Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року справа № 805/4523/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Блохіна А.А.

ОСОБА_2

при секретаря судового засідання Борисова А.А.,

за участю сторін по справі:

позивач: ОСОБА_3, ОСОБА_4 (за довіреністю)

відповідач1: ОСОБА_5 (за довіреністю)

відповідач2: не зявився

третя особа: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги ОСОБА_3 та Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року по справі №805/4523/16-а (головуючий І інстанції Волгіна Н.П.) за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головне управління Державної казначейської служби України в Донецькій області про стягнення коштів та зобовязання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головне управління Державної казначейської служби України в Донецькій області про стягнення з Авдіївського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області невиплачену частку грошової допомоги при звільненні у сумі 2 501,68 грн.; стягнення з Авдіївського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області суму середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку у відповідності до вимог ст.117 КЗпП України у сумі 25 432,45 грн. за 95 днів затримки; зобовязання Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївський міський відділ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області нарахувати та виплатити винагороду за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 01.11.2014 року по 20.08.2015 року (за винятком сплаченої винагороди за грудень2014 року-січень 2015 року у сумі 10 327,32 грн.) та надати оновлений розрахунок до ГУ ПФУ в Донецькій області для подальшого перерахунку та виплати пенсії; зобовязання Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївський міський відділ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області надати оновлений грошовий атестат та довідки про щомісячні додаткові види грошового забезпечення за період з 01.08.2013 року до 31.10.2014 року до ГУ ПФУ Донецької області для подальшого перерахунку та виплати пенсії.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 до Головного управління МВС України в Донецькій області, Авдіївського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головне управління Державної казначейської служби України в Донецькій області про зобовязання надати до ГУПФУ в Донецькій області оновлений розрахунок та оновлений грошовий атестат позивача для подальшого перерахунку та виплати пенсії залишити без розгляду.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року позовні вимоги задоволені частково, стягнуто з Авдіївського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області середній заробіток (середнє грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 25 462,79 грн.; зобовязано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області та Авдіївський міський відділ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області підготувати та надати до ГУПФУ в Донецькій області оновлену довідку про щомісячні додаткові види грошового забезпечення позивача, подання якої передбачено для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», за період з 1 серпня 2013 року по 31 жовтня 2014 року, зазначивши при цьому у цій довідці додаткові види грошового забезпечення за липень та жовтень 2014 року, розраховані виходячи із розміру його грошового позивача за ці місяці (5 853,80 грн та 4 907,79 грн відповідно), а також із зазначенням у цій довідці винагороди позивача за участь в АТО, нарахованої та сплаченої позивачу у грудні 2015 року в розмірі 10 603,00 грн. В інший частині позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі та під час судового розгляду справи, позивач просить змінити постанову суду першої інстанції та зобовязати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївський міський відділ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області нарахувати та виплатити винагороду за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 01.11.2014 року по 20.08.2015 року (за винятком сплаченої винагороди за грудень 2014 року-січень 2015 року у сумі 10 327,32 грн.) та надати оновлений розрахунок до ГУ ПФУ в Донецькій області для подальшого перерахунку та виплати пенсії; зобовязати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївський міський відділ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області надати оновлений грошовий атестат та довідки про щомісячні додаткові види грошового забезпечення за період з 01.08.2013 року по 31.10.2014 року до ГУ ПФУ в Донецькій області для подальшого перерахунку та виплати пенсії.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Позивач вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги ті обставини, що факт безпосередньої участі в АТО підтверджується довідкою від 12 жовтня 2016 року (вих.№2971/12/03-2016), виданої управлінням кадрового забезпечення ГУНП в Донецькій області, витягу з наказу (по стройовій частині) першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 21.10.2015 року №294, витягу з наказу (по стройовій частині) першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 13.12.2015 року №347. Позивач також зазначив, що розглядаючи позовні вимоги про зобовязання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області та Авдіївського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області щодо включення в оновлену довідку про додаткові види грошового забезпечення за період з 01.08.2013 року до 31.10.2014 року суд першої інстанції не врахував виписки з банківських установ, де зазначене особисте грошове забезпечення за період роботи з 01.08.2013 року по 31.10.2014 року у Горлівському МУ ГУМВС України.

