інтереси стосовно спільної діяльності, які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у Торгах 1 і 2. Оскільки одночасне використання одного й того ж вантажного транспортного засобу двома різними суб'єктами господарювання, не пов'язаними між собою, не є можливим. За наявності справжньої конкуренції між Відповідачами, у разі відсутності власного вантажного транспортного засобу необхідного для поставки товарів, що були предметом закупівель, ТОВ «Айскомпані» не мало можливості взяти участь у процедурах закупівель та повинно було утриматися від участі в Торгах 1 і 2. Взаємозв'язок Відповідачів та той факт, що для забезпечення участі у процедурах закупівель ФОП Калачов О.В. надає ТОВ «Айскомпані» в оренду спеціалізований вантажний фургон необхідний для поставки товарів, свідчить про домовленість щодо результатів торгів та доводить наявність антиконкурентних узгоджених дій між Відповідачами.

Відповідно до Акту прийому-передачі к договору оренди автотранспортного засобу від 12.01.2017 транспортний засіб здається в оренду строком на один рік до 20.01.2018 з орендною платою 1000 гривень щомісячно. За інформацією ПАТ «УкрСибБанк» про рух коштів по рахунку ТОВ «Айскомпані» № 2600656593500 у період з 01.01.2017 по 30.07.2017, яку надано листом від 15.09.2017 № 13-2-3/883 «БТ»: - 30.03.2017 ТОВ «Айскомпані» перерахувало ФОП Калачов О.В. кошти в сумі 1000,00 (одну тисячу) гривень за оренду; - 31.03.2017 ТОВ «Айскомпані» перерахувало ФОП Калачов О.В. кошти в сумі 2000,00 (дві тисячу) гривень за оренду; - 04.04.2017 ТОВ «Айскомпані» перерахувало ФОП Калачов О.В. кошти в сумі 3000,00 (три тисячу) гривень за оренду.

Тому ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. як до проведення Торгів 1 і 2, так і під час та після їх проведення були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим Відповідачі були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах 1 і 2.

Крім того, у протоколах розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2017 № 76 та № 77, тендерний комітет Спеціалізованого Одеського санаторію «Салют», зазначив що згідно вимог додатку 3: - Учасник повинен надати документи про дезінфекцію автотранспорту - учасник надав у складі тендерної пропозиції довідку про санітарну обробку автомобіля. Однак, оскільки даний автомобіль, згідно довідки про матеріально-технічну базу та договору оренди, є орендованим, то в довідці власник має бути ТОВ «Айскомпані», оскільки після укладення договору оренди майно переходить у власність орендаря. У довідці зазначено, що власником є ФОП Калачов О.В./ТОВ «Айскомпані» (мова оригіналу). Зазначені обставини свідчать про надання Калачовим Олегом Володимировичем активної допомоги своєму конкуренту під час підготовки тендерних пропозицій у процедурах закупівлі. За умови справжньої конкуренції (змагальності) між відповідачами Калачов О.В. утримався би надавати подібну допомогу своєму конкуренту ТОВ «Айскомпані» у відкритих торгах.

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП Калачов О.В. у своїй господарській діяльності та під час підготовки і участі у Торгах 1 і 2, використовував електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, яка є альтернативною електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_4, що належить його конкуренту - ТОВ «Айскомпані». При цьому, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_3 була зареєстрована засновником ТОВ «Айскомпані» ОСОБА_10, а електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрована та використовується директором ТОВ «Айскомпані» - ОСОБА_11.

ФОП Калачов О.В. своїм листом (вх. № 14-02/1924 від 11.09.2017р.) на вимогу Відділення про надання інформації від 12.07.2017 № 02-03/1397 повідомив, що підготовкою документів, які подавалися на Торги 1 і 2 займався особисто та для входу до кабінету учасника інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує проведення процедур закупівель використовував особисту електрону поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3.

За інформацією ТОВ «Укрнет», наданою Відділенню листом від 13.09.2017р. №248/01/01-08, при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 вказано ім'я «ОСОБА_10» та телефон (НОМЕР_3.

За інформацією ПрАТ «Київстар», наданою Відділенню листом від 07.08.2017р. №18058/02 номер мобільного телефону (НОМЕР_3 зареєстрований за ТОВ «Айскомпані» на підставі Угоди про надання послуги рухомого (мобільного) зв'язку від 09.11.2015р. № 7256428, яка була укладена з довіреною особою - ОСОБА_10 (власник ТОВ «Айскомпані»).

