ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 р.

м.Одеса

Справа № 814/1122/17

Категорія: 12.3

Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

повний текст рішення складений 28 березня 2018 р.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді -доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Бойка А.В. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретарів судового засідання Гончарової О.О. та Коваль Т.С.,

позивача /апелянта ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3, представника відповідача Руснакової Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

07 червня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів від 25.05.2017 р. №465 та від 26.05.2017 р. №120 о/с, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року у задоволенні адміністративний позову ОСОБА_2 було відмовлено.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій посилається на те, що постанова є необґрунтованою та не підтверджена доказами, просить скасувати зазначене рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким його адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Апелянт зазначає, що відповідачем порушено порядок проведення службового розслідування відносно нього, оскаржені накази є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки висновки, які викладенні у висновку службового розслідування та наказі ГУНП від 26.05.2017 р. №120 о/с ґрунтуються лише на припущеннях.

Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив, у якому зазначив, що вчинення позивачем дисциплінарного проступку доведено матеріалами службового розслідування, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї позивача/апелянта ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3, представника відповідача Руснакової Т.А., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з вересня 2012 р. позивач проходив службу в органах внутрішніх справ. Після проведення атестації в листопаді 2015 р. призначений на службу в поліції. З січня 2017 р. займав посаду оперуповноваженого 2-го міжрайонного сектору управління протидії наркозлочинності ГУНП.

За фактом зупинки службового автомобіля ГУНП за порушення Правил дорожнього руху наказом відповідача від 13.04.2017 р. №465 призначене службове розслідування, проведення якого доручено заступнику начальника ВІОС УКЗ ГУНП Нуянзіну С.С.

Позивача відсторонено від виконання службових обов'язків за займаною посадою на час проведення службового розслідування.

Після проведення службового розслідування 19.05.2017 р. складено висновок службового розслідування, з якого вбачається, що до ГУНП надійшла інформація про те, що 12.04.2017 р. близько 04:04 год у м. Миколаєві по вул. Московській біля будинку №38 екіпажем патрульної поліції «Кант 410» УПП у м. Миколаєві ДПП Національної поліції України за порушення Правил дорожнього руху зупинено службовий автомобіль «Skoda Fabia Combi», номерний знак 0239 (на синьому фоні), закріплений за працівниками УПН ГУНП. Зазначеним транспортним засобом керувала фізична особа в нетверезому стані - ОСОБА_6.

За вказаним транспортним засобом закріплено начальника 2-го міжрайонного сектору УПН ГУНП капітана поліції ОСОБА_7

У ході службового розслідування встановлено, що 11.04.2017 р. близько 23:00 год позивач, маючи намір отримати оперативну інформацію, без відповідного дозволу взяв технічний паспорт на службовий автомобіль «Skoda Fabia Combi» та ключі до нього. Без оформлення відповідних документів замінив номерний знак на інший (НОМЕР_1 на червоному фоні) та поїхав до мікрорайону Варварівка, де зустрівся з ОСОБА_6 та разом з ним для отримання оперативної інформації поїхав на ріг пр. Центрального та вул. Садової. Позивач з ОСОБА_6 відвідували кафе в ТРЦ «Сіті-Центр», майданчик для паркування біля ТРЦ і майданчик нічного клубу «Шторм».

12.04.2017 р. близько 04:30 год позивач із ОСОБА_6, маючи намір повернути автомобіль до ГУНП, поїхали по пр. Центральному і далі по вул. Московській. За кермом був ОСОБА_6, а позивач - на передньому пасажирському сидінні. О 4:40 год автомобіль був зупинений по вул. Московській біля будинку №38 екіпажем патрульної поліції «Кант 410» (інспектори Сушков О.М. і Пудич Є.Ю.) за порушення Правил дорожнього руху. Під час спілкування з водієм інспектори помітили ознаки його сп'яніння та запропонували пройти огляд на стан сп'яніння, від якого ОСОБА_6 відмовився. Викладене стало підставою для складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП. За порушення п. 2.9 ПДР щодо заборони керувати транспортним засобом з номерним знаком, що не належить цьому засобу, ОСОБА_6 зроблене усне зауваження.

