ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 р. м. Чернівці Справа № 824/908/16-а

Чернівецький окружний адміністративний суд в складі :

головуючого судді: Дембіцького П.Д.

при секретарі: Антонюк О.В.,

за участю :

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

представників відповідача: Смеречанської Т.Я., Бойди Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить суд, з урахуванням збільшення позовних вимог, визнати протиправним та скасувати розпорядження Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області №117-ос від 10.10.2019 року про звільнення його з посади начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Кіцманської районної державної адміністрації; зобов'язати Кіцманську районну державну адміністрацію Чернівецької області поновити його на посаді начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області з 10 жовтня 2016 року, стягнути з Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 100 тисяч гривень та допустити негайне виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 10.10.2016 року розпорядженням виконуючого обов'язки голови Кіцманської районної державної адміністрації його звільнено з посади начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області у зв'язку з реорганізацією структури районної державної адміністрації згідно п. 1.ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважає, що звільнення з роботи з підстав, зазначених у розпорядженні є незаконним та необґрунтованим, відповідачем грубо порушені його трудові права, тому порушені права повинні бути відновлені шляхом ухвалення судового рішення про поновлення позивача на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вказує, що відповідно до ч.3 ст.87 Закону України « Про державну службу» процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 цієї статті ( скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівнозначної посади державної служби а у разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону «Про державну службу» допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

На день звільнення позивача з роботи в Кіцманській районній державній адміністрації Чернівецької області була вакантною посада начальника відділу містобудування та архітектури, однак відповідач дану посаду позивачу не запропонував, та відмовився її надати на підставі поданих позивачем неодноразових письмових звернень до голови Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області.

В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали повністю та посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, поясненнях, просили суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідачем суду подано письмові заперечення проти позову в яких відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та просить суд у задоволенні позову відмовити повністю. Зазначає, що у лютому 2016 року у структуру Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області внесено зміни, а саме ліквідовано відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області та створено відділ містобудування та архітектури районної державної адміністрації. Тому одразу після поновлення позивача на роботі, його попереджено про наступне звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

При цьому, позивачу було запропоновано наявна вакантна посада начальника відділу - керівника центру надання адміністративних послуг районної державної адміністрації, однак позивач відмовився від зайняття вказаної посади.

Відповідач також зазначив, що призначення на вакантну посаду начальника відділу містобудування, архітектури районної державної адміністрації здійснюється виключно за результатами конкурсу, згідно ст. 14 Закону України «Про архітектурну діяльність», а також за погодженням з обласною державною адміністрацією.

Представники відповідача в судовому засіданні позов не визнали, просили у його задоволенні відмовити, надали пояснення аналогічні викладеним у запереченнях проти позову.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 01.08.2003 року прийняв присягу державного службовця і з 01.08.2003 р. працював державним службовцем в Кіцманській районній державній адміністрації, а з 10.04.2012 року по 09.04.2014 року на посаді начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Кіцманської райдержадміністрації. Має вищу освіту, закінчив Київський інженерно будівельний інститут, за спеціальністю архітектор. Згідно атестаційних листів від 22.11.2010 року, від 15.11.2013 року та до рішень атестаційної комісії ОСОБА_1 відповідає займаній посаді начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства. (а.с. 8-10, 173, 177).

17.12.2013 року ОСОБА_1 пройшов професійну атестацію архітекторів, що підтверджується Свідоцтвом від 14.12.2013 року НОМЕР_2, виданим TOB «Навчальний експертний центр НМАУ», та кваліфікаційним сертифікатом архітектора Серії НОМЕР_1 (а.с. 18-19).

09.04.2014 р. розпорядженням № 39-ос Кіцманської райдержадміністрації, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства районної державної адміністрації за угодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2014 року позивача поновлено на роботі та відповідно до рішення суду Кіцманською районною державною адміністрацією Чернівецької області 11.08.2014 року видано розпорядження №73-ос про поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Розпорядженням Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області від 31.10.2014 року № 93-ос позивача звільнено з посади начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.06.2015 року розпорядження Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області від 31.10.2014 року №93-ос «Про звільнення ОСОБА_1» визнано протиправним та скасовано, позивача поновлено на роботі на посаді начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області з 01 листопада 2014 року з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно розпорядження Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області від 13.05.2016 року №73-ос ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури районної державної адміністрації та виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за період до 18 червня 2015 року.

