КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2017 р. Справа№ 910/12710/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Дубняк М. В., Куценко О.О. - представники за довіреністю від 12.12.2016 року;

від відповідача: Жовтун О. В. - представник за довіреністю від 27.04.2017 року;

від третьої особи: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 року

у справі № 910/12710/14 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Столиця"

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Національний технічний університет України "Київський політехнічний інститут" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання незаконним та скасування рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014 року, посилаючись на те, що порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 відбулося не з вини споживача, а з вини ТОВ "Столиця", яке здійснювало будівельні роботи з будівництва гуртожитку.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.08.2015 р. позов задоволено повністю, визнано неправомірним та скасовано рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 557 від 05.05.2014 року.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 рішення Господарського суду мста Києва від 13.08.2015 у справі №910/12710/14 залишено без змін.

Постановою Вищого Господарського суду України від 03.02.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 у справі №910/12710/14 скасовано, а справу передано на новий розгляд.

Постанова Вищого господарського суду України від 03.02.2016 року мотивована тим, що судами попередніх інстанцій не встановлено тарифу за кожен тарифний період, підстав його визначення, як і не встановлено належну кількість робочих днів, які необхідно використовувати в якості вихідних даних за формулою згідно із п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

За наслідками нового розгляду справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 року позовні вимоги задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що протоколом № 557 від 05.06.2014 р. комісія вирішила провести нарахування на підставі акту про порушення № 30162 від 07.04.2014 р. у сумі 414 001,30 грн. Відповідач зазначає, що доведеність правопорушення також встановлено постановами ВГСУ від 29.04.2015 р. та від 03.02.2016 р. Стосовно проведеної експертизи відповідач зазначає, що єдиним джерелом для висновку експерта були фотографії та акт про порушення було складено 07.04.2014 р., а огляд ТП експертом проводився 06.09.2016 р., тобто через два з половиною роки після виявлення і усунення обставин.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" по справі № 910/12710/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л.Г., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л.Г., Кропивна Л.В. та призначено до розгляду на 04.04.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 року враховуючи перебування на лікарняному судді Смірнової Л. Г., яка не є головуючою суддею, справу № 910/12710/14 передано на повторний атоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 04.04.2017 року, справу № 910/12710/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Кропивна Л. В., Руденко М. А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 року апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київенерго" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Кропивна Л. В., Руденко М. А.

У судове засідання 04.04.2017 року представник третьої особи не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.04.2017 року підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні 04.04.2017 року заперечував доводи апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 року розгляд справи відкладено до 25.04.2017 року.

Представники сторін у судовому засіданні 25.04.2017 року надали додаткові пояснення по суті спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 року відкладено розгляд справи до 30.05.2017 року.

Відповідно до ст. 41 ГПК України з метою роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 року у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

22.09.2017 року до Київського апеляційного господарського суду надійшло повідомлення від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення № 15197/17-45 від 11.09.2017 про неможливість проведення експертизи.

Частиною 3 статті 79 ГПК України встановлено, що Господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

Розпорядженням № 09-53/4159/17 від 20.10.2017 року призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, у зв'язку із перебуванням судді Кропивної Л.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/12710/14 колегію суддів у складі головуючого судді: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.10.2017 року поновлено провадження у справі № 910/12710/14, прийнято її до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 21.11.2017 року.

У судове засідання 21.11.2017 року представник третьої особи не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.11.2017 року надав пояснення з урахування листа експерта про неможливість проведення судової експертизи та підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.

Представником позивача у судовому засіданні 21.11.2017 року наданні пояснення з урахуванням листа експерта та надав заперечення щодо доводів апеляційної скарги, просив суд залишити її без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 р. відкладено розгляд справи на 05.12.2017 р.

Представник третьої особи у судове засідання 05.12.2017 року не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача у судовому засіданні 05.12.2017 року апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача у судовому засіданні 05.12.2017 року проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 10.01.2014 р. між Національним технічним університетом України "Київський політехнічний інститут" (замовник) та Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (учасник) укладено договір про закупівлю товару за держані кошти, відповідно до умов якого учасник зобов'язується у січні-червні 2014 року поставити замовникові енергію електричну, а замовник - прийняти і оплатити такий товар у повному обсязі у терміни, обумовлені договором.