На місці зупинки транспортного засобу позивач висловлювався на адресу патрульних інспекторів нецензурною лайкою, висловлював незадоволення їхніми діями та намагався перешкодити роботі. Поліцейські помітили, що позивач також має ознаки сп'яніння. На місце події були викликані начальник УПН ГУНП полковник поліції Крутій Л.П. та його заступник майор поліції Моспаненко С.О.

12.04.2017 р. о 9:00 год позивач на роботу не прибув, у цей день до несення служби не приступив та на робочому місці був відсутній. Протягом робочого часу не доповів керівництву про причини відсутності. Викладене відображено в акті про відсутність на службі від 12.04.2017 р.

Позивач, опитаний у ході службового розслідування, заперечив факт вживання алкогольних напоїв 11.04.2017 р. і 12.04.2017 р., під час передачі права керування автомобілем ОСОБА_6 не помічав ознак сп'яніння останнього, а не прибув на роботу через погане самопочуття.

У висновку службового розслідування вказано про порушення Позивачем ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580), п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, наказів ГУНП та запропоновано звільнити його зі служби в поліції.

Наказом від 25.05.2017 р. №465 о/с позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Наказом від 26.05.2017 р. №120 о/с позивача звільнено з посади оперуповноваженого 2-го міжрайонного сектору управління протидії наркозлочинності ГУНП у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення (п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону №580).

Вважаючи вказані накази протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що позивач здійснив порушення, яке негативно вплинуло на репутацію органів поліції, а тому відповідач правомірно видав оскаржені накази, згідно яких позивача звільнено зі служби в Національній поліції України за пунктом 6 частини першої ст. 77 Закону №580-VIII.

Проте, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку, що суд першої інстанції при ухваленні цього рішення допустив неповне з'ясування обставин справи та порушення норми матеріального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Так, відповідно до статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

На момент виникнення спірних правовідносин Дисциплінарний статут Національної поліції України не був прийнятий, тому на поліцейських відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23.12.2015 №901-VIII поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, який затверджений Законом України від 22.02.2006 №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

У статті 2 Дисциплінарного статуту вказано, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до частини 1 статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з статтею 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Згідно частини 10 статті 14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи, визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Частиною 15 статті 14 Дисциплінарного статуту встановлено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягне є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Безальтернативні підстави для звільнення зі служби в поліції встановлені статтею 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VІ саме: поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

Тобто, законодавець визначив лише корупційні адміністративні правопорушення як підставу для обов'язкового звільнення. Застосування звільнення працівника поліції за інше адміністративне правопорушення, безальтернативного заходу дисциплінарного стягнення, без врахування обставин, передбачених Дисциплінарним статутом, є по суті довільним тлумаченням вищезазначеної норми.

Порядок проведення службових розслідувань регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, яка затверджена наказом МВС України №230 від 12.03.2013р. (далі - Інструкція).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Згідно з пунктом 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС (особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

За змістом розділу ІІІ Інструкції, підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Службове розслідування проводиться посадовою особою, якій воно доручено, чи декількома особами у складі комісії, одна з яких за необхідності призначається головою цієї комісії.

Відповідно до пункту 2.5 Інструкції підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку, а пункт 2.6 Інструкції передбачає, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Пунктами 8.1, 8.2, 8.3 та 8.4 Інструкції передбачено. що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається з вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до п. п. 5.3. та 5.4 Інструкції, завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, що пов'язане з фактом порушення транспортної дисципліни.

Проте, колегія суддів погоджується з аргументом апеляційної скарги, що відповідачем порушено порядок проведення службового розслідування відносно ОСОБА_2, адже Пункт 3.4. «Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України» передбачає, що службове розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Водночас, службове розслідування щодо ОСОБА_2 було проведено взагалі без участі безпосереднього керівника ОСОБА_7 Від нього навіть не зажадали жодних пояснень з приводу обставин справи (а.с. 130-137).

Також, судом першої інстанції не враховано, що з наказом від 13.04.2017 року №465 «Про призначення та проведення службового розслідування» позивача ознайомлено лише 21.04.2017 року, про що ним зазначено на тексті самого наказу (а.с. 30).

