У свою чергу, в рішенні у справі "Олександр Волков проти України" (пункти 110 -112) Європейський суд з прав людини зазначив, що наслідком принципів, згідно з якими здійснюється формування складу Вищої ради юстиції, закріплених у Конституції України та розвинутих у Законі України «Про Вищу раду юстиції», є те, що переважну більшість членів Вищої ради юстиції складають особи, які не є суддями та обрані безпосередньо органами виконавчої та законодавчої влади (три члени Вищої ради юстиції безпосередньо призначаються Президентом України, три члени - парламентом, два члени - всеукраїнською конференцією працівників прокуратури, Міністр юстиції та Генеральний прокурор України є членами Вищої ради юстиції за посадою).

Суд визнав зміни до Закону «Про Вищу раду юстиції» від 7 липня 2010 року щодо обрання десяти членів Вищої ради юстиції з-поміж суддів недостатніми, оскільки органи, що призначають членів Вищої ради юстиції, залишаються тими ж самими, і тільки троє суддів обираються суддями. В цьому Суд вбачає вплив політичних органів Уряду на склад Вищої ради юстиції та вказав на потребу забезпечити необхідний рівень судової незалежності, у спосіб, в який до дисциплінарного органу обираються судді. Суд послався на висновок Венеціанської комісії, що змінена процедура не вирішила питання, оскільки саме по собі призначення й надалі здійснюється тими ж самими органами, а не суддями (пункти 28 та 29 висновку Венеціанської комісії, наведеного у пункті 79).

У цьому ж рішенні (пункт 113) Суд зазначав, що згідно зі статтею 19 Закону «Про Вищу раду юстиції» тільки чотири члени Вищої ради юстиції працюють в ній на постійній основі. Інші члени працюють та отримують свою зарплатню поза межами Вищої ради юстиції, що неминуче означає їхню матеріальну, ієрархічну та адміністративну залежність від їхніх головних роботодавців та ставить під загрозу як їхню незалежність, так і безсторонність.

Рішення Вищої ради юстиції «Про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення ОСОБА_3 з посади судді окружного адміністративного суду міста Києва за порушення присяги» від 17.05.2010р. прийняті до внесення змін до Закону № 22/98-ВР Законом України від 07.07.2010р. № 2453-VI. Відтак обставини щодо прийняття Вищою радою юстиції цих рішень внаслідок системних і загальних недоліків, які поставили під сумнів принципи незалежності та неупередженості при вирішенні питання щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_3 з посади судді за порушення присяги, встановлені Європейським судом з прав людини. Наслідком цього є встановлення Європейським судом з прав людини порушення Україною зобов'язань за Конвенцією при вирішенні справи про звільнення ОСОБА_3 з посади судді.

Організація роботи Вищої ради юстиції виключала можливість прийняття щодо ОСОБА_3 законного та обґрунтованого рішення з огляду на наявні у ній системні та загальні недоліки, визнанні міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, що є достатнім для задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування рішень Вищої ради юстиції «Про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення ОСОБА_3 з посади судді окружного адміністративного суду міста Києва за порушення присяги» від 17.05.2010р. №№ 344/0/15-10, 345/0/15-10.

Разом з тим, оскільки Верховним Судом України справу направлено на новий розгляд, обставини у справі підлягають встановленню в повному обсязі, в тому числі, обставини, які вказані в цих рішеннях Вищої ради юстиції як підстава внесення подання про звільнення ОСОБА_3 з посади судді.

Так, згідно з рішеннями Вищої ради юстиції від 17.05.2010р. №№ 344/0/15-10, 345/0/15-10 при здійсненні правосуддя суддею ОСОБА_3 вчинені дії, які порочать звання судді, викликають сумнів у його об'єктивності, неупередженості, свідчать про несумлінне виконання суддею своїх службових обов'язків і є підставою для внесення подання про звільнення з посади судді за порушення присяги.

