Справа № 346/6404/16-к

Провадження № 11-кп/779/257/2017

Категорія ч. 2 ст. 121 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2017 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12016090180001491 за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 березня 2017 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

Строк відбуття ОСОБА_8 призначеного покарання визначено рахувати з 05 жовтня 2016 року, тобто з дня його фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено на строк 60 днів, а саме до 16 травня 2017 року включно.

В строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2016 року по 17 березня 2017 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено таким чином:

- одяг потерпілого ОСОБА_9 , а саме футболку, джинсові штани, пару кросівок, шкарпетки повернути потерпілій ОСОБА_10 ;

- одяг обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме камуфляжну куртку, камуфляжні штани, кепку, гумові чоботи повернути потерпілій ОСОБА_11 як дружині обвинуваченого;

- змиви з рук та зрізи нігтів ОСОБА_9 знищити.

за участю прокурора ОСОБА_12 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить: оскаржений вирок суду скасувати; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді дев`яти років позбавлення волі; в резолютивній частині вироку вказати, що в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати час його попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2016 року по час вступу вироку в законну силу; виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину; визнати обставинами, які обтяжують покарання - вчинення злочину з особливою жорстокістю та особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння; в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що місцевий суд визнав активне сприяння розкриттю злочину як обставину, що пом`якшує покарання, і водночас не визнав обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину з особливою жорстокістю та особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння. Проте, всупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України своє рішення належним чином не мотивував. Наголошує, що, як вбачається із вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 весь час стверджував, що наніс потерпілому тільки один удар. Він категорично заперечив, що наносив потерпілому значну кількість ударів та те, що стрибав по тілу потерпілого, коли той лежав. Такі показання обвинуваченого, на його думку, спростовуються даними висновку судово-медичної експертизи трупа № 146 від 05-07 жовтня 2016 року, згідно якого виявлені відповідні ушкодження, а характер та морфологія цих ушкоджень свідчать про те, що всі вони утворилися прижиттєво, незадовго (максимально 30-40 хвилин) до настання смерті. Стверджує, що вказана у висновку судово-медичної експертизи трупа кількість тілесних ушкоджень свідчить про те, що обвинувачений намагався приховати від органів слідства та суду фактичні обставини справи в частині нанесення потерпілому великої кількості ударів і є підтвердженням того, що він не сприяв розкриттю злочину, а навпаки вчинив даний злочин з особливою жорстокістю, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Зазначає, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 показав, що 04 жовтня 2016 року, тобто вдень вчинення злочину, він вживав спиртні напої. Проте, що обвинувачений в цей день знаходився в стані алкогольного сп`яніння, підтвердила і потерпіла ОСОБА_11 . Факт перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння визнаний і судом першої інстанції. Однак, відсутність, на думку суду, такої обтяжуючої покарання обставини в обвинувальному акті стало причиною невизнання її місцевим судом. Вказує, що місцевий суд у резолютивній частині вироку безпідставно вказав, що в строк відбування остаточного покарання ОСОБА_8 зарахувати час його попереднього ув`язнення по дату ухвалення вироку, оскільки попереднє ув`язнення триває до вступу вироку в законну силу. Стверджує, що місцевий суд при призначенні покарання безпідставно визнав обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не врахував те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який згідно з ст. 12 КК України відноситься до тяжких, та не врахував обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину з особливою жорстокістю та особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, що у сукупності з його негативною характеристикою, кількістю нанесених ударів та тяжкістю отриманих ушкоджень вказує на те, що призначене покарання за ч. 2 ст. 121 КК України є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України в частині призначеного покарання скасувати і призначити більш м`яке покарання обвинуваченому, в частині вирішення питання щодо речових доказів вирок змінити та повернути одяг ОСОБА_8 , а саме камуфляжну куртку, камуфляжні штани, кепку, гумові чоботи, як власнику даного майна.

Мотивує свою позицію тим, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину, кваліфікацію злочину, вважає, що в частині призначення ОСОБА_8 покарання суд постановив необґрунтований незаконний вирок. Посилається на зміст Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вказує, що у вироку до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд відносить тільки сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину. Обтяжуючих вину обставин, згідно з ст. 67 КК України, судом не встановлено. Однак, з таким висновком суду не погоджується, оскільки судом не визнано та не враховано при призначенні покарання такі пом`якшуючі обставини як визнання вини та щире каяття ОСОБА_8 , те, що він вживав заходів по виклику лікаря одразу після скоєного злочину, відсутність цивільних позовів у справі. Стверджує, що про активне сприяння розкриттю злочину свідчать і добровільні зізнавальні покази як на стадії досудового розслідування, так і в суді, добровільна участь та зізнавальні покази при слідчому експерименті, інших слідчих діях. Тому, на його думку, суд небезпідставно визнав дану обставину пом`якшуючою. Вважає, що суду необхідно було врахувати ряд вказаних пом`якшуючи обставин та призначити менш суворе покарання. Вказує, що вирок в частині призначеного покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром покарання у вигляді восьми років позбавлення волі є явно несправедливим через суворість. За наявності кількох пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих обставин, суд мав право застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої в санкції статті. Крім того, зазначає, що речові докази, а саме одяг обвинуваченого, суд повернув потерпілій в порушення ст. 100 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить апеляційну скаргу прокурора відхилити та задовольнити його апеляційну скаргу. Вважає доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними. Посилається на доводи, викладені в його апеляційній скарзі. Вказує, що наведені ним обґрунтування спростовують доводи прокурора про необхідність виключення пом`якшуючої обставини. Зазначає, що в обвинувальному акті вказано, що обставин, які обтяжують покарання, не встановлено, не встановлено таких обставин і під час судового розгляду справи. Докази перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння в матеріалах кримінального провадження відсутні. Стверджує, що тому немає підстав визнавати таку обставину обтяжуючою. Зазначає, що в судових дебатах прокурор просив суд призначити покарання ОСОБА_8 - 8 років позбавлення волі, з обтяжуючих обставин не просив визнати жодної. Вказує, що суд призначив досить суворе покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

04 жовтня 2016 року приблизно о 21 год. між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_9 за місцем проживання останнього, що в АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин виник словесний конфлікт, який продовжився на тій же вулиці, неподалік господарства цього потерпілого. Під час продовження конфлікту обвинувачений умисно наніс потерпілому удари кулаками рук та ногами по тілу, від чого останній впав на землю. Не припиняючи своїх протиправних дій, обвинувачений наніс декілька ударів кулаками рук та ногами в область голови, шиї, грудної клітки, живота та по ногах потерпілого ОСОБА_9 , а також стрибав по тілу останнього, а саме на ділянці грудної клітки та живота. Після завершення конфлікту обвинувачений, побачивши, що потерпілий ОСОБА_9 знаходиться у важкому стані, та усвідомлюючи, що спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, злякавшись можливих наслідків у вигляді смерті, намагався надати йому медичну допомогу, посадив у інвалідний візок, за допомогою своєї дружини - потерпілої ОСОБА_11 викликав фельдшера місцевого фельдшерсько-акушерського пункту та перевіз потерпілого до вказаного господарства. Однак, потерпілий на місці вчинення злочину помер. Його смерть настала від закритої травми грудної клітки і живота з множинними двобічними переломами ребер та переломом грудини, ушкодженнями внутрішніх органів (розривом серця та печінки), розвитком крововтрати. Час настання смерті - до 30-40 хв. після отримання потерпілим зазначених тілесних ушкоджень.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення;

- потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , вважають, що підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання немає; підтримали доводи апеляційної скарги прокурора;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги остатнього, з мотивів, викладених у ній, просять її задовольнити, вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною та такою, що не підлягає до задоволення.

Прокурор в апеляційній скарзі просить в ході апеляційного розгляду просить дослідити характеризуючі дані про особу обвинуваченого.

Клопотання задоволено, під час апеляційного розгляду колегією суддів повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 (а.п. 121-126).

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу їх належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 121 КК України, у поданих апеляційних скаргах не оспорюються і апеляційним судом не перевіряються. Апелянти висловили свою незгоду в частині обставин, які враховуються при призначенні покарання, та щодо призначеного покарання обвинуваченому, захисник ОСОБА_7 також в частині вирішення питання щодо речових доказів - одягу ОСОБА_8 , тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цих частинах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині обставин, які враховуються при призначенні покарання, та щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, дотримався вказаних вимог закону.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання дотримався. Призначене покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційних скарг щодо суворості та м`якості призначеного покарання обвинуваченому безпідставними та непереконливими.

Так, як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд до пом`якшуючих покарання обставин відніс активне сприяння розкриттю даного злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановив. Зазначив, що в обвинувальному акті не вказана така обтяжуюча покарання обставина як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. При призначенні покарання суд врахував особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.п. 126), однак, негативно характеризується за місцем проживання (а.п. 121) та думку потерпілих про призначення обвинуваченому суворого покарання у виді 8 років позбавлення волі, яке запропоновано прокурором. Тому суд дійшов висновку, що обвинуваченому необхідно призначити саме вказане покарання, яке одночасно не є максимальним покаранням, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів буде саме такий вид покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про наявність інших пом`якшуючих обставин, ніж та, що визнана судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав такою обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнання ним вини, оскільки ОСОБА_8 під час судового розгляду в суді першої інстанції вину визнав частково.

Аналогічну позицію обвинувачений ОСОБА_8 займав під час апеляційного розгялду

При цьому, колегія суддів не розцінює як часткове визнання вини пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не мав умислу спричинити смерть потерпілому. Такі пояснення свідчать саме про правильність кваліфікації його дій, оскільки встановлення вини до смерті потерпілого має значення для відмежування умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого від умисного вбивства. Особливістю умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), при цьому до заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження обвинувачений ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно.

Про часткове визнання обвинуваченим свої вини свідчать його пояснення про те, що він лише відштовхнув потерпілого рукою та наніс йому один удар ногою в грудну клітку, хоча зібрані по кримінальному провадженню докази підтверджують заподіяння тілесних ушкоджень в результаті значної кількості інших ударів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно не відніс до обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття.

Колегія суддів вважає, що щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнанням своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанням виправити ситуацію, що склалася, а також готовністю підлягати кримінальній відповідальності.

Намагання обвинуваченим вжити заходів для надання медичної допомоги потерпілому після вчинення злочину, на думку колегії суддів, є обставиною, яку необхідно враховувати при призначенні покарання як таку, що характеризує особу винного, однак вона у сукупності іншими відомостями щодо суб`єктивного ставлення винного до вчиненого злочину, в тому числі з частковим визнанням вини, не дає підстав колегії суддів дійти висновку про щире каяття ОСОБА_8 .

Відсутність цивільних позовів у кримінальному провадженні жодним чином не свідчать про знижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і тому не є підставою для пом`якшення покарання.

Незважаючи на твердження прокурора про відсутність у цьому кримінальному провадженні обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - активного сприяння розкриттю злочину, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

На думку колегії суддів, надання показань обвинуваченим та участь у слідчих діях свідчать про надання ним органам досудового розслідування певної допомоги у встановленні обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо обставин, які обтяжують покарання - вчинення злочину з особливою жорстокістю та особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Суд першої інстанції сприяв рівності сторін у їх процесуальних правах, реалізації стороною захисту своїх прав, передбачених ст. 42 КПК України, що є втіленням таких загальних засад кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивність.

В той час, згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, крім випадків, передбачених цією статтею, та лише з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З метою зміни обсягу обвинувачення прокурор мав право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Так, відповідно до п. п. 5, 6. ч. 2. ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в той час перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння має суттєве значення для кримінального провадження і є предметом доказування, а також відомості про обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

В обвинувальному акті не вказані такі фактичні обставини справи, ні такі обтяжуючі покарання обставини.

Визначення меж судового розгляду у кримінальному процесуальному законодавстві України є передумовою втілення змагальності сторін як конституційної засади.

Проведення судового розгляду лише в межах висунутого обвинувачення є гарантією справедливого розгляду та вирішення справи і права забезпечення обвинуваченого на захист.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 р.) та у справі «ОСОБА_4 проти Росії» (рішення від09 жовтня 2008 р.) зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Колегія суддів, при перевірці правильності невизнання судом першої інстанції цих обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, крім наведених, враховує правову позицію, висловлену Європейським Судом з прав людини у п. 24 рішення у справі «Надточій проти України» та в п. 23 рішення у справі «Гурепка проти України №2», в яких наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом.

Крім того, жорстокість фактично має місце при кожному умисному злочині проти життя та здоров`я особи, однак, на думку колегії суддів, встановлені обставини кримінального правопорушення не дають підстав для переконання у вчиненні ОСОБА_8 злочину саме з особливою жорсткістю.