Окрім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Зокрема, такі відомості повинні бути викладені у висновку службового розслідування.

Судом першої інстанції були допитані свідки, а саме Крутій Л.П., який повідомив, що в зв'язку з реорганізацією органів міліції в поліцію нормативно-правові акти щодо отримання та використанням номерів прикриття працівниками поліції не розроблено та використовуються наявні номерні знаки.

В свою чергу ОСОБА_7 повідомив, що використання номерних знаків здійснюється шляхом заміни з номерних знаків на синьому фоні на інші. Номерний знак НОМЕР_1 на червоному фоні належить йому та знаходився у службовому автомобілі «Skоdа Fаbіа Соmbi», справжній номерний знак якого 0239.

При чому, слід наголосити на тому, що у самому оскаржуваному Наказі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.05.2017 року №465ос відповідачем зазначено, що «11.04.2017 близько 23:00 оперуповноважений 2-го міжрайонного сектору УПН ГУНП старший лейтенант поліції ОСОБА_2, діяв «під час виконання службових обов'язків» (а.с. 27).

Також, судом першої інстанції не враховано та відповідачем не було доведено належними доказами, що позивач був повідомлений про те, що він має використовувати вказаний службовий автомобіль лише до 19.00 год. Адже слід підкреслити, що у наданому відповідачем рапорті начальника 2-го міжрайонного сектору управління протидії наркозлочинності ГУНП капітана поліції ОСОБА_7 11.04.2017 р., з яким він нібито звертався до начальника УПН ГУНП полковника поліції Крутія Л.П., про дозвіл на передачу позивачу службового автомобіля «Skоdа Fаbіа Соmbi» номерний знак 0239 до 19:00 год. 11.04.2017 року, не зазначений час його написання та погодження керівником, що, на думку апеляційного суду, є необхідним, враховуючи, що у цьому рапорті йдеться саме про надання дозволу на використання позивачем автомобіля до певного часу певного дня. Також, на вказаному рапорті відсутня підпис про своєчасне ознайомлення позивача з його змістом, що ставить під сумнів його достовірність (а.с. 108).

Водночас апелянт/позивач наполягає на тому, що про наявність вказаного рапорту йому стало відомо лише в ході проведення службового розслідування.

Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач був ознайомлений з змістом настанови з автомобільної служби, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ №818 від 25.11.1996 р., на яку посилається відповідач.

До того ж апелянт стверджує, що його не було ознайомлено з жодним наказом ГУНП, про порушення яких зазначено у оскаржуваних наказах про його звільнення з органів НП, що не спростовано відповідачем.

Доцільно підкреслити, що номерний знак на транспортному засобі був змінений позивачем з метою конспірації під час виконання службових обов'язків, що не заперечується відповідачем та виключає притягнення його до дисциплінарної відповідальності за це.

Також колегія суддів наголошує на тому, що наказом від 19.03.2013 р. №95 Державної службою статистики України скасовано типову форму №3 «Подорожній лист службового легкового автомобіля» та Інструкцію про порядок її застосування, на які посилається відповідач.

Що стосується висновку суду першої інстанції про відсутність позивача на робочому місці 12.04.2017 року, то колегія суддів вважає слушними пояснення позивача/апелянта про те, що оскільки додому він повернувся близько 5 години ранку з поганим самопочуттям, то у нього існувала поважна причина для затримки прибуття на роботу, а факт присутності позивача на робочому місці підтверджується тим, що йому вказаний день фактично оплачений відповідачем (тобто прогул відсутній), окрім цього а акті про відсутність на службі від 12.04.2017 року зафіксовано лише факт його відсутності о 9-00 год., але ж позивач стверджує, що він прибув на роботу близько о 14-00. До того ж, з цього приводу письмових пояснень від ОСОБА_2 керівництво не відбирало (а.с. 37, 40).

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованим аргумент апеляційної скарги про відсутність доказів неправомірного надання позивачем права керувати службовим автомобілем цивільній особі, яка знаходилася в алкогольному сп'янінні, за що відносно цієї особи складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.07.2017 року у справі 490/3397/17 провадження про вчинення ОСОБА_6 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрито у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (а.с. 154).