Такі висновки Вищої ради юстиції обґрунтовані посиланням на обставини щодо розгляду суддею ОСОБА_3 адміністративних справ за позовом ОСОБА_8 до Кабінету Міністрів України, Державної адміністрації залізничного транспорту України, треті особи: Міністерство транспорту та зв'язку України, ОСОБА_9, про визнання протиправним та скасування розпорядження і наказу (справа № 1/21); за позовом ОСОБА_10, Акціонерного комерційного банку «Правекс-банк» до Національного банку України про визнання частково нечинною постанови (справа № 1/3); за позовом Спільного українсько-американського підприємства у формі ТОВ «Інтернешенел Телеком'юнікешен Компані» до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, третя особа: ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації», про визнання частково недійсним рішення (справа № 2а-7974/09/2670); за позовом ОСОБА_11 до державного реєстратора Дніпровської районної у м. Києві державної адміністрації, третя особа - Київський університет туризму, економіки і права, про визнання рішення нечинним та зобов'язання вчинити дії (справа № 1/50).

Так, згідно з рішеннями Вищої ради юстиції, відкриваючи провадження у адміністративній справі № 1/21, суддя ОСОБА_3 порушив норми статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки спір не підвідомчий адміністративному суду, а є трудовим спором, що розглядається в порядку цивільного судочинства.

Обираючи спосіб забезпечення позову в справі № 1/3 (зупинення ухвалою від 24.01.2008р. дії пункту 2.21 Змін до Правил організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 19.11.2007р. № 415, до прийняття рішення у справі) суддя ОСОБА_3 діяв без достатніх підстав, визначених статтею 117 Кодексу адміністративного судочинства України, з якими законодавець пов'язує можливість вжиття таких заходів.

Аналогічні порушення, згідно з висновком Вищої ради юстиції, були допущені ОСОБА_3 при вирішенні питання про забезпечення позову у справі № 2а-7974/09/2670 (ухвалами про забезпечення позову від 16.07.2009р. та від 06.08.2009р. задоволено клопотання Спільного українсько-американського підприємства у формі ТОВ «Інтернешенел Телеком'юнікешен Компані» про забезпечення позову, зупинено дію пунктів 1.35, 1.36, 7.5 та 8.1 рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 09.07.2009р. № 1571, а також дію виданих на підставі зазначеного рішення ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації» ліцензій від 14.07.2009р. серії АВ № 466290, №№ 466292-466294).

При розгляді справи № 1/50 суддя ОСОБА_3 не вжив заходів до з'ясування всіх обставин справи, не надав належної оцінки внутрішнім актам Київського університету туризму, економіки і права, що призвело до порушення прав позивача у справі на справедливий судовий розгляд та принципу законності, що підтверджується постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12.08.2008р., якою скасовано ухвалене у справі рішення суду першої інстанції.

Крім того, Вища рада юстиції зазначила, що з 30 грудня 2004 року по 8 жовтня 2009 року суддя ОСОБА_3 здійснив авіаперельоти за кордон, у тому числі чартерними рейсами різних авіакомпаній, вартість яких в десятки разів перевищує його річний дохід.

У судовому процесі встановлено, що постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.02.2008р. під головуванням судді ОСОБА_3 позов ОСОБА_8 до Кабінету Міністрів України, Державної адміністрації залізничного транспорту України, треті особи: Міністерство транспорту та зв'язку України, ОСОБА_9, про визнання протиправним та скасування розпорядження і наказу про звільнення, задоволено повністю: ОСОБА_8 поновлено на посаді генерального директора Державної адміністрації залізничного транспорту України. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 02.07.2009р. постанову суду першої інстанції скасовано; провадження у справі закрито з тих підстав, що справа підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства.

Однак, як свідчить приєднана до справи світлокопія постанови Верховного Суду України від 02.06.2009р. у справі за позовом ОСОБА_12 до Кабінету Міністрів України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державної адміністрації залізничного транспорту України про скасування розпорядження і наказу про звільнення з посади заступника генерального директора Державної адміністрації залізничного транспорту України, ця справа розглянута Вищим адміністративним судом України і Верховним Судом України як адміністративна справа (а.с. 57-59, т. 2-й).

