ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/1236/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючої - Вронської Г.О., суддів: Баранця О.М., Студенця В.І.,

за участю секретаря судового засідання Варави Ю.В.,

представників учасників справи:

позивача: не з'явився,

відповідача: Багрій К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

на постанову Київського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Зубець Л.П., Жук Г.А., Алданова С.О.,

від 11.09.2017

за позовом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕКСПРЕС-ІНФОРМ"

про визнання договору укладеним,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення звернувся до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕКСПРЕС-ІНФОРМ" про визнання укладеним договору №4-562 від 01.12.2016 (далі - Договір) за цінами, визначеними в додатку №1, у викладеній позивачем редакції.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач послався на положення частини 2 статті 642 Цивільного кодексу України та обставини надіслання ним відповідачеві листа щодо неприйняття умов надісланого ним протоколу розбіжностей до Договору, а також відсутності відповіді відповідача на зазначений лист, зокрема, щодо згоди на вирішення даного спору в судовому порядку.

3. На думку позивача, відповідач свідомо вчинив дії, які свідчать про прийняття відповідачем умов Договору в редакції позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 позов задоволено повністю.

5. Зазначене рішення мотивовано встановленням обставин неприйняття позивачем пропозиції відповідача, наданої ним шляхом направлення підписаного примірника Договору з додатком №1 з протоколом розбіжностей. Також суд дійшов висновку про наявність у позивача повноважень самостійно встановлювати тарифи на власні послуги.

6. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

7. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність зі сторони відповідача конклюдентних дій у розумінні частини 2 статті 642 Цивільного кодексу України щодо прийняття пропозиції на укладення договору саме в запропонованій позивачем редакції, а також вчинення позивачем дій, які свідчать про прийняття ним пропозиції відповідача.

8. Водночас, за висновком суду апеляційної інстанції, тарифи, які встановлює позивач для своєї статутної діяльності, не є предметом розгляду в цій справі; натомість предметом розгляду є договірні ціни, які сторони встановлюють для тих послуг, які позивач надає відповідачу.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

9. Позивач подав касаційну скаргу, в якій заявив вимоги про скасування постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

10. Касаційна скарга мотивована посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неповного дослідження матеріалів справи. Зокрема, скаржник посилається на положення статей 627, 642 Цивільного кодексу України, частини 5 статті 181 Господарського кодексу України, частини 1 статті 1 та частини 4 статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", статей 28, 38, 63, 66, 67 Закону України "Про телекомунікації", статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

11. Позивач у касаційній скарзі зазначає, що він відповідно до ліцензії НКРЗ лише надає послуги з технічного обслуговування мереж ефірного телемовлення (технічних засобів) та не здатний самовільно здійснювати трансляцію телевізійних програм в ефірі, адже не має ліцензії на мовлення.

12. Крім того позивач зазначає, що він як оператор телекомунікацій відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації" не має права відмовити в наданні послуг тим, хто їх замовляє, однак має право на установлення тарифів на зазначені послуги.

13. За доводами позивача, відповідач має доступ до власного обладнання (технічних засобів), розташованих на території позивача та його філій, відповідно до положень Інструкції з пропускного режиму та організації охорони об'єкту Концерну РРТ, затвердженої наказом позивача від 26.04.2016 №139.

14. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

15. Відзив мотивований відсутністю у касаційній скарзі підстав для скасування або зміни постанови, передбачених частиною 1 статті 310 та частиною 1 статті 312 Господарського процесуального кодексу України.

16. Відповідач вважає, що Київським апеляційним господарським судом було повно та правильно встановлено обставини справи, а викладені у постанові суду висновки відповідають обставинам справи та нормам матеріального права.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17. Позивач є державним господарським об'єднанням підприємств, створеним наказом Державного комітету України по зв'язку "Про створення Концерну РРТ" від 04.10.1991 №102, заснованим на державній формі власності і належить до сфери управління Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.

18. Позивач включений до Реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій згідно з рішенням НКРЗ "Про введення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій" від 07.12.2007 №1019, реєстраційний №898.

19. Суд першої інстанції встановив, що відповідач є власником ліцензії на мовлення телевізійних програм під логотипом "5 канал".