Таким чином, ФОП Калачов Олег Володимирович під час підготовки та подання своїх тендерних пропозицій на Торги 1 і 2 використовував електронну поштову скриньку ОСОБА_10, який є засновником ТОВ «Айскомпані». При цьому, ОСОБА_10, враховуючи свій вирішальний вплив на рішення органів управління і на господарську діяльність ТОВ «Айскомпані», був також обізнаний про комерційну частину тендерних пропозицій і відповідно ціну пропозицій обох Відповідачів.

Отже використання ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. спільних засобів зв'язку свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним та доступу до інформації на стадії підготовки та при укладанні тендерних пропозицій.

Крім того, у додаткових відомостях Угоди про надання послуги рухомого (мобільного) зв'язку від 09.11.2015р. №7256428, для здійснення зв'язку з ТОВ «Айскомпані» зазначена електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_4. Також, електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ «Айскомпані» вказує в документах поданих у складі тендерних пропозиції на Торги 1 і 2, а саме: - на фірмовому бланку та в текстові частині довідки, яка містить відомості про учасника; - довідка про наявність обладнання та матеріально технічної бази для виконання договору про закупівлю. За інформацією ТОВ «Укрнет» наданою листом від 13.09.2017 № 248/01/01-08 (вх. № 08-08/1971 від 19.09.2017) електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрована на ім'я «ОСОБА_10» та номер телефона (НОМЕР_7. Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua), починаючи з 07.05.2015 та у період проведення Торгів 1 і 2, ОСОБА_11 перебуває у трудових відносинах з ТОВ «Айскомпані» на посаді директора. Для здійснення зв'язку з юридичною особою вказано номер телефону (НОМЕР_7. При цьому, альтернативною електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_4 є ІНФОРМАЦІЯ_3, що створює певні умови для узгодженої поведінки Відповідачів та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у Торгах 1 і 2. Таким чином, Калачов Олег Володимирович та ОСОБА_11 були обізнані із господарською діяльністю ФОП Калачов О.В. і ТОВ «Айскомпані» та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах 1 і 2.

За інформацією ТОВ «Укрнет» наданою листом від 13.09.2017р. №248/01/01-08, у період з 01.01.2017 по 30.06.2017 доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 здійснювався з однакових IP-адрес: ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_9, ІНФОРМАЦІЯ_8, ІНФОРМАЦІЯ_10, ІНФОРМАЦІЯ_7. Отже, той факт, що ФОП Калачов О.В. та ТОВ «Айскомпані», які виступають конкурентами в Торгах 1 і 2, як до їх проведення, так і під час та після їх проведення мали доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 з однакових IP-адрес, свідчить що Відповідачі протягом тривалого часу спільно здійснювали господарську діяльність, мали зв'язок один з одним та доступ до інформації про господарську діяльність, в тому числі щодо участі у Торгах 1 і 2.

Крім того, листом від 09.06.2017р. №206/1684/07 ДП «Прозорро» повідомило Відділення, що ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. початкові тендерні пропозиції для участі в аукціоні подавали з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн. За інформацією оператора авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листом від 20.09.2017р. № 200917- документи ФОП Калачов О.В. передбачені для подання у складі тендерних пропозицій на Торги 1 і 2, завантажував Калачов Олег Володимирович. Для входу до інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує проведення процедур закупівель використовувався телефонний номер (НОМЕР_5 та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_3. Під час завантаження документів передбачених для подання у складі тендерних пропозицій на Торги 1 і 2, для входу до інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує проведення процедур закупівель, ТОВ «Айскомпані» використовувалися телефонний номер (НОМЕР_3 та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4. Інформація про реєстраційні дані Відповідачів Відповідачі Логін, пошта Телефон, Контактна особа ФОП Калачов О.В. ІНФОРМАЦІЯ_3 НОМЕР_4, Калачов Олег Володимирович ТОВ «Айскомпані ІНФОРМАЦІЯ_4 НОМЕР_6 Отже, ФОП Калачов О.В. під час участі у Торгах 1 і 2, використовував електрону поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, яка є альтернативною електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_4, що належить його конкуренту - ТОВ «Айскомпані», і зареєстрована на ім'я засновника ТОВ «Айскомпані» ОСОБА_10 та телефонний мобільний номер (НОМЕР_3 ТОВ «Айскомпані».