05.02.2016 року Кіцманською районною державною адміністрацією Чернівецької області було прийнято розпорядження № 36 від 05.02.2016 року «Про внесення змін у структуру районної державної адміністрації ». Пунктом 2 даного розпорядження вирішено ліквідувати відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури з чисельністю 5 штатних одиниць, утворивши відділ містобудування та архітектури з граничною чисельністю 3 штатні одиниці та сектор з питань житлово-комунального господарства та інфраструктури з граничною чисельністю 2 штатні одиниці», зберігши штат відповідного відділу та посаду начальника відділу. (а.с.15).

На підставі вищевказаного розпорядження розроблено Положення про відділ містобудування та архітектури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області, яке затверджено розпорядженням Кіцманської РДА №164 від 06.05.2016 року

16.05.2016 року ОСОБА_1 звернувся до голови Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області з письмовою заявою, в якій зазначив, що згідний працювати на посаді начальника відділу містобудування та архітектури в порядку переведення просив призначати його на дану посаду. (а.с. 13).

За результатами розгляду вказаної заяви, відповідач листом повідомив позивача, що відповідно до ст. 14 Закону України "Про архітектурну діяльність" призначення на посаду керівника органу містобудування та архітектури району здійснюється виключно за результатами конкурсу. (а.с. 14).

Під час судового розгляду справи, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач неодноразово звертався до голови Кіцманської РДА та голови Чернівецької ОДА із заявами про призначення його на вакантну посаду начальника відділу містобудування та архітектури Кіцманської райдержадміністрації, однак заяви позивача залишилися без задоволення.

16.05.2016 року головою Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області видано персональне попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення 2-х місячного терміну з моменту одержання персонального попередження. Також зазначено, що станом на 16.05.2016 року немає вакантних посад, які можна запропонувати позивачу, якщо протягом двох місяців утворяться вакантні посади позивача буде одразу повідомлено. (а.с.189).

Кіцманська районна державна адміністрація Чернівецької області листом від 23.05.2016 року №А-13П/31 повідомила ОСОБА_5 про те, що станом на 16 травня 2016 року у відділі містобудування та архітектури районної державної адміністрації є вакантною посада начальника відділу. Призначення на дану посаду відбувається виключно за результатами конкурсу відповідно до ст. 14 Закону України «Про архітектурну діяльність». ( а.с.14).

15.07.2016 року Кіцманська районна державна адміністрація Чернівецької області листом від 15.07.2016 року № 01-26/12-449 запропонувала ОСОБА_5 посаду спеціаліста відділу ведення Державного реєстру виборців апарату районної державної адміністрації, яка є вакантною. (а.с.39).

26.09.2016 року Кіцманська районна державна адміністрація Чернівецької області листом від 26.09.2016 року № 01-26/12-595 запропонувала ОСОБА_5 посаду начальника відділу - керівника Центру надання адміністративних послуг. (а.с. 41).

10.10.2016 року розпорядженням виконуючого обов'язки голови Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області у зв'язку з реорганізацією структури районної державної адміністрації згідно п. 1.ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.12).

Вважаючи розпорядження про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

З урахуванням зазначених вище обставин, суд з метою визначення характеру спірних правовідносин та змісту правової вимоги, закону, який їх регулює, а також фактів, що підлягають встановленню і лежать в основі вимог та заперечень, зобов'язаний з'ясувати, які є докази на підтвердження зазначених обставин.

Судом, з метою з'ясування обставин справи, було зобов'язано сторони надати письмові докази на підтвердження, або спростування позовних вимог.

Оскільки позивачем на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги не було надано належні письмові докази, що вказувало на їх недостатність для встановлення обставин справи, суд відповідно до вимог ч. ч. 4,5 ст. 11 КАС України зобов'язував позивача, відповідача надати суду письмові докази, які б вказували на підстави прийняття спірного рішення та інші документи, які мали значення для розгляду справи.

Частиною 1 ст. 69 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь які фактичні дані на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують позовні вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Дослідженням письмових доказів, а саме розпорядження голови Кіцманської РДА № 36 від 05.02.2016 р. встановлено, що вказаним розпорядженням внесено зміни до структури Кіцманської районної державної адміністрації, зокрема ліквідовано відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури чисельністю 5 штатних одиниць та утворено: відділ містобудування та архітектури з граничною чисельністю 3 штатні одиниці та сектор з питань житлово - комунального господарства та інфраструктури з граничною чисельністю 2 штатні одиниці.

На підставі вищевказаного розпорядження, розроблено Положення про відділ містобудування та архітектури Кіцманської РДА, яке затверджено розпорядженням Кіцманської РДА № 164 від 06.05.2016 р.