Згідно із п. 7.3.3 договору сторонами передбачено, що замовник сплачує учаснику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення замовником Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій замовника: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до додатку 6А до договору № 18 від 18.12.1990 (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін), на балансі позивача перебуває ТП3642.

З матеріалів справи вбачається, що 07.04.2014 працівниками Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго" була проведена перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Виборзька, 4.

За результатами вказаної перевірки, відповідачем в присутності представника позивача було складено акт про порушення №30162 від 07.04.2014 р., яким встановлено порушення Правил користування електричною енергією - порушення ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", пп. 3.34, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії; самовільне підключення виконано двома кабельними лініями 0,4кВ АВВГ 4х240мм2 від РУ-0,4. Акт підписано трьома представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку. Представник споживача від підпису акта відмовився.

05.06.2014 р. комісією постачальника електричної енергії розглянуто акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією № 30162 від 07.04.2014 року. В зв'язку з виявленим порушенням ПКЕЕ, комісія прийняла рішення провести нарахування згідно з п. 2.9 та за формулою 2.7 Методики.

Відповідно до розрахунку відповідача, позивачу за період порушення з 08.10.2013 р. по 07.04.2014 р. здійснено нарахування обсягу електричної енергії 334 173,84 кВтч вартістю 414 001,30 грн. (182 календарних дні; тариф - 103,24 грн.; приєднана потужність - 153,01 кВт). Отже, згідно із розрахунком відповідача за недораховану електроенергію підлягає до сплати 414 001,30 грн.

Позивачем заявлено вимоги про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення № 30162 від 07.04.2014 р., оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014 р. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 відбулося не з вини позивача, а з вини ТОВ "Столиця", яке здійснювало будівельні роботи з будівництва гуртожитку. У додаткових поясненнях по справі позивач стверджував, що в акті про порушення від 07.04.2014 року № 30162 в порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 не зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил; не визначено, що самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії виникли в результаті винних дій чи бездіяльності позивача; визначено місце порушення: вул. Виборзька,4, за яким у позивача відсутнє будь-яке майно; вказані лічильники з номерами, які відсутні у позивача, що підтверджується звітом про використану активну електроенергію у березні 2014 року; в порушення п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 56, не зазначено місце підключення до відповідних мереж. Крім того, позивач стверджував, що при визначенні вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил позивачем відповідач застосував тариф у розмірі, який не відповідав умовам п. 3.5 договору.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що оцінюючи наявні в матеріалах справи докази та висновок судової експертизи, суд першої інстанції дійшов висновку, що акт про порушення № 30162 від 07.04.2014 р. не підтверджує факту самовільного підключення. Таким чином, оскільки належними доказами не підтверджено факту порушення позивачем Правил користування електричною енергією, а саме самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, а дійсні обставини справи свідчать про порушення відповідачем норм законодавства при винесенні рішення з розгляду акту про порушення № 30162 від 07.04.2014 р., оформленого протоколом № 557 від 05.06.2014 р., то суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення № 30162 від 07.04.2014 р., оформленого протоколом №557 від 05.06.2014 р.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляну на наступне.

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ).

У відповідності до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41. Правил користування електричною енергією).

У пункті 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Факт самовільного підключення струмоприймачів в ТП3642, яке знаходиться на балансі у позивача, до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії двома кабельними лініями 0,4кВ АВВГ 4х240мм2 від РУ-0,4 підтверджується актом про порушення № 30162 від 07.04.2014 року, оформленим відповідно до вимог Правил.

При цьому, відповідальність за таке порушення несе саме позивач, оскільки відповідно до пп. 27 п. 10.2 та пп. 5 п. 10.3 Правил споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Зазначене, зокрема, підтверджує Вищий господарський суд у постанові від 29.04.2015 р. у даній справі.

Суд касаційної інстанції, направляючи справу № 910/12710/14 на новий розгляд, у постанові від 29.04.2015 р. погодився з висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності вини позивача у вчиненому правопорушенні та відповідності акту про порушення № 30162 від 07.04.2014 р. вимогам Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим в цій частині справа № 910/12710/14 не переглядалася на новому розгляді.