20. Водночас суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач має кілька ліцензій на мовлення, які видані Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, зокрема:

- ліцензію на мовлення серії HP №00454-м на мовлення ефірне (телебачення) аналогове загальнонаціональне;

- ліцензію на мовлення серії HP №00456-м на мовлення супутникове (телебачення);

- ліцензію на мовлення серії HP №1132-м на мовлення багатоканальне (телебачення) місцеве у стандарті DVB-T (далі - Ліцензія DVB-T), яку 12.01.2017 переоформлено на ліцензію на мовлення серії НР №00455-м від 18.05.2006.

21. У графі "Вихідні дані" наведених ліцензій зазначено, що відповідач поширює телевізійну програму під логотипом " 5+", а не під логотипом "5 канал".

22. Згідно з відомостями, вказаними у додатку 3 до ліцензії на мовлення серії НР №00456-м на мовлення супутникове (телебачення), для супутникового мовлення використовується супутниковий ретранслятор "ASTRA 4A", територія розповсюдження телерадіопрограм - Україна та інші країни в межах зони впевненого прийому сигналу зі супутника, оператор супутникового ретранслятора - "SES SIRIUS АВ", Швеція.

23. Позивач листом від 16.12.2016 №5788/4-07 направив на розгляд та підписання відповідачу проект Договору про надання телекомунікаційних послуг у 2017 році.

24. Відповідач листом від 29.12.2016 №107 направив позивачу примірник Договору, підписаний з протоколом розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до Договору (далі - Протокол розбіжностей).

25. Не погоджуючись з викладеними у Протоколі розбіжностей умовами, Позивач листом від 17.01.2017 №116/9-07 повідомив відповідача про неприйняття умов Протоколу розбіжностей та просив надати згоду на вирішення даного спору в судовому порядку.

26. Відповідь на лист позивача від 17.01.2017 №116/9-07 від відповідача не надходила.

27. При цьому, отримавши від відповідача лист про відмову від укладання Договору за запропонованою позивачем ціною, позивач не вимкнув живлення приймально-передавальних систем відповідача. Водночас відповідач отримавши відповідь про відмову від прийняття Протоколу розбіжностей, не вчинив жодних дій з припинення використання телекомунікаційних послуг.

28. Спір у даній справі виник у зв'язку з недосягненням згоди між сторонами щодо умов Додатку №1 до Договору, який визначає вартість послуг позивача за технічне обслуговування технічного засобу відповідача.

29. Тарифи на телекомунікаційні послуги встановлені наказом Концерну РРТ від 16.12.2015 №472 та були оприлюднені в офіційному галузевому виданні "Діловий кур'єр - ЗВ'ЯЗОК" №47-50 (928-931) за 18.12.2015.

30. Крім того, суд апеляційної інстанції з'ясував, що на виконання умов ліцензії серії HP №00456-м відповідач уклав з компанією "SES SIRIUS AB" відповідний договір та прийняв на себе зобов'язання подавати на супутниковий ретранслятор "ASTRA 4A" телевізійний сигнал (телевізійну програму під логотипом " 5+"). Відповідно до вимог ліцензії серії HP №00454-м відповідач придбав та встановив на кожній радіотелевежі позивача, які зазначені у Додатку №3 названої ліцензії, передавальне обладнання.

31. Належні відповідачу системи супутникового прийому автоматично приймають телевізійний сигнал (телевізійну програму під логотипом "5+") з супутникового ретранслятора "ASTRA 4A" та передають вказаний сигнал на відповідні телевізійні передавачі відповідача.

32. На виконання умов ліцензії серії HP №1132-м між сторонами у справі укладений договір №5 від 30.12.2016 щодо надання позивачем у відповідності до ліцензій на технічне обслуговування і експлуатацію мереж ефірного телемовлення, телекомунікаційних послуг з технічного обслуговування та експлуатації технічних засобів відповідача. Згідно з пунктом 2.4 договору №5 від 30.12.2016 відповідач прийняв на себе зобов'язання забезпечувати на вході передавального обладнання параметри сигналу згідно з нормативними документами. У пункті 10.1 Договору №5 від 30.12.2016 встановлений строк його дії з 01.01.2017 до 31.01.2017.