Крім того, з листа Управління патрульної поліції у місті Миколаєві від 05.09.2017 року №106аз/41/16/01-2017 вбачається, що протоколи про вчинення адміністративного правопорушення позивачем за ч. 6 ст. 121 КУпАП не складався та його не притягнуто до адміністративної відповідальності за інші правопорушення (а.с. 161).

Між тим, апеляційний суд враховує попередню поведінку ОСОБА_2 та визнання ним вини, його ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації, адже з вищевказаного висновку службового розслідування вбачається, що згідно характеристики від 11.05.2017 року позивач «зарекомендував себе з позитивного боку, добросовісним та досвідченим працівником. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. У разі допущення помилок працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Добре володіє організаторськими здібностями. Має авторитет у колективі. У спілкування з громадянами ввічливий, тактовний. Прагне до вдосконалення прийняття вірних рішень у складних ситуаціях. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий, добре володіє зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У побуті скромний та товариський» (а.с. 134).

Таким чином, враховуючи усі викладені обставини, колегія не може погодитися із застосуванням відносно відповідача такого крайнього заходу дисциплінарного впливу, як звільнення, адже, як вже зазначалося вище, згідно статті 12 Дисциплінарного статуту крім п. 8) звільнення з органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь;

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст. 24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: а) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

За трудовим законодавством прогулом визнається відсутність працівника на роботі, як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Також для встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення з роботи є встановлення поважності причин відсутності.

Натомість в матеріалах справи відсутні докази, які свідчили б про те, що відповідачем були здійснені дії щодо встановлення таких причин під час проведення службового розслідування.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що встановлення причин поважності відсутності позивача на службі під час проведення службового розслідування мале істотне значення та такі причини обов'язково повинні враховуватись при вирішенні питання про звільнення.

Слід наголосити на тому, що частинами 1 та 2 статті 2 КАС України установлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень збоку суб'єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби було здійснено без дотримання вимог чинного законодавства, не об'єктивно, упереджено та нерозсудливо, непропорційно, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Негативні наслідки для позивача настали в результаті видання протиправного наказу №120 о/с від 26 травня 2017 року про його звільнення, прийнятого на підставі наказу №465 від 25 травня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та Висновку службового розслідування.

За таких обставин наказ Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області від 25 травня 2017 року №465 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника УПН ГУНП області» та наказ Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області від 26 травня 2017 року №120 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки вчинення позивачем дисциплінарного проступку не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи.

Оскільки ОСОБА_2 було протиправно звільнено зі служби в поліції, тому він підлягає поновленню на посаді оперповноваженого 2-го міжрайонного сектору управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, з 27 травня 2017 року.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 цього ж Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 04 липня 2017 року, позивачу було нараховане грошове забезпечення за березень 2017 року - 10863,36 грн., квітень 2017 року - 10863,36 грн. Загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням, з врахуванням календарних днів, становить 21726,72 грн., середньоденний заробіток позивача складає 356,18 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача становить 229 календарних днів, а грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2, становить 81565,22 грн. (356,18 грн. х 229).

Підсумовуючи усе викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_2, оскільки обставини, які слугували підставою для накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення та його звільнення не знайшли свого обґрунтованого підтвердження та не вказують у достовірний спосіб на протиправну поведінку поліцейського, яка може мати своїм наслідком звільнення в порядку дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував.

У зв'язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що дії та рішення відповідача щодо звільнення ОСОБА_2 не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняті/вчинені без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням прав позивача.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Суд першої інстанції допустив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи а також неправильне застосування норм матеріального права, водночас наведені в апеляційній скарзі доводи спростовують правильність рішення суду.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області від 25 травня 2017 року №465 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника УПН ГУНП області».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області №120 о/с від 26 травня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого 2-го міжрайонного сектору управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 27 травня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 81565,22 (вісімдесят одна тисяча п'ятсот шістдесят п'ять грн. 22 коп.).

Постанова в частині поновлення на публічній службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 7 травня 2018 року.

Суддя -доповідач В.О.Скрипченко

Суддя А.В.Бойко

Суддя Ю.В.Осіпов