Згідно п.6 Положення про відділ містобудування та архітектури Кіцманської РДА відділ очолює начальник, який призначається та звільняється з посади головною районної державної адміністрації за погодженням з обласною державною адміністрацією в установленому законом порядку. Призначення на посаду начальника відділу (головного архітектора району) здійснюється виключно за результатами конкурсу, згідно ст.14 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Дослідженням Положення про відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури, затвердженого розпорядженням від 16.05.2012 р. № 223, а також Положення про відділ містобудування та архітектури, затвердженого розпорядженням від 06.05.2016 р. № 164 встановлено, що повноваження та функції відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури перейшли до новоутвореного відділу містобудування та архітектури.

Як встановлено під час судового розгляду справи, та не заперечувалось сторонами, посада начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської РДА Чернівецької області, який ліквідовано та посада начальника новоствореного відділу містобудування та архітектури Кіцманської районної державної адміністрації є рівнозначними.

Дослідженням штатних розкладів відділу містобудування та архітектури станом на 01 травня 2016 року, 16 травня 2016 року, 10 жовтня 2016 року встановлено, що у вказаному відділі збереглася посада начальника відділу, та на період роботи ОСОБА_1, значилась вакантною.

Крім того, судом було витребувано у Кіцманської районної державної адміністрації інформацію про співвідношення структури, штатного розпису та посадових обов'язків ліквідованого відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури та утвореного відділу містобудування та архітектури та сектору з питань житлово - комунального господарства та інфраструктури, згідно з якою, відповідачем було надано відповідь. Із матеріалів наданих відповідачем видно, що під час розроблення положення про новостворений відділ містобудування та архітектури, були збереженні основні завдання, функції та напрями діяльності ліквідованого відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників перевага в залишенні на роботі надається тим, хто має більше (за своєю посадою чи професією) переваг, визначених частиною 2 статті 42 КЗпП України.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково з таких міркувань.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють у державних органах та їх апараті, визначено Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 р. № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

В Законі України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-УІІ закріплені принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянам» України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Згідно ст. 21 Закону України « Про державну службу» вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Статтею 22 цього Закону передбачено, що з метою добору осіб, здатній професійно виконувати посадові обов'язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби ( далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс), що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Зазначений порядок, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №246 від 25.03.2016 року, визначає процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби, метою якого є добір осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки.

Статтею 41 Закону України « Про державну службу» передбачено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетенції може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу в таких випадках: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі і в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості ( в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України « Про державну службу» підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу, у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Як зазначено в пункті 6 частини 1 статті 2 Закону України « Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Згідно частини 3 статті 87 Закону України « Про державну службу» звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Посада начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунальної господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області, який очолював позивач до її ліквідації, та посада начальника відділу містобудування та архітектури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області є рівнозначними.

Крім того пунктом 6 Положення про відділ містобудування та архітектури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області встановлено, що відділ очолює начальник, який призначається та звільняється з посади головою районної державної адміністрації за погодженням з обласною державною адміністрацією в установленому законом порядку.

З урахуванням дослідження матеріалів справи судом встановлено, що позивач має спеціальну вищу освіту, закінчив Київський інженерно-будівельний інститут, за спеціальністю архітектура, згідно рішень атестаційної комісії від 15.11.2013 року відповідає займаній посаді начальника відділу містобудування, пройшов підготовку до професійної атестації архітекторів, що підтверджується Свідоцтвом від 14.12.2013 року НОМЕР_2, видане TOB «Навчальний експертний центр НМАУ», та кваліфікаційним сертифікатом архітектора Серії НОМЕР_1. (а.с. 18-19, 177).

При цьому, судом встановлено, що згідно розпорядженням голови Кіцманської РДА від 05.02.2016 року № 36 внесено зміни до структури Кіцманської районної державної адміністрації, зокрема ліквідовано відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури чисельністю 5 штатних одиниць та утворено: відділ містобудування та архітектури з граничною чисельністю 3 штатні одиниці та сектор з питань житлово - комунального господарства та інфраструктури з граничною чисельністю 2 штатні одиниці.

Тобто ліквідації відділу та скорочення штатних одиниць не відбулося. В новоствореному відділі містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури райдержадміністрації дійсно було проведено розподіл посад відділу та сектору із збереженням кількості працюючих 5 одиниць, та зберігши посаду начальника відділу, яка на період з травня по день розгляду справи в суді була вакантною.