33. Незалежно від факту укладання чи неукладання між сторонами у справі Договору відповідач був зобов'язаний подавати однаковий сигнал (телевізійну програму з логотипом " 5+") з супутникового ретранслятора "ASTRA 4A" на відповідні телевізійні передавачі, на вхід ЦКУ РТ Концерну РРТ, у тому числі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017, в рамках ліцензії серії HP №00456-м, ліцензії серії НР №1132-м, а також на підставі правовідносин, що існували і продовжують існувати між відповідачем та компанією "SES SIRIUS АВ" (Швеція), та правовідносин за договором №5 від 30.12.2016.

34. Водночас передавачі відповідача розташовані на радіотелевізійних передавальних станціях (вежах) філій позивача та повністю контролюються працівниками останнього, який забезпечує живлення передавачів. Відповідач не має вільного доступу до систем, що належать йому і працюють на підставі ліцензії серії HP №00454-м на мовлення ефірне (телебачення) аналогове загальнонаціональне.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

35. Цивільний кодекс України

Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права; …

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. …

Стаття 626. Поняття та види договору

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. …

Стаття 627. Свобода договору

1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. …

Стаття 628. Зміст договору

1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. …

Стаття 632. Ціна

1. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. …

Стаття 638. Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Стаття 640. Момент укладення договору

1. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. …

Стаття 641. Пропозиція укласти договір

1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. …

Стаття 642. Прийняття пропозиції

1. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

2. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

3. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Стаття 646. Відповідь про згоду укласти договір на інших умовах

1. Відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Стаття 649. Вирішення переддоговірних спорів

… 2. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

Стаття 901. Договір про надання послуг

1. За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

36. Господарський кодекс України

Стаття 179. Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання

… 3. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

4. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; …

7. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Стаття 180. Істотні умови господарського договору

1. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

2. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

3. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. …

5. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. …

6. У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни.

Стаття 181. Загальний порядок укладання господарських договорів

… 2. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

3. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

4. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

5. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

6. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

7. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

8. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Стаття 187. Укладання господарських договорів за рішенням суду

1. Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

2. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

37. Закон України "Про телекомунікації"

Стаття 28. Використання телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення

1. Використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства.

2. Надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України "Про телебачення і радіомовлення".

Стаття 37. Правові основи діяльності операторів і провайдерів телекомунікацій

1. Оператори, провайдери телекомунікацій здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства про телекомунікації.

2. Правовими основами діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій є:

1) рівні права операторів, провайдерів на ринку телекомунікацій України; …

3) розвиток конкуренції в умовах функціонування операторів та/або провайдерів різних форм власності;

4) недопущення вчинення дискримінаційних дій з боку операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках телекомунікаційних послуг проти інших суб'єктів цих ринків. …

4. Віднесення операторів і провайдерів телекомунікацій до операторів і провайдерів, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку телекомунікацій, проводиться Антимонопольним комітетом України на підставі законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 63. Порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг

1. Телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства.

2. Умови надання телекомунікаційних послуг:

1) укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації; …

Стаття 66. Регулювання тарифів

1. Тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті. …

Стаття 67. Принципи регулювання тарифів

1. Тарифне регулювання на ринку телекомунікацій України базується на таких принципах:

1) базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг з урахуванням отримання прибутку; …

3) недопущення встановлення демпінгових або дискримінаційних цін з боку окремих операторів, провайдерів телекомунікацій;

4) необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших; …

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції

38. Суд виходить з того, що згідно з закріпленим у статті 627 Цивільного кодексу України та статті 179 Господарського кодексу України принципом свободи договору сторони є вільними в укладенні договору та визначенні його умов на свій розсуд з урахуванням вимог законодавства.

39. При цьому положеннями статті 649 Цивільного кодексу України та статей 181, 187 Господарського кодексу України передбачено вирішення судом переддоговірних спорів лише у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом, окрім розбіжностей, які виникли при укладенні договору на підставі правового акту органа державної влади тощо.

40. На думку Суду, підстави для вирішення судами розбіжностей, які виникли між сторонами при укладенні Договору, відповідно до вимог наведених правових норм відсутні. Адже під час розгляду даної справи судами першої та апеляційної інстанцій не встановлені обставини, згідно з якими укладення Договору є обов'язковим для сторін на підставі закону, акта органу державної влади чи місцевого самоврядування, визнання однієї зі сторін монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг) тощо.