Водночас, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Вищим господарським судом України було визнано передчасними висновки щодо правильності розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, а також зазначено, що при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно дослідити та встановити тариф, що діяв протягом періоду порушення та визначити кількість днів порушення.

В постанові від 03.02.2016 р. Вищий господарський суд, направляючи справу № 910/12710/14 на повторний новий розгляд, зазначив, що ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не здійснено вірного перерахунку суми збитків на підставі правильних обґрунтованих вихідних даних, покладених в основу оскаржуваного рішення, яким визначено оперативно-господарську санкцію та вказав на те, що при повторному новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно перевірити та встановити тариф за кожен тарифний період, підставу його визначення, встановити кількість робочих днів, які необхідно обчислювати за формулою згідно з п. 2.9 Методики та величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії, і в залежності від встановлених обставин справи, правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та ухвалити законне, обґрунтоване та достатньо мотивоване судове рішення.

За змістом ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Згідно з п. 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 р. №11 "Про деякі питання практики застосування розділу XII 1 Господарського процесуального кодексу України" вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції і є обов'язковими для господарського суду під час нового розгляду справи (частина перша статті 111 12 ГПК), повинні бути максимально конкретними й стосуватися виключно вчинення господарським судом певних процесуальних дій та/або встановлення обставин, що входять до предмета доказування у справі і не були з'ясовані у прийнятті рішення або постанови господарського суду.

Враховуючи вказівки Вищого господарського суду України наведені у постанові від 03.02.2016 р., судом першої інстанції ухвалою від 12.04.2016 р. було призначено у справі №910/12710/14 електротехнічну експертизу.

За результатами проведеного дослідження експертом зроблено наступний висновок: Акт про порушення № 30162 від 07.04.2014 з урахуванням фотознімків (а.с. 58-71, том 3) не підтверджує факту самовільного підключення електроустановок струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника поза розрахунковими приладами обліку електричної мережі, оскільки, позаоблікового споживання електроенергії споживачем "буд майданчик КПІ" через РУ - 3 та РУ - 5 ТП -3642 не відбувалося. Про що свідчать: відсутність запобіжників на увідних пристроях зазначених РУ, знаходження важелів рубильників у цих РУ, які перебувають в положенні вимкнено та наявності не зірваних пломб, вироблених з полімерних матеріалів, встановлених на цих рубильниках, що унеможливлює їх вмикання без пошкодження цих пломб. Також, відсутність інших способів підключення вищевказаних кабелів (АВВГ 4 х 240), що встановлено під час проведення безпосередніх досліджень ТП 3642 є обставиною, що не підтверджує факту самовільного підключення електроустановок струмоприймачів до електричної мережі. Оскільки, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 не внесена до Реєстру методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України, то визначення за Актом про порушення № 30162 від 07.04.2014 з урахуванням фотознімків (а.с. 58-71, том 3) перерізу струмоведучої жили, сили струму, фазності підключення, місця (точки) підключення, видів кабельних ліній та інших вихідних даних, необхідних для здійснення розрахунку за п. 2.9. (формула 2.7.) не входить в компетенцію судового експерта. Водночас, оскільки, на вирішення експерта не поставлене конкретне питання, щодо встановлення перерізу струмоведучої жили у конкретному місці, при наявній значній чисельності струмоведучих жил у ГРЩ -1 та ГРЩ - 2, вирішити частину цього питання (відносно встановлення перерізу струмоведучої жили) не виявилось за можливе.

Отже, суд першої інстанції, покладаючись на висновок експерта згідно із результатами судової експертизи, прийшов до висновку, що на час складання Акту про порушення № 30162 від 07.04.2014, будівельний майданчик не був підключений до електричної мережі та не було споживання електричної енергії.

Проте, колегія суддів оцінює такий висновок суду першої інстанції критично, оскільки висновок експерта був здійснений лише на підставі фотознімків, наявних в матеріалах справи, які подані стороною у справі в односторонньому порядку, що не може свідчити про достовірність даних, які містяться на цих фотознімках.