З матеріалів справи видно, що до претендента на заняття посади начальника відділу містобудування, відповідач висуває наступні основні вимоги, зокрема вища архітектурна освіта за спеціальністю за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста, післядипломна освіта у сфері управління: магістр державного управління з відповідною спеціалізацією; стаж організаційної та професійної роботи за фахом у сфері містобудування, архітектури не менше 5 років або стаж роботи за фахом в інших сферах на керівних посадах не менше 7 років; володіння основними навичками роботи на комп'ютері.

З урахуванням матеріалів справи, записів трудової книжки видно, що позивач з 08.07.2004 року по 09.04.2014 року обіймав посаду начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Кіцманської РДА, згідно рішень атестаційних комісій відповідав займаній посаді, пройшов підготовку до професійної атестації архітекторів, що підтверджується Свідоцтвом від 14.12.2013 року НОМЕР_2, виданим ТОВ "Навчальний експертний центр НСАУ", та кваліфікаційним сертифікатом архітектора Серії НОМЕР_1.

Враховуючи зазначені обставини суд зазначає, що посада начальника новоствореного відділу містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства районної державної адміністрації зберегла коло обов'язків та повноважень, які було покладено на позивача під час виконання обов'язків начальника відділу, а тому позивач відповідає вимогам, встановленим до претендентів на зазначену посаду, оскільки має належну інженерну освіту, спеціальність архітектора, а стаж роботи за фахом на керівній посаді більше становить понад 10 років. Позивач безпосередньо обізнаний із завданнями, покладеними на відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури районної державної адміністрації, опанував та володіє всією методикою та специфікою роботи відділу.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити те, що відповідач діяв протиправно відмовляючи позивачу у переведенні на рівнозначну посаду. Суд критично ставиться на посилання відповідача щодо неможливості зайняття у реорганізованому відділі посади начальника містобудування та архітектури районної державної адміністрації за результатами конкурсу.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про деякі питання застосування статей 4, 15 і 27 Закону України "Про державну службу" від 17.06.1994 року № 423, із змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.1995 року №694, без конкурсного відбору або стажування можуть прийматися державні службовці, які перебували на відповідних посадах у державних органах та виконавчих органах Рад, у тому числі в тих, що ліквідуються, до новостворених органів державної виконавчої влади і місцевого самоврядування.

Як встановлено під час судового розгляду справи, та не заперечувалось сторонами, посада начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської РДА Чернівецької області, який ліквідовано та посада начальника новоствореного відділу містобудування та архітектури Кіцманської районної державної адміністрації є рівнозначними.

За наведених обставин, враховуючи вимоги частини 5 статті 22 Закону № 889-VІІІ, суд приходить до висновку, що у зв'язку з ліквідацією відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури та утворення відділу містобудування та архітектури, до якого перейшли повноваження та функції ліквідованого відділу, переведення позивача на рівнозначну посаду начальника відділу містобудування та архітектури районної державної адміністрації має проводитись без обов'язкового проведення конкурсу на зайняття даної посади.

Так, зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників є правом власника або уповноваженого ним органу, однак це не має бути підставою для зловживання та незаконного звільнення працівників, а тому КЗпП України передбачені гарантії для захисту трудових прав.

Отже, відповідно до частини 3 статті 49-2 КЗпП України станом на день попередження позивача про майбутні зміни в структурі Кіцманської РДА: 1) позивач повинен був бути ознайомлений з переліком усіх вакантних посад, у тому числі у зазначеному відділі; 2) позивачу повинна була бути запропонована будь-яка з вказаних вакантних посад, рівнозначна тій, яку він займав, або нижча за його згодою.

Зважаючи на те, що відповідач не запропонував позивачу вакантну посаду начальника відділу, суд констатує порушення відповідачем положень статей 40, 49 - 2 Кодексу законів про працю України.

З урахуванням обставин справи, судом встановлено, що звільнення ОСОБА_1 з посади відбулось із порушеннями вимог чинного трудового законодавства України, а тому дії відповідача є протиправними.

Тому розпорядження про звільнення позивача слід визнати протиправним та скасувати, а позивача поновити на посаді.

Крім цього, суд зазначає, що рішення відповідача від 16.05.2016 року щодо переведення позивача - ОСОБА_1 на рівнозначну посаду начальника відділу містобудування та архітектури районної державної адміністрації оскаржено до суду. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року (справа № 824/473/16-а) визнано протиправними дії Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області щодо не переведення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду начальника відділу містобудування та архітектури Кіцманської районної державної адміністрації без обов'язкового проведення конкурсу на зайняття даної посади; Зобов'язано Кіцманську районну державну адміністрацію Чернівецької області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 16.05.2016 р. про переведення його на рівнозначну посаду начальника відділу містобудування та архітектури Кіцманської районної державної адміністрації, з урахуванням вимог Закону України "Про державну службу". Рішенням Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22грудня 2016 року, постанову Чернівецького окружного адміністративного суду залишено без змін. Рішення набрало законної сили (а.с. 231-235).