Зазначене свідчить про неоднакове застосування судами норм процесуального права в аналогічних справах і спростовує навмисне порушення ОСОБА_3 процесуального закону при відкритті провадження і розгляді адміністративної справи № 1/21.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.03.2008р. під головуванням судді ОСОБА_3 в адміністративній справі № 1/50 в позові ОСОБА_11 до державного реєстратора Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, третя особа - Київський університет туризму, економіки і права, про визнання рішення нечинним та зобов'язання вчинити дії відмовлено повністю. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12.08.2008р. цю постанову скасовано та ухвалено нову постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_11

За змістом цих судових рішень різне вирішення судами першої та апеляційної інстанцій спору обумовлено різними висновками щодо застосування норм Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» та норм Статуту Київський університет туризму, економіки і права щодо посадової особи університету, яка повинна бути зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців як керівник.

Постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.03.2008р. містить обґрунтування висновку суду щодо прийнятого рішення про відмову в задоволенні позову, оцінку доказів у справі.

Відповідно до частини першої ст. 117 Кодексу адміністративного судочинства України суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в справі.

У пункті 17 постанови «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» від 06.03.2008р. № 2 Пленум Вищого адміністративного суду України вказав, що в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

У пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006р. № 9 роз'яснено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів.

Ці роз'яснення в повній мірі стосуються і забезпечення позову в адміністративній справі.

Ухвали про забезпечення позову від 16.07.2009р. та від 06.08.2009р. у справі № 2а-7974/09/2670 за позовом СП ТОВ «Інтернешенел Телеком'юнікешен Компані» до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, третя особа ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації» про визнання частково недійсним рішення від 09.07.2009р. № 1571 вмотивовані тим, що у випадку відсутності оголошення та проведення конкурсу на отримання ліцензій на надання телекомунікаційних послуг (на це посилався позивач як на підставу позову про визнання недійсним рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 09.07.2009р. №1571 в частині видачі ліцензій ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації» на здійснення діяльності у сфері надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з використанням безпровідного доступу із застосуванням технології CDMA, рухомого (мобільного) телефонного зв'язку та права користування радіочастотами терміном до 1 січня 2016 року) це є достатньою підставою для висновку про очевидну протиправність зазначеного рішення, оскільки обов'язковість проведення конкурсу прямо передбачена Законом України «Про радіочастотний ресурс». При розгляді цієї справи суд встановив, що конкурс на користування радіочастотним ресурсом не оголошувався.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.08.2009р. позов СП ТОВ «Інтернешенел Телеком'юнікешен Компані» задоволено, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 20.10.2009р., залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.12.2009р., цю постанову скасовано, а в позові відмовлено. Суди апеляційної та касаційної інстанцій дійшли іншого висновку, ніж суд першої інстанції щодо необхідності проведення конкурсу у випадку надання ліцензій ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації».

Як свідчить зміст ухвал про забезпечення позову, формально суддею ОСОБА_3 були дотримані вимоги норм процесуального права, мета вжиття заходів до забезпечення позову відповідає заявленим побоюванням позивача у справі про очевидне порушення його прав та інтересів у випадку видачі ліцензії третій особі у справі без проведення конкурсу. Вища рада юстиції не встановила обставин, які б свідчили про те, що внаслідок прийняття цих ухвал було завдано шкоду правам чи охоронюваним інтересам інших осіб.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.01.2008р. під головуванням судді ОСОБА_3 вжито заходи до забезпечення позову ОСОБА_10, Акціонерного комерційного банку «Правекс-банк» до Національного банку України про визнання частково нечинним рішення (форми № 625 «Звіт про концентрацію ризиків за пасивними операціями банку» в частині заповнення колонок 3 та 4, яку видано підпунктом 2.21. Змін до Правил організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 19.11.2007р. №415), зупинено дію пункту 2.21 Змін до Правил організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 19.11.2007р. № 415, до прийняття рішення у справі. Суд визнав обґрунтованими доводи Акціонерного комерційного банку «Правекс-банк», що з огляду на очевидну невідповідність положень зазначеної постанови законодавчим актам і перевищення Національним банком України встановленої компетенції при її прийнятті ймовірно заподіяння шкоди правам, інтересам позивача при поданні звіту за формою № 625 , оскільки це призведе до розголошення інформації про вкладників банку, тобто до порушення банківської таємниці.