В апеляційній скарзі та під час судового засідання відповідач просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги ті обставини, що протягом вищезазначеного періоду позивач проходив службу в Горлівському МУ ГУМВС України. Враховуючи той факт, що адміністративна будівля Горлівського МУ ГУМВС України в Донецькій області була захоплена незаконними воєнізованими формуваннями, то стає зрозумілим, що будь-які бухгалтерські документи, відповідно до яких виплачувалось грошове забезпечення, також були захоплені. У звязку з чим, станом на момент розгляду справи, встановити дійсну інформацію щодо додаткових видів грошового забезпечення є неможливим. Відповідач зазначив, що 23.12.2015 року в м.Маріуполі відбулась нарада, відповідно до якої було встановлено середній рівень грошового забезпечення для видачі довідки про доходи для обчислення пенсії колишнього співробітника Горлівського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_3. Судом першої інстанції не прийнято до уваги положення ст..43 Закону№2262 та п.7 Порядку №393 якими визначено вичерпний перелік видів додаткового грошового забезпечення, яке враховується при розрахунку пенсійного забезпечення, до якого не включено виплату винагороди за безпосередню участь в АТО. Застосування судом першої інстанції положень ст..116, ст..117 КЗпП України відповідач вважає безпідставним, оскільки спірні правовідносини врегульовані спеціальним законодавством.

Відповідач2 та третя особа у судове засідання не зявились, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомленні належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, пояснення представника відповідача1, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, заперечення на скарги, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 13 вересня 1994 року по 20 серпня 2015 року. Останнє присвоєне звання - підполковник міліції.

У період з 16 квітня 2014 року по 1 листопада 2014 року позивач проходив службу в Горлівському МУ ГУМВС України в Донецькій області на посаді старшого інспектора забезпечення масових заходів відділу громадської безпеки.

Наказом Горлівського МУ ГУМВС України в Донецькій області від 22 серпня 2014 року № 441 «Про організацію роботи приданих сил позивача включено в групу документування по охороні громадського порядку та розслідування злочинів та інших подій» у звязку із ускладненням оперативної обстановки створені: група зі збору інформації відносно осіб, які скоїли злочин у складі терористичної організації «ДНР» у м. Горлівка, групи швидкого реагування зі складу працівників Горлівського гарнізону міліції у м. Дзержинськ, а також групу документування, до якої включено в якості старшого групи позивача.

Наказом ГУМВС України в Донецькій області № 429 о/с від 15 грудня 2014 року позивача призначено помічником начальника з матеріального забезпечення Авдіївського міського відділу з 1 листопада 2014 року.

Наказом № 247 о/с від 14 серпня 2015 року позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас (із постановкою на військовий облік) за пунктом 64 «ж» (за власним бажанням) з 20 серпня 2015 року, встановивши у серпні 2015 року премію у розмірі 202 %. Також цим наказом визначено, що вислуга років позивача станом на 20 серпня 2015 року складає: у календарному обчисленні та для виплати грошової допомоги 22 роки 09 місяців 00 днів, у пільговому обчисленні 28 років 00 місяців 28 днів.

Відповідно до довідки від 12 жовтня 2016 року № 2971/12/03-2016, виданої управлінням кадрового забезпечення ГУНП в Донецькій області, витягу з наказу (по стройовій частині) першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької області та Луганської областей) від 21 жовтня 2015 року № 294, витягу з наказу (по стройовій частині) першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької області та Луганської областей) від 13 грудня 2015 року № 347, - позивач у період з 1 листопада 2014 року по 20 серпня 2015 року був зарахований до складу сил та засобів, які беруть участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції на території Донецької області на підставі наказу Першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України від 21 жовтня 2015 року № 294; наказу Першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України від 13 грудня 2015 року № 347.