Крім того, експерт не оглядав об'єкт оцінки станом на момент виявлення порушення - 07.04.2014 р., а пізніше - 06.09.2016 р., що не може свідчити про достовірність висновків, здійснених експертом, та, окрім іншого, Вищий господарський суд України у постанові від 29.04.2015 р. у даній справі встановив вину позивача у вчиненому правопорушенні та відповідності акту про порушення № 30162 від 07.04.2014 р. вимогам Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим в цій частині справа № 910/12710/14 не має переглядатись під час нового розгляду.

В той же час, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Вищим господарським судом України постановою від 03.02.2016 р. було визнано передчасними висновки щодо правильності розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, а також зазначено, що при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно перевірити та встановити тариф за кожен тарифний період, підставу його визначення, встановити кількість робочих днів, які необхідно обчислювати за формулою згідно з п. 2.9 Методики та величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії.

Як вбачається з протоколу № 557 від 05.06.2014 р. засідання комісії по розгляду акта про порушення № 30162 від 07.04.2014 р. комісія з розгляду спірних питань актів про порушення Правил користування електричною енергією та умов на постачання електричної енергії встановила, що позивачем було порушення правила користування електричною енергією, а саме самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії.

Відповідно до розрахунку рішення комісії, оформленого протоколом №557 від 05.06.2014., комісією визначено період користування електричною енергією без договору - з 08.10.2013 р. по 07.04.2014 р.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлений у Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженій постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N 562.

Згідно з підпунктом 7 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до п. 2.9 цієї Методики кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики, згідно з якою кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою: Дпер = Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Оскільки позивачем не доведено, що останній контрольний огляд приладу обліку або технічна перевірка здійснювалась раніше, ніж 6 місяців до моменту виявлення порушення, а тому колегія суддів погоджується з визначеним відповідачем строком розрахунку з 08.10.2013 р. по 07.04.2014 р., тобто у строк 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до п. 16 Правил внутрішнього розпорядку Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут", затверджених Конференцією трудового колективу НТУУ "КПІ" 07.04.2004, для працівників встановлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями (а. с. 136, т. 1). Вказані правила внутрішнього розпорядку станом на час розгляду справи є чинними.

Окрім того, відповідачем при здійсненні розрахунку не було враховано ст. 73 КЗпП України, згідно якої в Україні встановлено святкові дні: 1 січня - Новий рік, 7 січня - Різдво Христове, 8 березня - Міжнародний жіночий день.

Таким чином судова колегія апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що нарахування відповідачем позивачу штрафної санкції за період з 08.10.2013 року по 07.04.2014 року не відповідає положенням, визначеним в п. 2.9. Методики, в якому чітко зазначено, що кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, має нараховуватися за період де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Здійснивши власний розрахунок, колегія суддів дійшла висновку, що за період з 08.10.2013 року по 07.04.2014 року кількість днів розраховується наступним чином: Дпер = Дпор (126 днів за 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення (08.10.2013 р.-06.04.2014 р.) + Дусун (1 день з моменту виявлення порушення до моменту усунення, яке встановлено в акті від 07.04.2014 р.) = 127 днів.

Відповідно до п. 2.3 Методики вартість необлікованої електричної енергії (Вно, грн.) визначається за формулою (2.2):

n

В = S Wі х Ті , (2.2)

но i=1

де S - знак суми;

де Wі - обсяг споживання електричної енергії, що відповідає тому тарифному періоду, кВт х год;

Ті - тариф того тарифного періоду, грн/кВт х год.

Wі = Wдоб х Ді , де Ді - кількість днів, визначена у відповідності до рівняння (2.1); W доб - розрахункова величина добового споживання електричної доб енергії, кВт год.

Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням Правил користування електричною енергією, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Дi, день) у кожному періоді (тарифний період), протягом якого роздрібний тариф на електричну енергію (Тi, грн.) залишався незмінним, таким чином, що виконується рівняння:

n

Д = S Д і, (2.1)

i = 1

n - кількість тарифних періодів, що діяли протягом періоду порушення.

Відповідно до п. 2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики:

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.,

де P с.п. (кВт) визначається за формулою P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj (2.8) або P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj (2.9) Методики,

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А. (І - 140 А, визначено згідно гл. 1.3 ПУЕ)

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; (220 вольт)

cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9. Також береться додатковий коефіцієнт 0,92 у відповідності до примітки до таблиці № 1.3.7 КУЕ.

