П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/1003/17

Головуючий у 1-й інстанції: Капинос О.В.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

15 травня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Боровицького О. А. Білої Л.М.

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

прокурора : Побережної - Войтенко Олександри Михайлівни

представника третьої особи: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної служби геології та надр України, ТОВ "Амбер Холдинг" на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради до Державної служби геології та надр України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ "Амбер Холдинг" про визнання протиправним та скасування спеціального дозволу на користування надрами №4794,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2017 року заступник прокурора Житомирської області звернувся в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Державної служби геології та надр України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Амбер Холдинг" про визнання протиправним та скасування спеціального дозволу на користування надрами.

В обґрунтування позову зазначив, що спірний дозвіл виданий ТОВ "Амбер Холдинг" Державною службою геології та надр України протиправно, без проведення аукціону, без надання дозволу Житомирською обласною радою та без попереднього погодження з відповідними Радами, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2017 року зупинено дію спеціального дозволу на користування надрами № 4794, виданого 31.10.2016 Державною службою геології та надр України товариству з обмеженою відповідальністю "Амбер Холдинг" з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки родовища бурштину (ділянка Козюлівка), на території Житомирської області, Овруцького району на 2,5 км на північний захід від с. Сирниця, загальною площею 1511,30 га - до набрання законної сили рішення у даній адміністративній справі.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано спеціальний дозвіл на користування надрами № 4794 від 31.10.2016 Державної служби геології та надр України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач та третя особа подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на те, що спеціальний дозвіл на користування надрами № 4794 від 31.10.2016 видано при дотриманні вимог чинного законодавства України. Крім того, третя особа в своїй апеляційній скарзі зазначила, що судом першої інстанції належним чином не з'ясовано у чому полягало порушення інтересів держави, як на підставу для звернення заступника прокурора Житомирської області до суду з даним позовом.

Ухвалою від 02 квітня 2018 року справу № 806/1003/17 прийнято до провадження колегією суддів Вінницького апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача ОСОБА_1, суддів Боровицького О.А., Білої Л.М.

14 травня 2018 року від Державної служби геології та надр України до суду надійшло клопотання за вх. №1192/18 про відкладення розгляду справи, у зв'язку із тим, що станом на 14 травня 2018 року у відділі представництва інтересів Держгеонадр в судових органах працює лише три особи, які зайняті в розгляді справ Окружним адміністративним судом м. Києва, а тому немає можливості з'явитись на розгляд даної справи.

Представник апелянта - третьої особи ТОВ "Амбер Холдинг"щодо задоволення вказаного клопотання заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

Прокурор щодо вказаного клопотання поклався на розсуд суду.

Дослідивши клопотання відповідача, заслухавши думку сторін, колегія суддів приходить до висновку, що воно є необґрунтованим та невмотивованим, у зв'язку з чим задоволенню не підлягає, так як не підтверджене будь - якими доказами.

14 травня 2018 року до суду від Житомирської обласної ради надійшло клопотання за вх. № 1191/18 про розгляд справи без їх участі.

В судовому засіданні представник третьої особи вимоги апеляційних скарг підтримав з підстав, викладених у вказаних скаргах та просив скасувати рішення суду, та прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Прокурор в судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог апеляційних скарг відповідача та третьої особи та просила залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Амбер Холдинг" та Державної служби геології та надр України слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні адміністративного позову відмовити, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи неоспорені факти про те, що 03.02.2016 ТОВ "Амбер Холдинг" подало до Державної служби геології та надр України заяву на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону від 02.02.2016 № 02/01, якою просило надати спеціальний дозвіл на користування надрами без проведення аукціону з метою геологічного вивчення, в тому числі дослідно-промислової розробки Зимухівської ділянки надр Сирницького рудопрояву бурштину в Овруцькому районі Житомирської області терміном на 5 років.

Наказом від 23.03.2016 № 96 "Про надання спеціальних дозволів на користування надрами" Державна служба геології та надр України наказала надати спеціальний дозвіл на користування надрами відповідно до пп. 8 п. 8 Порядку (додаток 1 до цього наказу) надрокористувачу ТОВ "Амбер Холдинг".