В довідці про щомісячні види додаткового грошового забезпечення, направленої разом із грошовим атестатом до органу Пенсійного фонду України, за період служби позивача з 1 серпня 2013 року по 31 жовтня 2014 року було зазначено грошове забезпечення, розраховане з розміру середнього розрахунку грошового забезпечення за аналогічною посадою, аналогічним званням та відповідною вислугою років на підставі даних баз співробітників Донецького МУ ГУМВС України в Донецькій області. Зазначене мало місце у звязку із тим, що відомості стосовно щомісячного додаткового грошового забезпечення позивача за період з серпня 2013 року по жовтень 2014 року були втрачені - залишились в адмінбудівлі Горлівського МУ ГУМВС в Донецькій області, захопленої терористичним угрупуванням. 23 грудня 2015 року в м. Маріуполі відбулась нарада, під час якої було вирішено встановити середній рівень грошового забезпечення для видачі довідки про доходи для обчислення пенсії колишнього співробітника Горлівського МУ ГУМВС України в Донецькій області в розмірі середнього розрахунку грошового забезпечення за аналогічною посадою та званням та відповідною вислугою років на підставі даних бази співробітників Донецького МУ ГУМВС України в Донецькій області.

Другим відповідачем позивачу після його звільнення була нарахована одноразова грошова допомога, розрахована виходячи з 25% місячного грошового забезпечення позивача станом на дату звільнення, та вислуги років позивача (22 роки), розмір якої склав 29 599,02 грн., яка (за відрахування утриманого військового збору в розмірі 443,99 грн - 1,5 % від нарахованої суми допомоги - 29 155,03 грн) була перерахована на картковий рахунок позивача 2 грудня 2016 року.

Авдіївським МВ було нараховано та перераховано позивачу в якості винагороди за участь в АТО за грудень 2014 року (31 день) та січень 2015 року (31 день) 10 602,90 грн (після утримання ЄСВ в розмірі 275,68 грн 10 327,32 грн), та 30 грудня 2015 року зарахована на картковий рахунок позивача.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до абз. 4 п. 10 постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей» (далі Порядок № 393) військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної інспекції техногенної безпеки, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби, які звільняються зі служби за власним бажанням, через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, та мають вислугу років 10 років і більше, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.

Пунктом 106 розділу 9.9 Методичних рекомендацій про порядок застосування нормативно-правових актів з питань грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ від 30 червня 2005 року №501 «Про скасування окремих наказів МВС України з питань грошового забезпечення та заробітної плати» (далі Методичні рекомендації) встановлено, що особам рядового і начальницького складу, які звільняються з органів внутрішніх справ, у встановлених випадках виплачується грошова допомога у відповідному відсотку місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. При цьому в розрахунок включається посадовий оклад, оклад за спеціальним званням, відсоткова надбавка за вислугу років та додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, премії тощо) у розмірах, що були їм встановлені наказами керівників органу на день звільнення зі служби.

Відповідно до грошового атестату станом на дату звільнення позивача з посади його місячне грошове забезпечення складало: посадовий оклад 750,00 грн., оклад за спеціальне звання 130,00 грн., надбавка за вислугу років (35%) 308,00 грн., надбавка за виконання особливо важливих завдань (50%) 594,00 грн., премія (202%) 3 599,64 грн., разом 5 381,64 грн.

Наказом Головного управління МВС України в Донецькій області № 247 о/с від 14 серпня 2015 року позивачу станом на 20 серпня 2015 року визначено вислугу років у календарному обчисленні та для виплати грошової допомоги 22 роки 9 місяців 00 днів.

Таким чином, виходячи з приписів наведених вище норм розмір одноразової грошової допомоги при звільненні мав складати: 5 381,64 грн. * 22 роки * 25% = 29 599,02 грн.

Як встановлено судом, позивачеві і було нараховано одноразову грошову допомогу при звільненні в розмірі 29 599,02 грн., яка 2 грудня 2015 року (за відрахування утриманого військового збору в розмірі 443,99 грн) була перерахована на картковий рахунок позивача.