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу);

Але виходячи з найменшої з величин:

номінального струму спрацювання ввідного комутаційного апарата, установленого у споживача (у разі наявності такого та за умови збереження пломб, якими він опломбований);

номінального первинного струму трансформатора (трансформаторів) струму (якщо він (вони) задіяний (задіяні) у схемі обліку), А;

максимального струму лічильника, при якому нормується його похибка (якщо трансформатор (трансформатори) струму в схемі обліку не задіяний (не задіяні)), А;

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення самовільного підключення.

Тобто, відповідно до формули Р с.п. = (3 · 140А (І сила струму) · 220 (U норм.фаз) · 0,9 (cos j) * 0,92 (додатковий коефіцієнт)) · 2 / 1000 (Р - потужність вимірюється у ватах, в 1000 Вт = 1 кВт) = 153,01 кВт.

Отже, W доб.с.п. = 153,01 кВт. * 12 = 1836,12 кВт/добу * 127 (Дпер) = 233 187,24 кВт.

Згідно укладеного між сторонами договору про закупівлю товару за державні кошти від 10.01.2014 року замовник сплачує учаснику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (п. 7.3.3 договору).

Відповідно до п. п. 3.2, 3.3 договору ціна товару за цим договором може бути змінена у зв'язку зі змінами розмірів складових калькуляцій собівартості електричної енергії, вартості паливних матеріалів, тощо, а також у випадках, передбачених діючим законодавством. У разі зміни тарифів на електричну енергію сторони здійснюють розрахунки за новими тарифами з дня їх введення в дію та у відповідності до умов договору.

Частинами 6, 7 статті 276 Господарського кодексу України встановлено, що розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.

Згідно ст. 17 Закону України "Про електроенергетику" тарифи на постачання електричної енергії енергопостачальником, що здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, регулюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Роздрібні тарифи для споживачів електричної енергії у місті Києві з урахуванням ПДВ були визначені постановами НКРЕ та становили за період з жовтня 2013 р. по квітень 2014 р. 123,89 грн.

Таким чином, сума нарахувань по акту про порушення № 30162 від 07.04.2014 р., оформленого протоколом №557 від 05.06.2014., повинна була становити: 233 187,24 кВт. * 123,89 / 100 = 288 891,04 грн.

Відповідно до абз. 5 п. 6.42 Правил користування електричною енергією споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів із дня вручення протоколу споживачу.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 р. № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 р. № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 р. № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Так, при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку (п. 2.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 р. № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Враховуючи системний аналіз абз. 5 п. 6.42 Правил користування електричною енергією ч. 2 ст. 237 ГК України з урахуванням доведеної вини позивача у вчиненому правопорушенні, колегія суддів доходить висновку щодо можливості часткового скасування рішення, яким визначено оперативно-господарську санкцію.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, перевіривши розрахунок вартості недоврахованої електроенергії, здійснений відповідачем, дійшла висновку, що відповідачем неправомірно нараховано позивачу вартість недоврахованої електроенергії в сумі 125 110,26 грн., у зв'язку з чим рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014 року, в цій частині визначення оперативно-господарської санкції підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 104 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

За таких обставин, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 року у справі № 910/12710/14 підлягає частковому скасуванню.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 31.01.2017 року у справі № 910/12710/14 задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 31.01.2017 року у справі № 910/12710/14 скасувати частково, виклавши його в наступній редакції:

«Позовні вимоги Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут" задовольнити частково.

Скасувати оперативно - господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Київенерго" до Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут" на підставі рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 557 від 05.06.2014 року, у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії в сумі 414 001,30 грн. частково на суму 125 110,26 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, ідентифікаційний код 00131305) на користь Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут" (03056, м. Київ, проспект Перемоги, 37, ідентифікаційний код 02070921) витрати зі сплати судового збору за подання позову у розмірі 368,08 грн., витрати на проведення експертизи у розмірі 1 996,33 грн.»

Стягнути з Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут" (03056, м. Київ, проспект Перемоги, 37, ідентифікаційний код 02070921) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, ідентифікаційний код 00131305) судовий збір в розмірі 934,91 грн. за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/12710/14 повернути господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко