ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 р.

Справа № 820/4247/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

представника відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2017р. по справі № 820/4247/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними дії, протиправним та скасування рішень, поновлення на посаді та зобов’язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА _2 (надалі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (надалі по тексту відповідач-1), Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області (надалі по тексту відповідач-2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_2 зі списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправним дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_2.

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02.07.2016 року та зазначене в розділі IV “Результати атестування (висновку атестаційної комісії) атестаційного листа”, а саме: “ 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке прийняте стосовно ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції;

- поновити капітана поліції ОСОБА_2 на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.07.2016 року.

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області допустити до негайного виконання.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області, про визнання протиправними дії, протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Визнано протиправним дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_2.

Визнано незаконним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02.07.2016 року та зазначене в розділі IV “Результати атестування (висновку атестаційної комісії) атестаційного листа”, а саме: “ 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновлено капітана поліції ОСОБА_2 на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.07.2016 року.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.07.2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 Васильовичана на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області допущено до негайного виконання.

Відповідач-1, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 року та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2, з 04.08.2006 року по 06.11.2015 року проходив службу в ОВС України.

З 07.11.2015 року по 16.07.2016 року працював в Національній поліції згідно наказу Національної поліції України Головного Управління національної поліції в Харківській області № 1 о/с від 07.11.2015 року, згідно до якого у відповідності до п.п. 9, 12 розділу 11 ну України «Про Національну поліцію» призначено ОСОБА_2, який мав спеціальне звання капітан міліції, заступником начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції (м. Валки) Головного управління Національної поліції у Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання капітан міліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року.

З 11.02.2016 року по 16.07.2016 року ОСОБА_2 проходив службу на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

15.07.2016 року капітана поліції ОСОБА_2, заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 16.07.2016 року звільнено згідно п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р.. з виплатою компенсації за невикористану чергову відпустку за період з 01.01.2016 року по 16.07.2016 у кількості 18 діб, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 230 о/с від 15.07.2016 року на підставі висновку атестаційної комісії № 11 від 02.07.2016 року.

Національною поліцією України. 23.11.2015р. виданий Наказ № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України".

Крім того, Головою Національної поліції 20.11.2015р. виданий наказ № 210 "Про проведення атестування поліцейських апарату регіональної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві".

Виходячи із змісту вказаних наказів, через підставу бути звільненим ОСОБА_2 в обов'язковому порядку повинен був зареєструватись в ЄЦВТМ для проведення тестування.

Проведення атестування ОСОБА_2 провадилось на підставі наказу № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції країни в Харківській області".

За результатами розгляду матеріалів проведеного тестування, співбесіди та обговорення, присутні на засіданні члени атестаційної комісії № 11 Харківської області прийняли рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

З зазначеним висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 був ознайомлений 04.07.2016 р., з результатом атестації не згоден.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з незаконності звільнення позивача з органів внутрішніх справ.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

Вказана Інструкція містить такі ж підстави проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У відповідності до пункту 4 розділу I Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

З аналізу вказаних норм випливає, що проведення атестації можливе лише у разі прийняття рішення керівником поліції про її проведення відносно конкретного поліцейського та лише з підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, відповідачем – Головним управлінням Національної поліції в Харківській області не доведено наявності підстав проведення атестації щодо позивача у відповідності до вимог ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідачем не надано доказів про те, що на час проведення атестації стосовно позивача вирішувалось питання призначення його на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду чи були наявні підстави для звільнення позивача.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, з наведених норм випливає, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року № 1 о/с вбачається, що позивача було призначено за його заявою на посаду в поліції з присвоєнням йому спеціального звання “капітан поліції”, як прибулого з МВС в порядку переатестування (а.с. 18).

Між тим, Законом України "Про Національну поліцію", у тому числі розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачено процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі від 07.11.2015 року № 1 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може бути підставою для проведення атестації щодо позивача після призначення його на службу до поліції без наявності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Доводи апеляційної скарги про те, що позивача було атестовано, оскільки останній виявив бажання пройти атестування колегія суддів до уваги не бере, оскільки добровільне волевиявлення про проходження атестування не є підставою, передбаченою Законом України "Про Національну поліцію" для його проведення.

Також колегія суддів вважає, що відповідачем при прийнятті рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді не враховано критерії оцінки поліцейського, передбачені пунктом 16 розділу IV Інструкції.

Так, зі змісту атестаційного листа колегією суддів встановлено, що позивачу надано характеристику начальником Валківського ВП ГУНП в Харківській області (м. Харків) та вказано на зарекомендування ним себе з позитивної сторони, зокрема: "Функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує, дисциплінований, ініціативний, енергійний працівник, працює не рахуючись з особистим часом, здійснює ефективне досудове розслідування". Також вказані показники службової діяльності. За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає (а.с. 17).

Також результатами перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», встановлено, що до позивача не застосовуються заборони, передбачені вказаним Законом (а.с. 20).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всіх обов'язкових критеріїв передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції.

Отже, враховуючи, що атестування позивача було проведено незаконно, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності позивача займаній посаді, винесений за наслідками проведення атестування є також незаконним та підлягає скасуванню.

Також враховуючи, що проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, прийнятий за наслідками проведення атестації оскаржуваний наказ про звільнення позивача підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.

Отже, враховуючи, що позивача 16.07.2016 р. незаконно було звільнено зі служби в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності поновлення позивача на роботі на вищезазначеній посаді.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для покладення на Головне управління Національної поліції в Харківській області обов’язку нарахувати та сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період звільнення позивача з роботи по день поновлення його на роботі.

Разом з тим, погоджуючись з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позову щодо поновлення позивача на займаній посаді, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції помилково визначено дату, з якої позивача слід поновити на посаді, а саме – 15.07.2016 року, оскільки як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с позивача було звільнено з посади з 16.07.2016 року, і саме з цієї дати він має бути поновлений на посаді.

Щодо доводів апеляційної скарги про пропуск позивачем строку звернення до суду з позовом в частині визнання незаконним та скасування висновку Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02.07.2016 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно з ч.3 ст. 99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Отже, у справах щодо звільнення особи з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Висновком Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02.07.2016 року визначено позивача таким, що не відповідає займаній посаді, між тим реалізація такого рішення відбулася шляхом прийняття наказу Головним управлінням Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с про звільнення позивача з посади, а тому про порушення своїх прав позивач дізнався після прийняття оскаржуваного наказу від 15.07.2016 року № 230 о/с, з позовом до суду позивач звернувся 09.08.2016 року, а отже строк звернення до суду за захистом своїх прав, свобод та інтересів позивачем пропущений не був.

Враховуючи викладене, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області необхідно змінити в частині дати з якої ОСОБА_2 підлягає поновленню на вказаній посаді, в іншій частині постанова суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 2 ст. 198, 200, ч.2 ст.205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2017р. по справі № 820/4247/16 змінити в частині дати поновлення ОСОБА_2 на посаді, виклавши абзац 6 резолютивної частини постанови Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 р. в наступній редакції: " поновити капітана поліції ОСОБА_2 на посаді заступника начальника слідчого відділення Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 16.07.2016 року".

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя

(підпис)

ОСОБА_3

Судді

(підпис) (підпис)

ОСОБА_4 ОСОБА_5

Повний текст постанови виготовлений 06.03.2017 р.