31.10.2016 Державною службою геології та надр України видано спеціальний дозвіл на користування надрами № НОМЕР_1 "Амбер Холдинг" з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки родовища бурштину (ділянка Козюлівська) на території Житомирської області, Овруцького району на 2,5 км на північний захід від с. Сирниця, загальною площею 1511,30 га.

Заступник прокурора Житомирської області, вважаючи протиправним та таким, що підлягає скасуванню вказаний спеціальний дозвіл виданий Державною службою геології та надр України, звернувся до суду з даним позовом в інтересах Житомирської обласної ради.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що ні на момент прийняття рішення про надання спеціального дозволу на користування надрами, ні на момент видачі спеціального дозволу на користування надрами Державною службою геології та надр України не дотримано вимог Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 року № 615, у зв'язку з чим спеціальний дозвіл на користування надрами № 4794 від 30.10.2016 підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Кодексу України про надра, надра надаються у користування для, зокрема, геологічного вивчення, в тому числі дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення.

За приписами ч. 1 ст. 19 даного Кодексу надра надаються у користування підприємствам, установам, організаціям і громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр. Право на користування надрами засвідчується актом про надання гірничого відводу.

Для геологічного вивчення, в тому числі для дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення, надра надаються у користування без надання гірничого відводу після одержання спеціального дозволу на геологічне вивчення надр (ч. 1 ст. 20 Кодексу України про надра).

Надання спеціальних дозволів на користування надрами (далі - дозволи) у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони, а також процедуру продовження строку дії, переоформлення, видачі дубліката, зупинення дії чи анулювання дозволу та внесення до нього змін регулює Порядок надання спеціальних дозволів на користування надрами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 року № 615 (далі - Порядок № 615) (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з п. 2 Порядку № 615 дозволи надаються Держгеонадрами переможцям аукціонів з їх продажу та без проведення аукціонів у випадках, передбачених пунктом 8 цього Порядку, органом з питань надання дозволу, крім корисних копалин місцевого значення на території Автономної Республіки Крим, дозволи на видобування яких надаються ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим згідно із цим Порядком.

Нормами абз. 3 п. 5 Порядку №615 визначено, що дозволи надаються на такий вид користування надрами як геологічне вивчення, в тому числі дослідно-промислова розробка родовищ корисних копалин загальнодержавного значення. При цьому, постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення" від 12.12.1994 № 827 бурштин включено до переліку корисних копалин загальнодержавного значення.

Відповідно до пп. 8 п. 8 Порядку № 615 без проведення аукціону дозвіл надається у разі геологічного вивчення, в тому числі дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення або видобування корисних копалин, якщо відповідно до законодавства заявник є власником цілісного майнового комплексу, побудованого (реконструйованого) з метою видобування та переробки корисних копалин з ділянки надр, на користування якою надається дозвіл, або такий майновий комплекс надано надрокористувачу в оренду (концесію). У разі перебування цілісних майнових комплексів в оренді (концесії) строк дії дозволу не може перевищувати строку оренди (концесії) таких комплексів (з урахуванням строку дії дозволу, визначеного пунктом 7 цього Порядку).

Вказаним порядком також передбачено, що для отримання дозволу без проведення аукціону заявник подає заяву разом з документами, зазначеними у додатку 1. У заяві зазначаються назва і місцезнаходження ділянки надр, вид корисних копалин, відомості про заявника (найменування, місцезнаходження, код згідно з ЄДРПОУ юридичної особи або прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи - підприємця чи серія та номер паспорта такої особи (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний орган державної податкової служби і мають відмітку у паспорті), номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, а також підстава надання дозволу згідно з пунктом 8 цього Порядку.

Документи, що не відповідають вимогам цього Порядку, повертаються заявникові (абз. 23 п. 8 Порядку № 615).

Відповідно до абз. 24 п. 8 Порядку № 615 рішення про надання дозволу без проведення аукціону приймається протягом 60 днів (для вугільних шахт, які відповідно до законодавства вважаються малими, - протягом 30 днів) після надходження заяви разом із зазначеними документами у повному обсязі.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги ТОВ "Амбер Холдинг" щодо безпідставності представництва прокурором інтересів держави в особі Житомирської обласної ради по даній справі, колегія суддів враховує наступне.