Заходи забезпечення позову були скасовані постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.04.2008р. про відмову в задоволенні позову.

Заходи до забезпечення позову за своєю природою мають терміновий характер, вживаються суддею за заявою позивача або з власної ініціативи суду в короткий термін, без з'ясування всіх обставин справи, які можуть бути встановлені під час розгляду справи по суті, тому суддя, вживаючи заходи до забезпечення позову, не може знати наперед, що позовні вимоги є обґрунтованими і будуть задоволені.

Наступна відмова у задоволенні позову не може вважатися підтвердженням необґрунтованості попередньо вжитих заходів до забезпечення позову.

Докази у справі щодо наслідків прийняття ухвали про забезпечення позову від 24.01.2008р. у справі № 1/3 суперечливі. Так, згідно з листом від 16.04.2010р. № 18-317/1770-6121 за підписом заступника Голови Національного банку України Пасічника В.В. прийняття цієї ухвали не вплинуло на належне здійснення Національним банком України функцій банківського нагляду за діяльністю банків (а.с. 10, т. 1-й). Водночас, постановою Правління Національного банку України від 18.05.2010р. № 238 визнано, що ухвала Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.01.2008р. мала негативний вплив в певний проміжок часу на повноту та точність інформації про реальних власників та фінансове становище банків, не сприяла здійсненню в цей період Національним банком України належним чином функцій банківського нагляду (а.с. 154, т. 2-й). Як свідчить лист Голови Національного банку України Стельмаха В.С. від 18.05.2010р. на адресу Голови Вищої ради юстиції Колісніченка В.М., ця постанова прийнята за результатами звернення Вищої ради юстиції від 18.05.2010р. (а.с. 153, т. 2-й). Терміновість прийняття Правлінням Національного банку України зазначеної постанови на звернення Вищої ради юстиції, яке мало місце на наступний день після прийняття Вищою радою юстиції рішень щодо ОСОБА_3, викликає обґрунтований сумнів в неупередженості та об'єктивності Правління Національного банку України. За таких обставин висновок Вищої ради юстиції про настання негативних наслідків після прийняття ухвали про забезпечення позову (в рішенні від 17.05.2010р. № 344/0/15 вказано, що зупинення дії пункту 2.21 Змін до Правил організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України, фактично руйнує цілісний процес планування та проведення банківського нагляду, що, в свою чергу, може привести до неможливості ефективного виконання Національним банком України його конституційних функцій) (а.с. 177, т. 1-й), не можна визнати доведеним. До справи приєднано копію ухвали Верховного Суду України від 18.08.2004р., якою відмовлено у задоволенні касаційної скарги Національного банку України на рішення Печерського районного суду м. Києва від 07.08.2003р. та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27.11.2003р. про задоволення позову ОСОБА_16 до Національного банку України про визнання частково недійсною постанови Правління Національного банку України від 19.03.2003р. №124 "Про затвердження Правил організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України" в частині положень про надання інформації про клієнта банку, що зазначається у формі статистичної звітності №617 "Звіт про клієнта банку", а саме: повна назва юридичної особи або прізвище, ім'я, по-батькові фізичної особи, яка є позичальником банку на суму 2 млн. грн. і більше; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій або Державному реєстрі фізичних осіб (а.с. 51-52, т. 2-й). За предметом спір у цій цивільній справі аналогічний предмету спору у адміністративній справі № 1/3 (постанови Правління Національного банку України від 19.03.2003р. №124 та від 19.11.2007р. № 415 прийняті з одного питання).

