Постанова

Іменем України

30 січня 2018 року

м. Київ

справа № 408/1847/16-ц

провадження № 61-449св17

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Червинської М. Є.,

суддів: Антоненко Н. О., Журавель В. І. (суддя - доповідач), Коротуна В. М., Крата В.І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_3,

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - первинна профспілкова організація НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги ОСОБА_3 та товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» на рішення Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року у складі головуючого судді - Соболєва Є.О. та рішення Апеляційного суду Луганської області від 29 листопада 2016 року у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді - Коновалової В. А., суддів: Фарятьєва С. О., Луганської В. М.,

в с т а н о в и в :

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 13 вересня 2017 року справу № 408/1847/16-ц призначено до судового розгляду.

У статті 388 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», який набрав чинності 15 грудня 2017 року, передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

На підставі підпункту 6 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України справа № 408/1847/16-ц передана до Касаційного цивільного суду.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII«Перехідні положення» ЦПК України касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У березні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що він з 07 травня 2002 року перебував у трудових відносинах з ДВАТ ДП шахта «Червоний партизан» та працював електрослюсарем 3-го розряду з повним робочим днем. 29 грудня 2011 року переведений до ТОВ «ДТЕК «Свердловантрацит» шахта «Червоний партизан».

Згідно наказу № 124-к від 01 лютого 2016 року його звільнено за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку з перебуванням на робочому місці в нетверезому стані 26 січня 2016 року. З цим наказом у належний спосіб його було ознайомлено лише 29 лютого 2016 року.

Вважає, що викладені в наказі обставини його звільнення не відповідають дійсності. Наказ виданий із порушенням норм трудового законодавства, оскільки 26 січня 2016 року згідно графіка роботи у нього був вихідний день. Того ж дня близько 15-00 год. йому зателефонував керівник та запросив зайти до нього. О 18-00 год. прийшовши до кабінету свого керівника, останній повідомив позивача про вихід на роботу в цей день, при цьому з відповідним наказом його не ознайомлював та не погодив із профспілковою організацією свій намір щодо відзиву позивача з вихідного дня, у зв'язку з чим він відмовився виходити на роботу. Позивач зазначив, що після цього, шляхом обману працівники ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» змусили його здійснити обстеження за допомогою алкотестера, яке проведено із порушенням (насадка не була розпакована при позивачеві, медичний працівник на момент обстеження був відсутній). За наслідками обстеження прилад алкотестера видав показники, що зазначали про стан сп'яніння позивача, про що працівниками відповідача складено акт.

28 та 29 січня 2016 року позивач за графіком здійснював вихід на роботу, а з 01 лютого 2016 року до 29 лютого 2016 року знаходився у відпустці, під час якої дізнався про звільнення, яке було проведене без попередньої згоди профспілки, членом якої він є.

Позивач також зазначив, що протиправними діями відповідача, невиконанням останнім вимог законодавства, йому завдано моральну шкоду, яка виразилася у переживаннях з приводу розуміння цілковитої незаконності дій відповідача та власної незахищеності за наслідками невиконання відповідачем вимог законодавства; у нехтуванні відповідачем прав позивача на відпустку, заробітну плату та інші виплати.

З огляду на викладене та з урахуванням уточнень своїх вимог позивач просив суд визнати незаконними дії відповідача щодо його звільнення за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України; визнати незаконним наказ про звільнення № 124-к від 01 лютого 2016 року; поновити його на роботі з внесенням відповідних записів до трудової книжки; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 49 157 грн; витрати на правову допомогу у розмірі 3 000 грн та компенсацію моральної шкоди - 5 000 грн.

Рішенням Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_3 за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України згідно наказу № 124-к від 01 лютого 2016 року по відокремленому підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловськантрацит».

Поновлено ОСОБА_3 на роботі у відокремленому підрозділі «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловськантрацит» в якості електрослюсаря підземного 3-го розряду з повним робочим днем під землею.

Стягнуто з ТОВ «ДТЕК Свердловськантрацит» на користь ОСОБА_3 45 947 грн 64 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 5 000 грн відшкодування моральної шкоди, 3 000 грн витрат на правову допомогу, а всього − 53 947 грн 64 коп. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки звільнення позивача було проведене без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

Також суд вважав, що строк на звернення з позовом про поновлення на роботі не пропущено, оскільки відсутні відомості про вручення ОСОБА_3 наказу про звільнення.

Задовольняючи позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 5 000 грн, суд першої інстанції виходив з того, що незаконним звільненням позивачу були завдані моральні страждання, які виразились у переживанні з приводу втрати заробітку, тим більше на тимчасово окупованій території.

Рішенням Апеляційного суду Луганської області від 29 листопада 2016 року рішення місцевого суду змінено, доповнено резолютивну частину рішення суду абзацом наступного змісту: «Поновити ОСОБА_3 строк звернення з позовом до суду» та зменшено суму стягнутої з ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_3 моральної шкоди з 5 000 грн до 500 грн, загальної суми з 53 947 грн 64 коп. до 46 447 грн 64 коп., судового збору з 2 204 грн 80 коп. до 1 901 грн 64 коп.

Рішення Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року в частині стягнення з ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» витрат на правову допомогу у сумі 3 000 грн скасовано та в цій частині постановлено нове рішення, яким відмовлено ОСОБА_3 у стягненні цих витрат. У іншій частині рішення суду залишено без змін.