Відтак той факт, що Відповідачі подавали тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика та використовували спільні електронні поштові скриньки та телефонний номер, свідчить про спільну (узгоджену) підготовку та участь у Торгах 1 і 2. Крім того, тендерні пропозиції для участі в Торгах 1 і 2, ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В. завантажили на електронний майданчик з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocol address), а саме: Торги Відповідачі IP адреса Дата та час публікації пропозицій UA-2017-03-16-000464-а (Торги 1) ФОП Калачов О.В. ІНФОРМАЦІЯ_8 31.03.2017 о 11:31; ТОВ «Айскомпані» ІНФОРМАЦІЯ_8 31.03.2017 о 13:48; UA-2017-03-16-000443-а (Торги 2) ФОП Калачов О.В. ІНФОРМАЦІЯ_8 31.03.2017 о 13:04; ТОВ «Айскомпані» ІНФОРМАЦІЯ_8 31.03.2017 о 13:51. Отже, той факт, що ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачов О.В., які виступають конкурентами в Торгах 1 і 2, завантажують до інформаційно-телекомунікаційної системи свої тендерні пропозиції з однакових IP-адрес, не є природним та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівель вони діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Крім того, як вбачається з рішення Відділення від 12.10.2017р. за результатами порівняльного аналізу цінових пропозицій ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачова О.В., поданих на Торги 1 і 2, встановлено, ФОП Калачов О.В. надав нижчу цінову пропозицію ніж ТОВ «Айскомпані», проте в складі тендерної пропозиції не надав жодного кваліфікаційного документу. Замість цього, ФОП Калачов О.В. до інформаційно- телекомунікаційної системи https://prozorro.gov.ua/ були завантажені лише скановані пусті листи, які взагалі не містять жодної інформації.

Також на вимогу Відділення про надання інформації від 12.07.2017р. № 02-03/1397, ФОП Калачов О.В., своїм листом (вх. № 14-02/1924 від 11.09.2017) повідомив, що у період з 01.01.2017р. по 30.06.2017р. співробітники (наймані працівники), які перебували з ним у трудових відносинах відсутні. Тобто, ФОП Калачов О.В. приймав участь у Торгах 1 і 2 не маючи кваліфікованого персоналу (співробітників) для поставки товарів, що були предметом закупівель.

Вказані обставини позивачами не спростовані належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно із ч.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Колегія суддів констатує, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №20-р/к від 12.10.2017р. після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгоджені антиконкуренті дії ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачова О.В. під час підготовки до Торгів 1 і 2.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Матеріалами справи беззаперечно підтверджена наявність узгоджених дій позивачів під час підготовки до Торгів 1 і 2, що унеможливлює задоволення позовних вимог ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачова О.В. про скасування рішення Відділення №20-р/к від 12.10.2017р., оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів тендерів.

Господарський суд Одеської області, приймаючи оскаржуване рішення у даній справі, неправильно застосував приписи п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», так як не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт наміру спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в рішенні від 12.10.2017р.

Отже місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги ТОВ «Айскомпані» та ФОП Калачова О.В., зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

Доводи, зазначені позивачами в позовній заяві у даній справі,а також у продубльовані у відзиві на апеляційну скаргу, не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами справи та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів (де правове значення має можливість фактичної відсутності конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки).

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, скасовуючи рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2018р. у справі №916/3214/17 з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

У зв'язку із скасуванням оскаржуваного рішення з позивачів на користь відповідача підлягають стягненню по 1200грн. з кожного (2400/2=2400) судового збору, сплаченого Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2018р. у справі №916/3214/17.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 240, 269, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2018р. скасувати.

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Айскомпані» на користь Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1200грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Калачова Олега Володимировича на користь Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1200грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Судовий збір за подання позовної заяви покласти на позивачів.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 05 липня 2018 року, у зв'язку із перебуванням з 21.06.2018р. по 23.06.2018р. суддів Будішевської Л.О. та Таран С.В. у відрядженні, з 25.06.2018р. по 27.06.2018р. судді Таран С.В. у відпусті, з 02.07.2018р. по 04.07.2018р. судді Будішевської Л.О. у відрядженні, та 03.07.2018р. головуючого судді Мишкіної М.А. у відпустці.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.