При вчиненні злочину з особливою жорстокістю характерний вияв безжалісності, безсердечності до потерпілого, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого та особи злочинця. Судова практика виходить з того, що особлива жорстокість при вчиненні злочинів проти життя та здоров`я може виявлятися у завданні потерпілому особливих страждань шляхом глумління, тортур, мордування, мучення, в т. ч. з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, які завідомо для винного завдавали потерпілому особливих страждань, глумління над трупом. Діяння, що є виявом особливої жорстокості, завжди вчиняються з прямим умислом при завданні потерпілому фізичних і моральних страждань. Вони можуть бути спрямовані не лише на потерпілого, а й на інших, близьких потерпілому осіб, коли винний усвідомлював, що, вчиняючи такі діяння, він спричинює йому особливі страждання.

Дійсно обвинувачений заподіяв велику кількість тілесних ушкоджень потерпілому, однак як органом досудового розслідування, так і прокурором в судовому засіданні, не доведено, що обвинувачений під час спричинення тілесних ушкодження мав умисел на заподіяння потерпілому особливих фізичних страждань.

Колегія суддів, з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення, вважає, що заподіяння обвинуваченим кількості ударів потерпілому здійснювалося виключно з метою реалізації свого злочинного умислу саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Також, прокурор жодних доказів перебування обвинуваченого в стані сп`яніння, для долучення до матеріалів кримінального провадження, не надавав. Крім того, виключно показання свідків про те, що обвинувачений в день вчинення злочину вживав спиртні напої і знаходився в стані алкогольного сп`яніння, за відсутності будь-яких інших доказів, які б вказували на наявність алкогольного сп`яніння під час скоєння злочину та його ступінь, не свідчать про вчинення ОСОБА_8 злочину в такому стані, оскільки такий стан за вказаних обставин неможливо довести поза всяким розумним сумнівом.

Крім того, колегія суддів зазначає, що визнання обвинуваченим факту перебування в стані алкогольного сп`яніння, не позбавляє слідчого та прокурора обов`язку підтверджувати вказаний факт належними та допустимими доказами, які б свідчили про перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

А, тому колегія суддів вважає, що така обставина як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не доведена.

Враховуючи наведене, обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на підстави для призначення суворішого покарання, обставини, на які посилається захисник, як на підстави призначення для призначення більш м`якого покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, в межах визначених санкцією частини статті кримінального закону, та що покарання призначене ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 65 КК України, сприятиме меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, є співрозмірним, необхідним, достатнім та справедливим, а також відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів, вважає за необхідне виконати положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та зарахувати обвинуваченому термін попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, змінивши в цій частині вирок суду.

Щодо речових доказів, зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 374 КПК України питання про речові докази вирішується у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, і таке рішення, як і мотиви його ухвалення повинні зазначатися у вироку суду.

Суд першої інстанції вирішуючи питання про речовий доказ - одяг обвинуваченого ОСОБА_8 , ухвалив повернути його потерпілій ОСОБА_11 як дружині обвинуваченого.

Згідно із ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема зі змісту постанови слідчого СВ Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_13 про визнання речовим доказом від 26 листопада 2016 року (а.п. 110), вилучений одяг ОСОБА_8 , визнано речовим доказом по вказаному кримінальному провадженні.

Згідно підсумками, викладеними у висновку експерта № 768 (а.п. 100-101), в помарках на камуфляжній куртці, камуфляжних штанах, кепці ОСОБА_8 кров не виявлено, на гумових чоботах ОСОБА_8 слідів, подібних на кров, не знайдено.

В той час, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 100 КПК України, оскільки вказаний речовий доказ не визнаний предметом, засобом чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення та таким, що зберіг на собі його сліди, його необхідно повернути володільцю.

Проте, суд першої інстанції прийняв рішення про повернення даного речового доказу потерпілій ОСОБА_11 як дружині обвинуваченого, всупереч вимогам ст. 100 КПК України.

Крім того, як вбачається з вироку, суд першої інстанції приймаючи рішення про щодо вказаного речового доказу, взагалі не зазначив, на підставі чого він приймав таке рішення, чим керувався, тощо.

Таким чином, суд першої інстанції в частині вирішення питання щодо цього речового доказу не дотримався вимог ст. 370 КПК України.

На підставі наведеного колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання долі речового доказу - одягу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме камуфляжної куртки, камуфляжних штанів, кепки, гумових чобіт, та повернути його володільцю - обвинуваченому ОСОБА_8 .

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408,409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України змінити в частині вирішення питання про долю речових доказів - одягу обвинуваченого ОСОБА_8 , та в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Речові докази по кримінальному провадженню - одяг обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме камуфляжну куртку, камуфляжні штани, кепку, гумові чоботи, повернути володільцю обвинуваченому ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2016 року по 19 травня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2