Так, апелянт вказує на те, що звертаючись до суду з позовом про визнання протиправним та скасування спеціального дозволу на користування надрами №4794 заступник прокурора області посилається на те, що звернення відбувається в інтересах Житомирської обласної ради, оскільки порушені безпосередньо її інтереси, інтереси територіальної громади області та держави в цілому. Тобто, прокурор посилається на узагальнюючі терміни та належним чином не конкретизує в чому саме полягає порушення інтересів держави.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку думку, що сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.

В той же час, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора, розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської ОСОБА_3 Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено, а відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Тобто, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, порядку надання дозволу на спеціальне користування надрами. Посилаючись на ст. 4 Кодексу України про надра, за якою надра є виключною власністю Українського народу, що здійснює право власності на надра через ОСОБА_4 України, ОСОБА_4 АРК і місцеві ради, заступник прокурора області у позовній заяві зазначив, що інтереси держави, за захистом яких він звернувся, полягають у безпідставності та незаконності надання спірного спеціального дозволу на користування надрами. Порушені безпосередні інтереси держави у вигляді недотримання Держгеонадра визначеної законодавством процедури його видачі, в частині відсутності необхідних умов для отримання такого дозволу поза аукціоном, відсутності необхідних погоджень уповноважених органів та порушені інтереси територіальної громади.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1. Якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2. У разі відсутності такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Разом з цим, приводом для звернення прокурора з позовом до суду стало звернення Житомирської обласної ради до прокуратури Житомирської області, в якому ОСОБА_4 повідомляла про порушення порядку видачі дозволу на спецкористування ТОВ "Амбер Холдинг", яке полягає у неотриманні згоди ОСОБА_4, і просила вжити відповідних заходів. При цьому, Житомирська обласна рада не повідомила причин, які перешкоджають їй самостійно захистити інтереси ОСОБА_4, які збігаються з інтересами держави. Прокурор теж не з'ясував цих причин і не повідомив їх суду. Відтак, прокурор не підтвердив підстав представництва, а суд першої інстанції належним чином не перевірив наявність таких підстав.

Аналогічна правова позиція викладена ОСОБА_4 Судом у постанові від 25 квітня 2018 року по справі № 806/1000/17.

Аналізуючи доводи апелянтів відносно наявності підстав для видачі ТОВ "Амбер Холдинг" спеціального дозволу на користування надрами, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Так, третя особа в своїй апеляційній скарзі вказує на наявність підстав для надання їй спеціального дозволу на користування надрами у зв'язку із перебуванням в оренді цілісного майнового комплексу.

Визначення поняття цілісного майнового комплексу міститься в п. 3 ст. 66, п. 3 ст. 283 Господарського кодексу України, ст. 4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна".

Так, цілісний майновий комплекс - це господарські об'єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об'єкт, та автономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання.

Крім того, відповідно до п. 3 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого 10.09.2003 постановою Кабінету Міністрів України №1440, цілісний майновий комплекс - це підприємства, а також їх структурні підрозділи (цехи, виробництва, дільниці тощо), які можуть бути виділені в установленому порядку в самостійні об'єкти з подальшим складанням відповідного балансу і можуть бути зареєстровані як самостійні суб'єкти господарської діяльності.

Тобто, основною ознакою поняття цілісного майнового комплексу - є забезпечення повного завершеного циклу виробництва, в даному випадку можливості геологічного вивчення в т.ч. дослідно-промисловою розробкою родовища бурштину.