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 « Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівниками є докази щодо змін в організації виробництва і праці, того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з вимог частини 6 статті 36, частини 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України, суд приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Вказана позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 01.10.2013 р. справа № 21-319а13.

Частиною 1 статті 244-2 КАС України визначено, що Висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Однак, відповідач - Кіцманська районна державна адміністрація Чернівецької області зазначені зобов'язання не виконала, відповідно порушив трудові гарантії позивача, як працівника.

Зважаючи на наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що позивача звільнено незаконно, а оскаржуване розпорядження винесено протиправно, без врахування всіх обставин по справі, з порушенням вимог чинного законодавства.

Зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників є правом власника або уповноваженого ним органу, однак, це не має бути підставою для зловживання та незаконного звільнення або відмови надати працівнику відповідну роботу за спеціальністю та кваліфікацією, а тому Законом України «Про державну службу» та Кодексом України про працю передбачені гарантії для захисту трудових прав працівників.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із пунктом 2 та 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Стосовно позовних вимог позивача про зобов'язання відповідача виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, що станом на 20.12.2016 року складає 16832,55 грн. суд зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Судом звернуто увагу на те, що вимога позивача про зобов'язання відповідача поновити його на роботі, а також виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу що станом на 20.12.2016 року складає 16832,55 грн. є невірно обраним позивачем способом захисту порушеного права. Тому, суд вважає, що належним способом захисту прав позивача є саме поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи висновок суду про протиправність розпорядження Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області №117-ОС від 10.10.2016 р. про звільнення ОСОБА_1, та беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Таким чином, судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 11.10.2016 р. по 27.12.2016 р. включно є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

З урахуванням наведеного, а також враховуючи приписи частини 2 статті 11 КАС України суд приходить до висновку про стягнення з Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.10.2016 р. по 27.12.2016 р. включно.

Частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно довідки Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області від 13.12.2016 року №01-29/7-7-52 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 316,44 грн.

Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 р. № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 р. за №110 передбачено, що запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 - дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер. Днем звільнення вважається останній день роботи.

Як вбачається із оскаржуваного наказу про звільнення та трудової книжки, останнім робочим днем позивача є 10.10.2016 р. Відтак, кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача становить, в т.ч: жовтень 2016 р. - 13 днів, листопад 2016 р. - 22 днів, грудень 2016 р.- 19 днів.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 11.10.2016 р. по 27.12.2016 р. у сумі 17087 грн.76 коп. (316,44 грн. х 54 робочі дні).

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідачів компенсації моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн., суд повідомляє наступне.

Статтею 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини другої статті 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Отже, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" передбачено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив визначаючи розмір такої шкоди та якими доказами це підтверджується.

Судом не встановлено, а позивачем не надано належних доказів на підтвердження протиправної бездіяльності відповідачів, і відповідно завдання відповідачами моральної шкоди.

З огляду на викладене, вимога позивача щодо відшкодування завданої йому моральної шкоди є безпідставною, необґрунтованою, а тому адміністративний позов суд задовольняє частково.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність прийнятого розпорядження стосовно звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, а тому вказане розпорядження від 10.10.2016 року № 117-ОС про звільнення ОСОБА_1, є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 3 ст. 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Оскільки, згідно ст. 5 Закону України "Про судовий збір" позивач був звільнений від сплати судового збору за подання даного позову, судові витрати (судовий збір), відповідно до ст. 94 КАС України, стягненню з відповідача не підлягають.

У процесі розгляду справи не виявлено інших фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 19, 43 та 129 Конституції України, ст. ст. 69, 71, 94, 158, 160 - 163 та 167 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області від 10.10.2016 року № 117-ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області з 10 жовтня 2016 року.

4. Стянути з Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.10.2016 р. по 27.12.2016 р. включно, в розмірі 17087(сімнадцять тисяч вісімдесят сім) грн.76 коп.

5. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та інфраструктури Кіцманської районної державної адміністрації Чернівецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає до негайного виконання.

6. В іншій частині позовних вимог відмовити.

У відповідності до ст.ст. 185-186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, проголошення вступної та резолютивної частини рішення, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дні отримання копії постанови. Згідно статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмовити у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя П.Д. Дембіцький

Постанова в повному обсязі складена 04 січня 2017 р.протягом п'яти робочих днів з урахуванням вихідних та святкових днів.