41. У зв'язку з викладеним Суд не приймає до уваги аргументи Позивача щодо відсутності у нього права відмовити в наданні послуг тим, хто їх замовляє, та наявності права на установлення тарифів на зазначені послуги, а також порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

42. Разом з тим Суд враховує, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Тому виходячи із загальних засад цивільного законодавства і господарського судочинства, у разі невизнання однією зі сторін факту укладення договору права іншої сторони, яка вважає договір укладеним, можуть бути захищені судом за відповідним позовом.

43. Водночас Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову в даній справі про визнання Договору укладеним у викладеній позивачем редакції за цінами, визначеними в додатку №1.

44. Загальний порядок укладення договорів врегульований положеннями статей 640-646 Цивільного кодексу України та статтею 181 Господарського кодексу України. З аналізу перелічених норм Суд вбачає, що за загальним правилом договір є укладеним у випадку повного і безумовного прийняття (акцепту) однією стороною пропозиції іншої сторони про укладення договору (оферти). При цьому прийняттям пропозиції відповідно до частини 2 статті 642 Цивільного кодексу України є також вчинення особою, яка одержала оферту, відповідних конклюдентних дій (зокрема, надання послуг, сплата коштів) у межах строку для відповіді. Водночас відповідь про згоду укласти договір на інших умовах (надіслання протоколу розбіжностей) не є акцептом, а є новою офертою.

45. З огляду на положення наведених правових норм та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини направлення позивачем у встановлений законом строк з моменту отримання пропозиції позивача про укладення Договору відповіді з протоколом розбіжностей, свідчить про неприйняття ним пропозиції позивача та надіслання нової пропозиції щодо укладення Договору. Про викладене слушно зазначили суди як першої, так і апеляційної інстанцій.

46. Оскільки умовами Договору передбачалось надання телекомунікаційних послуг у 2017 році, Суд вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про відсутність зі сторони відповідача конклюдентних дій у розумінні частини 2 статті 642 Цивільного кодексу України, адже до надіслання зазначеної відповіді з протоколом розбіжностей 29 грудня 2016 року відповідач не вчинив жодних дій на виконання Договору.

47. Водночас вчинення Відповідачем певних дій на виконання Договору після надіслання ним протоколу розбіжностей, на думку Суду, не може вважатися повним та безумовним прийняттям отриманої ним пропозиції в розумінні частини 2 статті 642 Цивільного кодексу України. Відтак Суд відхиляє доводи Позивача щодо прийняття Відповідачем його пропозиції про укладення Договору на визначених Позивачем умовах шляхом розповсюдження відповідного сигналу.

48. Суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутність вчинення відповідачем жодних дій з припинення використання телекомунікаційних послуг після отримання від Позивача листа від 17.01.2017 №116/9-07 про неприйняття умов Протоколу розбіжностей свідчить про законність вимог Позивача про визнання Договору укладеним у запропонованій ним редакції. Зазначений висновок не відповідає вимогам частини 5 статті 181 Господарського кодексу України, яка не визначає новою пропозицією (офертою) відмову від умов, запропонованих протоколом розбіжностей.

49. Разом з тим Суд вважає передчасним як висновок суду першої інстанції, що Договір не може вважатись укладеним на запропонованих Відповідачем у протоколі розбіжностей умовах, так і висновок суду апеляційної інстанції про прийняття Позивачем пропозиції Відповідача та укладення Договору на умовах, запропонованих Відповідачем у протоколі розбіжностей та Додатку №1 до Договору. Зазначені висновки виходять за межі предмету даного спору, адже сторонами у даній справі не заявлялись позовні вимоги про визнання Договору укладеним на умовах, запропонованих Відповідачем.

50. Однак зазначений висновок суду апеляційної інстанції не спростовує правильність висновків зазначеного суду по суті заявлених у справі позовних вимог.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

51. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову та не довів неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

52. Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги та залишення без змін постанови суду апеляційної інстанції.

Судові витрати

53. Понесені позивачем у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314-317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 у справі №910/1236/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуюча Г. Вронська

Судді О. Баранець

В. Студенець