З матеріалів справи слідує, що до заяви на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону ТОВ "Амбер Холдинг" були надані такі документи: належно засвідчену копію статуту; копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; пояснювальну записку з обґрунтуванням необхідності проведення геологорозвідувальних робіт на ділянці надр із зазначенням мети її геологічного вивчення, потужності підприємства; каталог географічних координат кутових точок ділянки надр (похибка - менш як 1 секунда) із зазначенням її площі; - оглядову карту (масштаб 1:200000); ситуаційний план з нанесеними межами площі геологічного вивчення та географічними координатами її кутових точок (похибка - менша як 1 секунда); оглядову геологічну карту з лініями проектних геологічних розрізів; геологічні розрізи; копію договору оренди цілісного майнового комплексу від 02.02.2016 (зі змінами) та копія акту приймання-передачі нерухомого майна в оренду від 02.02.2016; копію договору оренди приладів, устаткування та інших технічних засобів від 29.01.2016 та акту приймання-передачі від 29.01.2016; пакет документів для погодження Житомирської обласної ради; пакет документів для погодження Міністерством екології та природних ресурсів України; пакет документів для погодження Державною службою України з питань праці.

Відповідно до умов договору оренди нежитлової будівлі та земельної ділянки від 02.02.2016, МП "Мета" зобов'язується передати ТОВ "Амбер Холдинг" в строкове платне користування підвал нежитлової будівлі старого виробничого корпусу по вул. Н.Репкіна, 10 а, м. Овруч, Житомирської області загальною площею 77,6 кв.м. Нежитлова будівля старого виробничого корпусу, підвал якої передається в оренду за цим договором розташована на земельній ділянці, загальною площею 0,9644 га, кадастровий номер 1824210100:01:012:0726, цільове призначення для розміщення експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної іншої промисловості, 0,3 га якої передається в оренду разом з вищевказаним підвалом.

Згідно з умовами договору оренди приладів, устаткування та інших технічних засобів від 29.01.2016, укладеного між ТОВ "Амбер Холдинг" та фізичною особою ОСОБА_5 в оренду ТОВ "Амбер Холдинг" передано 2 пересувні будки на причепах, 32 масляних вакуумних насоси, 2 дизельні електростанції, 2 двигуни для насоса Robin-Subam, З електронні ваги, 2 мотопомпи.

Відповідно до ст. 20 Кодексу про надра дослідно-промислова розробка родовищ корисних копалин загальнодержавного значення здійснюється з метою уточнення їх окремих гірничо-геологічних та інших параметрів, вибору раціональних методів видобування мінеральної сировини на підставі проекту цих робіт, погодженого з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці. Видобуті під час дослідно-промислової розробки корисні копалини підлягають реалізації у загальному порядку.

Згідно з ст. 2 Закону України "Про державну геологічну службу України" геологічне вивчення надр - це спеціальні роботи і дослідження, спрямовані на одержання інформації про надра з метою задоволення потреб суспільства.

Положеннями п. 2 Інструкції із застосування класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр затверджених Постановою КМУ від 05.05.1997 №548 визначено, що геологічне вивчення корисних копалин - визначення речовинного складу, кількості, якості і технологічних властивостей корисних копалин, геологічної будови, гідрогеологічних, гірничо-геологічних та інших умов залягання їх покладів для обґрунтування проектних рішень щодо способу і системи видобутку та схеми комплексної переробки мінеральної сировини.

За приписами п. 3.12. Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ бурштину, затверджених Наказом Державної комісії України по запасах корисних копалин від 10.02.2003р. №29 геологорозвідувальні роботи на бурштин комплекс спеціалізованих робіт і досліджень, що здійснюються з метою геологічного вивчення надр для пошуку, розвідки та геолого-економічної оцінки родовищ бурштину.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що законодавством саме на відповідача, як ліцензіата, покладені повноваження оцінити, чи дозволяє наявне у користуванні заявника майно та потужності здійснити повний технологічний цикл робіт з видобування та переробки корисних копалин, що передбачаються спеціальним дозволом.

Видача дозволу свідчить про те, що усі умови, необхідні для його видачі, зокрема й щодо користування цілісним майновим комплексом, на думку Держгеонадра, були дотримані. Про це відповідач - Держгеонадра, він же апелянт, зазначає і у своїй апеляційній скарзі. Товариство теж мало підстави сподіватися на те, що наданих ним документів достатньо для висновку про наявність у нього "цілісного майнового комплексу". Відтак, за принципами "належного урядування", інша оцінка наданих Товариством документів після видачі дозволу, зокрема як таких, що не доводять наявності "цілісного майнового комплексу", не може бути підставою для позбавлення дозволу, а по суті перекладення відповідальності за недоліки оцінки на Товариство.