Вказана обставина не була врахована Вищою радою юстиції при прийнятті оскаржуваного рішення, хоча вона вочевидь свідчить про різну судову практику застосування норм матеріального права в подібних за фактичними обставинами справах та підтверджує довід позивача на спростування звинувачення його в упередженості при розгляді адміністративної справи № 1/3.

Згідно з частиною 2 статті 31 Закону України «Про статус суддів» (втратив чинність з 30 липня 2010 року) скасування або зміна судового рішення не тягне за собою дисциплінарної відповідальності судді, який брав участь у винесенні цього рішення, якщо при цьому не було допущено навмисного порушення закону чи несумлінності, що потягло за собою істотні наслідки.

Сама по собі судова помилка щодо застосування норм матеріального та/або процесуального права не може бути підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, і тим більше до найтяжчого із видів стягнень - звільнення з посади судді за порушення присяги.

Докази у справі не дають підстави для однозначного висновку, що при постановленні судових рішень при розгляді вище вказаних адміністративних справ суддя ОСОБА_3 діяв навмисно, в інтересах окремих осіб чи проявив несумлінність, що підірвало авторитет суду, спричинило інші негативні наслідки, які виходять за межі звичайних процесуальних наслідків розгляду справи судом.

При перевірці такої підстави подання Вищої ради юстиції про звільнення ОСОБА_3 за порушення присяги судді, як здійснення витрат, що перевищують його доходи, з посиланням при цьому на здійснення позивачем у період з 30 грудня 2004 року по 8 жовтня 2009 року багаторазових авіаперельотів за кордон, у тому числі, приватними чартерними рейсами різних авіакомпаній, вартістю, що в десятки разів перевищує його річний дохід, в судовому процесі встановлені такі обставини.

Здійснення витрат, що перевищують доходи судді та членів його сім'ї, порушення морально-етичних принципів поведінки судді визнано ознаками порушення присяги судді статтею 32 Закону № 22/98-ВР в редакції Закону України від 13.05.2010р. № 2181-VІ, який набрав чинності з 15 травня 2010 року.

Відповідно до частини першої ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Конституційний Суд України в рішенні від 09.02.1999р. № 1-рп/99 (справа за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) вказав на межі зворотної дії законів, інших нормативно-правових актів: щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Враховуючи, що стаття 32 Закону № 22/98-ВР в редакції Закону від 13.05.2010р. № 2181-VІ не пом'якшувала та не скасовувала відповідальність судді, а, навпаки, підсилювала її, встановивши додаткові підстави для звільнення судді, вона не підлягала застосуванню для оцінки поведінки ОСОБА_3 в грудні 2004 року - жовтні 2009 року на предмет дотримання ним присяги судді.

Підставою для висновку Вищої ради юстиції про не відповідність витрат позивача його доходам слугувала довідка-пропозиція від 13.05.2017р. члена Вищої ради юстиції Портнова А.В. за результатами розгляду звернення народного депутата України Пилипенка В.П. від 23.03.2010р. (а.с. 167-173, т. 1-й).

Разом з тим, згідно з постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 27.02.2010р., прийнятою прокурором першого наглядового відділу управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України радником юстиції Костенко Є.М., під час перевірки не було здобуто даних, які б свідчили про неправомірність здійснення польотів ОСОБА_3 протягом 2005-2009 років, в тому числі, чартерними авіарейсами. Також відсутні докази того, що ОСОБА_3 особисто замовляв (фрахтував) літаки для здійснення чартерних авіаперельотів. Зважаючи на інформацію Держприкордонслужби здійснення ОСОБА_3 деяких перельотів у 2005-2009 роках сумнівна. Згідно відповіді Держприкордонслужби України від 07.12.2009р. №254/Б-1887 наявність квитків або даних про перетин кордону не може беззаперечно свідчити про те, що позивач відлетів з України (а.с. 31-40, т. 1-й).