За таких обставин, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що одноразова грошова допомога при звільненні нарахована та виплачена позивачу в повному обсязі, а тому правомірно відмовлено у задоволені позову в цій частині.

Статтею13 Закону України від 20 березня 2003 року №638-IV «Про боротьбу з тероризмом» (в редакції, чинної у спірний період) визначено, що при проведенні антитерористичної операції використовуються сили і засоби (особовий склад, спеціалісти, зброя, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв'язку, інші матеріально-технічні засоби) суб'єктів боротьби з тероризмом, а також підприємств, установ, організацій, які залучаються до участі в антитерористичній операції, в порядку, визначеному згідно з положенням, зазначеним у частині другій статті 12 цього Закону.

За рішенням керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, погодженим із керівництвом відповідних субєктів боротьби з тероризмом, до широкомасштабних, складних антитерористичних операцій у районі їх проведення залучаються та використовуються сили та засоби (особовий склад та спеціалісти окремих підрозділів, військових частин, зброя, бойова техніка, спеціальні і транспортні засоби, засоби звязку, інші матеріально-технічні засоби) Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України, Збройних Сил України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону, та органів охорони державного кордону, Державної служби спеціального звязку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, Управління державної охорони України.

Працівники правоохоронних органів, військовослужбовці та інші особи, які залучаються до антитерористичної операції, на час її проведення підпорядковуються керівнику оперативного штабу.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2014 № 158 "Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету" встановлено, що за безпосередню участь в антитерористичних операціях, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення цих об'єктів у разі захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою військовослужбовцям, у тому числі строкової військової служби, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, резервістам та працівникам (невійськовослужбовцям) льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації Національної гвардії і Державної прикордонної служби, водіям автотранспортних засобів Національної гвардії і Державної прикордонної служби починаючи з 1 травня 2014 р. виплачується винагорода в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення та заробітної плати, але не менш ніж 3000 гривень, у розрахунку на місяць.

На виконання наведеної постанови Міністерством внутрішніх справ України видано наказ № 719 від 23 липня 2014 року, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 8 серпня 2014 р. за №939/25716 «Про виплату винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, резервістам та працівникам (невійськовослужбовцям), льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації та водіям автотранспортних засобів Національної гвардії України» яким передбачено виплачувати військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, резервістам та працівникам невійськовослужбовцям) льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації та водіям автотранспортних засобів Національної гвардії України за безпосередню участь в антитерористичних операціях, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення цих об'єктів у разі захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, починаючи з 01 травня 2014 року, винагороду в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш ніж 3000 гривень у розрахунку на місяць.

Обчислення цієї винагороди здійснюється з розрахунку місячного грошового забезпечення або заробітної плати (у тому числі з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди), за останньою займаною штатною посадою на час участі в зазначених операціях і заходах.

У п.2 цього наказу визначено, що винагороду виплачувати за час, обрахований із дня фактичного початку участі в операціях і заходах, зазначених у пункті 1 цього наказу, до дня завершення такої участі, в поточному місяці за минулий на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій) (командирам (начальникам) - наказів вищих командирів (начальників)), начальників органів внутрішніх справ.

З 03.02.2015р. набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 31 січня 2015 року №24 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» у п.1 якої встановлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального звязку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у відсотках місячного грошового забезпечення.

Розмір винагороди визначається виходячи з розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії та повинен становити не менш як 3 тис. гривень на місяць. У разі коли військовослужбовець, особа рядового або начальницького складу, що брали безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця, розмір винагороди визначається пропорційно дням участі виходячи з її розміру, що становить не менш як 3 тис. гривень.

Пунктом 3 постанови № 24 затверджений розмір винагороди особам рядового і начальницького складу за безпосередню участь у антитерористичній операції, який становить 100% місячного грошового забезпечення.