Аналогічна правова позиція висловлена ОСОБА_4 Судом у постанові від 25 квітня 2018 року по справі № 806/1000/17.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги третьої особи, відповідно до яких в оскаржуваному судовому рішенні не зазначено, які саме докази по справі вказують, що наявний у ТОВ "Амбер Холдинг" комплекс активів є недостатнім для здійснення такого виду господарської діяльності як геологічне вивчення, в тому числі дослідно-промислова розробка родовищ корисних копалин загальнодержавного значення (бурштину) та не зазначено про наявність у позивача спеціальних знань для проведення такого аналізу.

За таких обставин, враховуючи специфіку робіт з геологічного вивчення надр, а саме такої корисної копалин як бурштин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції стосовно відсутності у ТОВ "Амбер Холдинг" цілісного майнового комплексу, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Щодо тверджень апелянта - ТОВ "Амбер Холдинг" про недотримання Житомирською обласною радою форми рішення про відмову у наданні спеціального дозволу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз. 8-10 п. 9 Порядку № 615 для здійснення погодження орган, який видає дозвіл, не пізніше дня, що настає за днем одержання документів від заявника, надсилає їх копії у паперовому або електронному (шляхом сканування) вигляді органам, зазначеним в абзацах другому - п'ятому цього пункту, та встановлює строк розгляду зазначених документів. За результатами розгляду документів, надісланих на погодження, органи, зазначені в абзацах другому - п'ятому цього пункту, надають погодження, які у паперовому або електронному вигляді надсилають органу, який видає дозвіл. У разі ненадання органами, зазначеними в абзацах другому - п'ятому цього пункту, погодження протягом встановленого строку вважається, що видача дозволу ними погоджена.

З матеріалів справи вбачається, що 04.02.2016 Держгеонадрами України відповідно до Порядку № 615 підготовлено лист до Житомирської обласної ради № 1476/13/12-16 (т. 1 а.с. 23), в якому відповідач просив у термін до 02.03.2016 розглянути питання щодо погодження видачі спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки бурштину Зимухінської ділянки, що знаходиться в Овруцькому районі, Житомирської області. При цьому вказано, що у разі неотриманням Державною службою геології та надр України відповідного листа щодо погодження у визначений термін (факт отримання фіксуватиметься станом на 18-00 02.03.2016 року відповідним структурним підрозділом Державної служби геології та надр України шляхом реєстрації вхідної кореспонденції) вважатиметься, що видача вищезазначеного спеціального дозволу на користування надрами обласною радою погоджена відповідно до абз. 10 п. 9 Порядку.

Вказаний лист позивачем отримано 10.02.2016 за вх. № 6/425.

Житомирська обласна рада листом № р-5-20/407 від 29.02.2016 "Про відмову у погодженні" (т. 1 а.с. 17), за підписом голови повідомила Державну службу геології та надр України про те, що Житомирська обласна рада категорично заперечує погодження надання товариству з обмеженою відповідальністю "Амбер Холдинг" спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки бурштину Зимухівської ділянки. При цьому, Житомирською обласною радою вказано на невідповідність документів, поданих заявником, вимогам законодавства, і запропоновано відповідачу прийняти рішення про відмову в наданні дозволу на підставі абз. 4 п. 19 Порядку № 615. Також повідомлено, що відповідно до плану роботи обласної роботи, чергова сесія обласної ради відбудеться 31 березня 2016 року і порушене у листі питання може бути розглянуто за умови надання заявником документів у повному обсязі, з урахуванням вимог чинного законодавства.

В подальшому, на четвертій сесії VII скликання Житомирської обласної ради прийнято рішення від 31.03.2016 № 208 "Про відмову у погодженні надання спеціальних дозволів на користування надрами" (т. 1 а.с. 36-37). Пунктом 2 цього рішення відмовлено у погодженні надання спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення, в тому числі дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення, зокрема, ТОВ "Амбер Холдинг" (Зимухівська ділянка бурштину).