Доводи позивача, що вартість квитків на авіарейси, придбаних ним та членами його сім'ї, витрати, пов'язані з виїздом за кордон, не перевищували його доходи та доходи членів його сім'ї, зокрема його брата ОСОБА_20, громадянина США, на запрошення якого відбувалися деякі поїздки за кордон і який при цьому брав на себе відповідні витрати, в судовому процесі не спростовані. Ці доводи позивача Вищою радою юстиції не перевірялись, в рішенні про внесення подання про звільнення ОСОБА_3 з посади судді їм не надано оцінки. Доводи позивача, що він був позбавлений можливості підготувати на засідання Вищої ради юстиції належні докази на спростування обвинувачення, висунутого проти нього в довідці-пропозиції, в судовому процесі не спростовані.

Частиною другою ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З врахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що Вищою радою правосуддя не доведено, що рішення від 17.05.2010р. № 345/0/15-10, згідно з яким ОСОБА_3 порушив присягу судді внаслідок недотримання морально-етичних засад та вчинення дій, що порочать звання судді, з огляду на здійснення за період з 30.12.2004р. по 08.10.2009р. авіарейсів, в тому числі, чартерних, вартість яких від 13300 до 50000 доларів США, відповідає критерію обґрунтованості, тобто, що воно прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають для цього значення.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини дав оцінку законодавства України щодо визначення поняття "порушення присяги судді", чинного станом на 2010 рік (пункти 177-183 рішення). Зокрема, Суд зазначив, що опис правопорушення у законодавчому акті, який ґрунтується на переліку конкретних видів поведінки, але має загальне та необмежене кількісно застосування, не забезпечує гарантії належного вирішення питання передбачуваності закону.

Суд визнав, що немає свідчень того, що станом на вказаний час існували будь-які керівні принципи та практика, які б встановлювали послідовне та обмежувальне тлумачення поняття «порушення присяги»; необхідні процедурні гарантії, які б могли запобігти свавільному застосуванню відповідного матеріального законодавства, не були запроваджені. Зокрема, національне законодавство не передбачало будь-яких обмежень строків ініціювання та здійснення провадження щодо судді за «порушення присяги». Відсутність будь-яких строків давності давала дисциплінарним органам повну свободу дій та порушила принцип юридичної визначеності.

Крім того, національне законодавство не передбачало відповідної шкали стягнень за дисциплінарні порушення та не містило правил забезпечення їхнього застосування відповідно до принципу пропорційності, який наводиться у пункті 5.1 Європейської Хартії про Закон «Про статус суддів»; державним органам надавалися обмежені можливості для врівноваження конфліктуючих інтересів держави і особи у кожній конкретній справі.

З врахуванням цих висновків Європейського суду з прав людини згідно зі ст. 126 Конституції України та Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06. 2016р. №1402-VIII така підстав для звільнення судді, як порушення присяги, відсутня.

Наведене вище є підставою для задоволення позовних вимог в частині визнання незаконними та скасування рішень Вищої ради юстиції від 17.05.2010р. №№ 344/0/15-10, 345/0/15-10 «Про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення ОСОБА_3 з посади судді окружного адміністративного суду міста Києва за порушення присяги» від 17.05.2010р. №№ 344/0/15-10, 345/0/15-10, а відтак і вимоги про визнання незаконною та скасування Постанови Верховної Ради України «Про звільнення суддів» від 03.06.2010р. № 2316-VІ у частині звільнення ОСОБА_3 з посади судді Окружного адміністративного суду м. Києва у зв'язку з порушенням присяги судді, як похідної від цих позовних вимог.

Що ж до позовних вимог ОСОБА_3 про поновлення його на посаді судді Окружного адміністративного суду м. Києва з 3 червня 2010 року, то ці вимоги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Порядок виконання рішення Європейського суду з прав людини, яке набуло статусу остаточного, визначений Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (Закон № 3477-ІV), іншими нормативно-правовими актами.