Відповідно до пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 31 січня 2015 року №24 наказом Міністерства оборони України від 02 лютого 2015 року № 49 «Про особливості виплати винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичної операції», зареєстр.в Міністерстві юстиції України 05 лютого 2015 року за № 135/26580, затверджено Порядок виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду (далі Порядок №49).

У п. 4 розділу І Порядку № 49 визначено, що виплата винагород здійснюється військовослужбовцям за місцем проходження служби на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій), керівництва військових формувань та органів державної влади. Командирам (начальникам) військових частин (закладів, установ, організацій) наказами вищих командирів (начальників, керівників).

За приписами п.3 розділу 2 Порядку №49 винагорода виплачується за час, обрахований з дня фактичного початку участі військовослужбовців (крім резервістів) у заходах, зазначених у пункті 1 цього розділу, до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів (штабу АТО).

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що винагорода за безпосередню участь в антитерористичній операції виплачується тільки за час фактичної участі у відповідних заходах, які зазначені у п.1 додатку 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 31 січня 2015 року № 24 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій».

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №49 військовослужбовці вважаються такими, що беруть безпосередню участь в АТО, у разі одночасного дотримання таких умов: залучені до проведення АТО; перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу АТО (крім військовослужбовців військових прокуратур та розвідувальних органів України); перебувають у районі проведення АТО.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУМВС України в Донецькій області № 429 о/с від 15 грудня 2014 року позивача призначено помічником начальника з матеріального забезпечення Авдіївського міського відділу з 1 листопада 2014 року.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження безпосередньої участі позивача у проведенні антитерористичної операції, за яку постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2014р. № 158 встановлено виплату грошової винагороди, а тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову в цій частині.

Посилання позивача на довідку ГУ МВС України в Донецькій області від 12 жовтня 2016 року № 2971/12/03-2016 колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки наведена довідка не містить в собі відомостей щодо фактичної участі в АТО.

Частиною 1 ст. 19 Закону України «Про міліцію» № 565-ХІІ (чинний у спірний період) передбачено, що форми і розміри грошового забезпечення працівників міліції встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294 Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, а також наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року № 499, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за №205/14896 Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та Інструкцією Про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ .

Зазначені норми є нормами спеціального законодавства і підлягають до застосування при визначенні структури, порядку та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та у випадку виникнення спорів з цього приводу.

Але при цьому, колегія суддів вважає, що нерозповсюдження на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ норм КЗпП України стосується тільки норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення (зокрема, спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати).

Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства.

Відповідно до статті 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Цією ж статтею передбачено, що право особи на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці "Про захист заробітної плати" № 95, ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Статтею 12 цієї Конвенції установлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли немає такого законодавства, угоди чи рішення - в розумний термін з урахуванням умов контракту.

Враховуючи, що перебування особи на державній службі є однією із форм реалізації закріпленого у ст. 43 Конституції України права на працю, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно застосовано до спірних правовідносин норми Кодексу законів про працю України.

Згідно ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідно до приписів частини першої статті 117 КЗпП у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов'язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 р. N 1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу" грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Отже, одноразова грошова допомога при звільненні входить до грошового забезпечення позивача та в розумінні зазначених норм КЗпП України є належною працівнику сумою.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в день звільнення працював, але всі належні йому суми не було виплачено в повному обсязі. За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно стягнуто на користь позивача середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку у відповідності до вимог ст.. 117 КЗпП України.

Щодо позовних вимог позивача про зобовязання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївського міського відділу надати до ГУПФУ в Донецькій області для подальшого перерахунку та виплати останньому пенсії довідку про щомісячні види додаткового грошового забезпечення позивача, до якої має бути включений розмір винагороди позивача за його участь в АТО, суд зазначає наступне.

Спеціальним законом, який регулює правовідносини з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій, які зазначені позивачем у адміністративному позові, є Закон України від 09 квітня 1992 року N 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (далі Закон N 2262-ХІІ).