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 8 вказаної статті сільський, селищний, міський голова, голова районної у місті, районної, обласної ради в межах своїх повноважень видає розпорядження.

Тобто, рішення обласної ради викладаються виключно у формі рішень, які приймаються під час пленарних засідань сесії після спільного обговорення проекту рішення депутатами відповідної ради. Голова обласної ради є представником ОСОБА_4. Проте він не може висловлювати позицію ради, щодо якої вона не визначилась у встановленому законом порядку та формі. Твердження голови ради про непогодження дозволу, без відповідного рішення ради, не може вважатися "рішенням" ради.

Відтак, у період з 04.02.2016 по 02.03.2016, упродовж якого відповідач повинен був надати відповідь щодо погодження або непогодження видачі дозволу ТОВ "Амбер Холдинг", оскільки Житомирська обласна рада не прийняла жодного "рішення" у вказані строки, тому у Держгеонадра були формальні підстави вважати, що відповідно до пункту 8 Порядку № 615 видачу дозволу погоджено.

Суд апеляційної зауважує, що зміст і характер листа голови Житомирської обласної ради, дає підстави вважати, що останній не ставився байдуже до питання про погодження дозволу, категорично заперечує і зазначив, що це питання буде розглядатися на найближчому засіданні ОСОБА_4. В подальшому, хоч і з запізненням на декілька днів, але 31 березня 2016 року ОСОБА_4 прийняла рішення про непогодження надання дозволу третій особі, яке було надіслано відповідачу - Держгеонадра.

З огляду на положення п. 8 Порядку № 615, який пов'язує погодження лише зі спливом місячного строку, такі дії відповідача - Держгеонадра не можуть вважатися протиправними.

Колегія суддів звертає увагу, що надання документів на погодження Житомирській обласній ОСОБА_4, встановлення строку погодження та відповідна їх оцінка знаходяться поза межами впливу ТОВ "Амбер Холдинг", яке звернулося за відповідним дозволом. Документи на погодження до ОСОБА_4 надіслало Держгеонадра і воно ж отримало відповідь. Тобто, фактично вирішується питання про можливість третьої особи нести відповідальність за порушення, що мали місце під час погодження.

Вирішення цього питання зокрема і спору загалом повинно узгоджуватися з міжнародними зобов'язаннями України, зокрема тими, які випливають з Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція), яку ратифіковано Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з ч. 2 ст. 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Судова колегія звертає увагу на практику ЄСПЛ, який неодноразово наголошував на необхідність дотримання принципів "належного урядування". Зокрема, у справі "Рисовський проти України" (рішення від 20.10.2011, заява № 29979/04, п. 71) ЄСПЛ зазначив, що принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити допущену в минулому "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися у нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик будь-якої помилки державного органу має покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку, а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові.

Застосовуючи ці принципи в контексті розгляду даної справи, суд апеляційної інстанції вказує на те, що відносини щодо погодження надання дозволу виникли між Держгеонадра та Житомирською обласною радою, тобто без участі ТОВ "Амбер Холдинг". Товариство мало підстави сподіватися на те, що дії Держгеонадра є добросовісними і дотримані умови, необхідні для надання дозволу. За таких обставин покладення на Товариство негативних наслідків недотримання процедури погодження дозволу, до того ж без пропозиції щодо виплати належного відшкодування, навіть якщо припустити, що такі порушення мали місце, призведе до покладення на нього надмірного індивідуального тягаря, а тому є непропорційним та несумісним з принципом верховенства права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані у позові порушення під час погодження Житомирською обласною радою питання про надання спеціального дозволу на користування надрами ТОВ " Амбер Холдинг" не можуть бути підставою для скасування цього дозволу.