За нормами абзацу дев'ятого частини першої ст. 1 цього Закону виконання рішення Суду включає в себе: виплату стягувачеві відшкодування та вжиття додаткових заходів індивідуального характеру; вжиття заходів загального характеру.

Згідно зі статтею 10 Закону № 3477-IV з метою забезпечення відновлення порушених прав стягувача, крім виплати відшкодування, вживаються додаткові заходи індивідуального характеру: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який стягувач мав до порушення Конвенції і протоколів до неї (restitutio in integrum); б) інші заходи, передбачені у рішенні Суду.

Відновлення попереднього юридичного стану стягувача здійснюється, зокрема, шляхом: а) повторного розгляду справи судом, включаючи відновлення провадження у справі; б) повторного розгляду справи адміністративним органом.

Судом здійснено повторний розгляд справи за позовом ОСОБА_3 з врахуванням висновків Європейського суду з прав людини у рішенні від 19.01.2017р. у справі «Куликов та інші проти України» та Верховного Суду України, викладених у постанові від 03.07.2017р..

Згідно з положеннями частини першої ст. 171-1 Кодексу адміністративного судочинства України Вищий адміністративний суд України за наслідками розгляду справи може: визнати акт Вищої ради правосуддя, незаконним повністю або в окремій його частині; визнати дії чи бездіяльність Вищої ради правосуддя, протиправними, зобов'язати Вищу раду правосуддя, вчинити певні дії; застосувати інші наслідки протиправності таких рішень, дій чи бездіяльності, визначені статтею 162цього Кодексу.

Чинними Законом України "Про судоустрій і статус суддів", Законом України "Про Вищу раду правосуддя", так само, як іншими нормативними актами не встановлено порядку поновлення судді на посаді внаслідок скасування рішення про його звільнення.

Згідно з частиною третьою ст. 52 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» у випадку скасування судом рішення Вищої ради правосуддя, ухваленого за результатами розгляду скарги на рішення Дисциплінарної палати, Вища рада правосуддя розглядає відповідну дисциплінарну справу повторно. Повторний розгляд справи здійснюється Вищою радою правосуддя у пленарному складі у порядку, визначеному статтею 49 цього Закону.

Визнання судом незаконним та скасування рішення про звільнення судді відновлює статус судді без застосування додаткових засобів правового захисту.

За загальним правилом відповідно до статті 128 Конституції України призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Вищої ради правосуддя в порядку, встановленому законом.

Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом.

Таким чином, питання про поновлення позивача на посаді має бути вирішене у спосіб, встановлений чинним законодавством на час розгляду справи, Вищою радою правосуддя, як єдиним компетентним органом приймати рішення щодо призначення суддів на посадах.

За відсутності спеціально передбаченого механізму поновлення судді на посаді саме Вища рада правосуддя має його визначити.

За таких обставин суд приходить до висновку, що визначення у судовому рішенні такого способу захисту порушеного права позивача як поновлення його на посаді судді є перебиранням судом на себе компетенції спеціально уповноваженого органу, тобто, виходом за межі компетенції суду.

Керуючись статтями 160, 161, 162, 163, 171-1 Кодексу адміністративного судочинства України, Вищий адміністративний суд України

ПОСТАНОВИВ:

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення Вищої ради юстиції «Про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення ОСОБА_3 з посади судді окружного адміністративного суду міста Києва за порушення присяги» від 17 травня 2010 року №№ 344/0/15-10, 345/0/15-10.

Визнати незаконною та скасувати постанову Верховної Ради України «Про звільнення суддів» від 3 червня 2010 року № 2316-VІ у частині звільнення ОСОБА_3 з посади судді Окружного адміністративного суду міста Києва у зв'язку з порушенням присяги судді.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку, які встановлені пунктом 4 частини першої ст. 237, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України, і набирає законної сили через десять днів з дня її ухвалення в разі якщо в цей строк заяву про її перегляд не буде подано.

Головуючий суддя:Є.А. Усенко Судді: О.А. Веденяпін О.В. Голяшкін В.Ф. Мороз Е.Ю. Швед