Згідно ч.3 ст.43 Закону № 2262-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Аналогічні приписи містяться в пункті 7 постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей" від 17 липня 1992 року N 393, яким встановлено, що пенсії обчислюються з таких видів грошового забезпечення: - відповідних окладів за посадою, військовим (спеціальним) званням (для осіб рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту щомісячної надбавки за спеціальне звання) та відсоткової надбавки за вислугу років у розмірах, установлених за останньою штатною посадою, займаною перед звільненням; - щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення, крім щомісячних надбавок (доплат), установлених особам, які мають право на пенсію за вислугу років згідно із законодавством і залишені за їх згодою та в інтересах справи на службі) та премії. Розмір щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням. Середня сума щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається шляхом ділення на 24 загальної суми цих видів грошового забезпечення за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням.

Тобто, чинним законодавством для обчислення пенсій визначено вичерпний перелік щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, з яких було сплачено єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, а одноразові додаткові види грошового забезпечення взагалі не зазначені.

Колегія суддів вважає, що оскільки нарахована позивачеві у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України грошова винагорода за участь в АТО не носить систематичного характеру, а має тимчасовий характер, залежать від певних обставин, а виплата не є щомісячною, вона не включається до складу грошового забезпечення для обчислення пенсій .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково зобовязано відповідачів підготувати та надати до ГУПФУ в Донецькій області оновлену довідку про щомісячні додаткові види грошового забезпечення позивача, подання якої передбачено для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», за період з 1 серпня 2013 року по 31 жовтня 2014 року, зазначивши при цьому у цій довідці винагороди позивача за участь в АТО, нарахованої та сплаченої позивачу у грудні 2015 року в розмірі 10 603,00 грн.

Посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду України в ухвалах від 10.03.2015 у справі №21-70а15, від 14.05.2013 у справі №21-125а13, від 06.11.2013 у справі №21-350а13, колегією суддів не прийнято до уваги виходячи з наступного.

Згідно ст.161 та ст.244-2 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин суд враховує висновки Верховного Суду України та водночас, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно ст. 69 Закону України від 16.10.1996 № 422/96-ВР "Про Конституційний Суд України" рішення і висновки Конституційного суду України є обов'язковими до виконання.

13 травня 2015 року Конституційним Судом України ухвалено рішення по справі № 4-рп/2015 щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 63 Закону № 2262-XII, де зазначено, що однією з умов пенсійного забезпечення військовослужбовців є визначення видів грошового забезпечення, які враховуються при обчисленні пенсії. Згідно з частиною третьою статті 43 Закону пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за Законом, та членам їх сімей обчислюються з урахуванням, зокрема, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій в розмірах, установлених законодавством.

Положенням першого речення частини третьої статті 63 Закону передбачено підстави для перерахунку пенсій та перелік щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які враховуються для їх перерахунку. Так, усі призначені за Законом пенсії підлягають перерахунку, у тому числі, у зв'язку із введенням для відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за Законом, нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством.

Аналіз наведених положень Закону вказує на єдиний підхід законодавця до визначення видів грошового забезпечення військовослужбовців, які враховуються як при призначенні пенсій (стаття 43), так і при перерахунку раніше призначених пенсій (стаття 63).

Граматичний аналіз положень першого речення частини третьої статті 63 Закону дає підстави стверджувати, що слова «надбавок, доплат, підвищень» є вставленою конструкцією словосполучення «нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення», яка вказує на те, що такими видами є лише надбавки, доплати, підвищення.

Конституційний Суд України наголосив, що виключно Верховна Рада України шляхом прийняття законів визначає види грошового забезпечення для обчислення та перерахунку пенсій військовослужбовців та осіб, які мають право на пенсію за Законом, а Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення права осіб на пенсійне забезпечення, керуючись Конституцією та законами України.

Колегія суддів зауважує, що вказане рішення Конституційного Суду України прийнято пізніше в часі, ніж зазначені вище постанови Верховного Суду України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про наявність підстав для задоволення позову в цій частині.