Суд апеляційної інстанції також приймає до уваги доводи апелянтів про порушення судом першої інстанції норм матеріального права при скасуванні оскаржуваного спеціального дозволу на користування надрами, зважаючи, що відповідно до ст. 26 Кодексу України про надра передбачено підстави припинення права на користування надрами, а саме: якщо відпала потреба у користуванні надрами; закінчення встановленого строку користування надрами; припинення діяльності користувачів надр, яким їх було надано у користування; користування надрами з застосуванням методів і способів, що негативно впливають на стан надр, призводять до забруднення навколишнього природного середовища або шкідливих наслідків для здоров'я населення; використання надр не для тієї мети, для якої їх було надано, порушення інших вимог, передбачених спеціальним дозволом на користування ділянкою надр; якщо користувач без поважних причин протягом двох років, а для нафтогазоперспективних площ та родовищ нафти та газу - 180 календарних днів не приступив до користування надрами; вилучення у встановленому законодавством порядку наданої у користування ділянки надр.

При цьому, відповідно до абз. 2 вказаної статті право користування надрами припиняється органом, який надав надра у користування, а у випадках, передбачених пунктами 4, 5, 6 цієї статті, у разі незгоди користувачів, - у судовому порядку.

Згідно з п. 23. Порядку №615 право користування надрами припиняється з підстав, та у порядку, передбаченому Кодексом України про надра та Законом України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Відповідно до абз. 1-4 ч. 7 ст. 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дозвільний орган анулює документ дозвільного характеру з таких підстав: звернення суб'єкта господарювання із заявою про анулювання документа дозвільного характеру; наявність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей про припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу, перетворення та ліквідації, якщо інше не встановлене законом.

За приписами абз. 5-7 ч. 7 ст. 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дозвільний орган, що видав документ дозвільного характеру може звернутися до адміністративного суду з позовом про застосування заходу реагування у виді анулювання документа дозвільного характеру за наявності хоча б однієї з таких підстав: встановлення факту надання в заяві про видачу документа дозвільного характеру та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації; здійснення суб'єктом господарювання певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, на які отримано документ дозвільного характеру з порушенням вимог законодавства, щодо яких дозвільний орган видавав припис про їх усунення із наданням достатнього часу для їх усунення.

Положеннями абз. 8 ч. 7 ст. 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" передбачено, що законом можуть передбачатися інші підстави для анулювання документа дозвільного характеру.

З аналізу наведених норм колегія суддів приходить до висновку, що законодавчо визначений порядок та підстави для скасування (анулювання) спеціальних дозволів на користування надрами є вичерпним, з чого слідує висновок щодо неможливості анулювання дозволу з підстав, і у порядку, які у ньому не містяться.

Як вбачається з матеріалів справи, Державна служба геології та надр України не приймала рішення про анулювання спеціального дозволу на користування надрами №4794, наданого ТОВ "Амбер Холдинг" та не зверталася до суду з позовом про припинення права користування надрами за вказаним спеціальним дозволом.

Позивач по справі також не заявляв вимогу про припинення права користування надрами ТОВ "Амбер Холдинг" за вказаним спеціальним дозволом.

Крім того, за правилами ч. 8 ст. 16 Кодексу України про надра переоформлення спеціальних дозволів на користування надрами, внесення до них змін, видача дублікатів, продовження терміну дії спеціальних дозволів на користування надрами, зупинення їх дії або анулювання, поновлення їх дії у разі зупинення здійснюються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр у встановленому законодавством порядку.

Враховуючи відсутність відповідного рішення Державної служби геології та надр України про анулювання спеціального дозволу на користування надрами, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку щодо наявності підстав для скасування спеціального дозволу на користування надрами.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, що в повній мірі підтверджує доводи апелянтів стосовно порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 6 ст. 157 КАС України у випадку ухвалення рішення щодо відмови у задоволенні позову заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним судовим рішенням.

Враховуючи, що рішення Житомирського окружного адміністративного суду від22 грудня 2017 року суд апеляційної інстанції скасовує, в позові відмовляє, тому заходи забезпечення адміністративного позову, вжиті ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2017 року також підлягають скасуванню.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Державної служби геології та надр України, ТОВ "Амбер Холдинг" задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради до Державної служби геології та надр України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ "Амбер Холдинг" про визнання протиправним та скасування спеціального дозволу на користування надрами №4794 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради до Державної служби геології та надр України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ "Амбер Холдинг" про визнання протиправним та скасування спеціального дозволу на користування надрами №4794 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 червня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_6 ОСОБА_7