Змінюючи рішення районного суду та вирішуючи питання поновлення строку звернення ОСОБА_3 за вирішенням трудового спору, апеляційний суд виходив з того, що останній проживає на території, де здійснюється антитерористична операція, приймання та доставка поштових відправлень на цій території державним підприємством «Укрпошта» з 27 листопада 2014 року не здійснюється, а тому позивач не мав можливості своєчасно звернутися до суду із указаним позовом.

Зменшуючи розмір стягнутої з ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_3 моральної шкоди суд апеляційної інстанції виходив з того, що при визначені такого розміру суд першої інстанції не врахував, що звільнення позивача є незаконним у зв'язку з порушенням процедури звільнення, в той час як встановлено факт перебування позивача 26 січня 2016 року на робочому місці у стані алкогольного сп'яніння.

У касаційній скарзі представник ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» просить скасувати рішення суду першої інстанції та рішення суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Доводи касаційної скарги, обґрунтовано тим, що на момент розгляду справи судами попередніх інстанцій предмет спору був відсутній, оскільки наказ про звільнення ОСОБА_3 вже було скасовано, а його поновлено на роботі.

Суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про те, що на ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» діє первинна профспілкова організація НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит», оскільки відповідач не отримував повідомлення про дію даної профспілки на підприємстві.

Крім того, ухвалюючи рішення про поновлення позивача на роботі, суди попередніх інстанцій не виконали вимоги частини дев'ятої статті 43 КЗпП України, а саме не зупинили провадження по справі та не запитали згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Також, матеріали справи не містять доказів спричинення ОСОБА_3 моральної шкоди.

У касаційній скарзі представник ОСОБА_3 просить скасувати рішення Апеляційного суду Луганської області від 29 листопада 2016 року та залишити в силі рішення Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Доводи касаційної скарги, обґрунтовано тим, що згідно графіку 26 січня 2016 року у позивача був вихідним днем. Він є членом профспілки і вирішення питання про його залучення до роботи у вихідний день повинно було бути погоджено з такою профспілкою. Наказ про звільнення було видано в день коли він перебував у черговій відпустці, а тому не може бути підставою для звільнення працівника поява в нетверезому стані на робочому місці у вільний від роботи час.

Апеляційним судом було безпідставно зменшено розмір завданої йому моральної шкоди.

Частинами першою та другою статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Судом установлено, що ОСОБА_3 07 липня 2002 року було прийнято на роботу електрослюсарем 3-го розряду з повним робочим днем під землею до Державного відкритого акціонерного товариства «Шахта «Червоний партизан».

29 грудня 2011 року ОСОБА_3 переведено до відокремленого підрозділу «Шахта «Червоний Партизан» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит».

01 лютого 2016 року наказом по підприємству № 124-к позивач був звільнений з ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» за пунктом сьомим частини першої статті 40 КЗпП України, а саме за появу 26 січня 2016 року на робочому місці у стані алкогольного сп'яніння.

ОСОБА_3 є членом виборного органу профкому первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит». Дана профспілкова організація зареєстрована у відповідності до вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», діяла та діє на ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ ««ДТЕК Свердловантрацит».

ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» посилалося на те, що первинна профспілкова організація НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» не діє на ТОВ ДТЕК Свердловантрацит». Проте ці твердження спростовані судом при розгляді справи, зокрема, узгодженим з даною профспілкою графіком відпусток робочої ділянки конвеєрного транспорту № 3 на 2016 рік; узгодженим графіком виходу ІІТР та робочих за січень 2014 року, узгодженим графіком виходу ІІТР та робочих за березень 2016 року. Крім того, 23 грудня 2015 року ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» звертався до первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» із поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_3, з підстав, що мали місце в той час.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно частини дев'ятої статті 43 КЗпП України якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Відповідно до вимог частини третьої статті 252 КЗпП України, статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 15 постанови від 06 листопада 1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду.

Суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не врахував, що при виявленні в суді факту звільнення працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо немає інших порушень трудового законодавства, які дають підстави на його поновлення на роботі. Час одержання такої згоди є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне поновлення працівника на роботі.

При цьому на звільнення працівника - члена виборного профспілкового органу власник зобов'язаний, крім додержання загального порядку, отримати попередню згоду органу, членом якого є працівник, а також вищестоящого органу цієї профспілки. Це правило підлягає безумовному виконанню при розірванні трудового договору з ініціативи власника.

Таким чином апеляційний суд встановивши, що позивач є членом виборного органу профкому первинної профспілкової, відповідач із поданням про надання згоди на його звільнення за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України до первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» не звертався і попередню згоду на звільнення ОСОБА_3 не отримав, вимог частини дев'ятої статті 43 КЗпП України не виконав.

З урахуванням наведеного, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 409, 411, 415, 416, 418, 419 ЦПК України,

п о с т а н о в и в :

Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» та ОСОБА_5, який діє в інтересах ОСОБА_3, задовольнити частково.

Рішення Апеляційного суду Луганської області від 29 листопада 2016 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасоване рішення суду апеляційної інстанції втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий М. Є. Червинська

Судді: Н. О. Антоненко

В.І. Журавель

В.М. Коротун

В.І. Крат