Щодо позовних вимог позивача про зобовязання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Авдіївського міського відділу включити в оновлену довідку додаткові види грошового забезпечення позивача (особисті) за період з 1 серпня 2013 року до 31 жовтня 2014 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 Закону № 2262-ХІІ пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообовязкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообовязкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 6 Порядку № 393 (в редакції, яка діяла станом на час звільнення позивача) пенсії, які призначаються особам, зазначеним в абз. 1 п. 1 цієї постанови, обчислюються із суми грошового забезпечення, що виплачується цим військовослужбовцям, особам начальницького та рядового складу органів внутрішніх справ на день звільнення зі служби, а звільненим із служби до введення в дію Закону України «Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ» із суми грошового забезпечення, встановленого для відповідних категорій військовослужбовців, осіб начальницького та рядового складу органів внутрішніх справ на день введення в дію цього Закону.

Пунктом 7 цього Порядку передбачено, що пенсії обчислюються з розміру грошового забезпечення, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування з урахуванням таких його видів: - відповідних окладів за посадою, військовим (спеціальним) званням (для осіб рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту щомісячної надбавки за спеціальне звання) та відсоткової надбавки за вислугу років у розмірах, установлених за останньою штатною посадою, займаною перед звільненням; - щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення, крім щомісячних надбавок (доплат), установлених особам, які мають право на пенсію за вислугу років згідно із законодавством і залишені за їх згодою та в інтересах справи на службі) та премії.

За приписами наведеної норми розмір щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням. Середня сума щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається шляхом ділення на 24 загальної суми цих видів грошового забезпечення за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням.

У довідці про щомісячні додаткові види грошового забезпечення, що подається для призначення пенсії , за період служби позивача в органах ОВС з 1 серпня 2013 року по 31 жовтня 2014 року, відповідачем зазначено грошове забезпечення, розраховане з розміру середнього розрахунку грошового забезпечення за аналогічною посадою, аналогічним званням та відповідною вислугою років на підставі даних баз співробітників Донецького МУ ГУМВС України в Донецькій області.

Зазначене мало місце на підставі рішення, прийнятого членами ліквідаційної комісії на нараді від 23 грудня 2015 року, у звязку із тим, що відомості стосовно щомісячного додаткового грошового забезпечення позивача за період з серпня 2013 року по жовтень 2014 року були втрачені - залишились в адмінбудівлі Горлівського МУ ГУМВС в Донецькій області, захопленої терористичним угрупуванням.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що за відсутності у відповідачів первинних документів щодо нарахованого позивачу додаткового грошового забезпечення за період проходження служби в Горлівському міському управлінні Донецької області, не включення відповідачем у довідку про додаткові види грошового забезпечення позивача за останні 24 календарних місяців його служби в ОВС, направлену до ГУПФУ, реальних розмірів його додаткового грошового забезпечення за період з 1 серпня 2013 року по 30 червня 2014 року та з 1 серпня 2014 року по 30 вересня 2014 року, є цілком обґрунтованим, а тому правомірно відмовлено у задоволенні позов.

Надані позивачем банківські виписки не містять в собі відомостей щодо видів грошового забезпечення, з яких у відповідності до ч.3 ст. 43 Закону України №2262 обчислюється пенсія, а тому колегією суддів не прийнято до уваги.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для зміни постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 11, 24, 184, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року по справі №805/4523/16-а залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року по справі №805/4523/16-а задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року по справі №805/4523/16-а змінити шляхом виключення з абзацу третього резолютивної частини постанови вислів «а також із зазначенням у цій довідці винагороди позивача за участь в АТО, нарахованої та сплаченої позивачу у грудні 2015 року в розмірі 10 603,00 грн.».

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року по справі №805/4523/16-а залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 05 липня 2017 року.

Постанова у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 06 липня 2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий: Т.Г.Гаврищук

Судді: А.А.Блохін

ОСОБА_2