ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2016 р. Справа № 591/3044/16-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумської міської ради на постанову Зарічного районного суду м. Суми від 14.09.2016р. по справі № 591/3044/16-а

за позовом ОСОБА_2 , Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради

до Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради , Сумської міської ради треті особи Сумський міський голова Лисенко Олександр Миколайович , Голова комісії з ліквідації - Войтенко Володимир Володимирович

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА

31.05.2016 року позивачі ОСОБА_2 (далі по тексту - ОСОБА_2, перший позивач) та Незалежна професійна спілка департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (далі по тексту - Профспілка, другий позивач) звернулись до суду з позовом до Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (далі по тексту - Департамент, перший відповідач), Сумської міської ради (далі по тексту - другий відповідач), за участю третіх осіб - Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича, голови комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради Войтенка Володимира Володимировича, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, прийнятої судом, просили суд :

1) визнати протиправним та скасувати з дати прийняття рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформлене протоколом № 2 від 06.05.2016 року про звільнення з роботи в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у зв'язку з його ліквідацією ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста-юрисконсульта з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування;

2) визнати протиправним та скасувати рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» в частині, що стосується Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради;

3) визнати протиправним та скасувати рішення Сумської міської ради від 30.03.2016 року № 531-МР «Про затвердження положення про Департамент ресурсних платежів Сумської міської ради» в частині, що стосується Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради;

4) поновити на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з дати звільнення ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування і в цій частині звернути судове рішення до негайного виконання;

5) стягнути з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.05.2016 року по 14.07.2016 року на користь ОСОБА_2 - 4911,55 грн., і в цій частині звернути судове рішення до негайного виконання;

6) стягнути з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради середній заробіток за весь час затримки розрахунку по заробітній платі, починаючи з 06.05.2016 року по 02.06.2016 року на користь ОСОБА_2 - 3929,24 грн.;

7) встановити контроль за виконанням судового рішення у даній справі шляхом подання відповідачем - департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради та Сумським міським головою Лисенком О.М. звіту про виконання даного рішення в триденний строк з дати отримання тексту судового рішення місцевого суду в частині негайного виконання цього рішення щодо поновлення позивача на роботі на вищевказаній посаді та здійснення йому виплати за один місяць та в 3-денний строк з дати набрання чинності цим рішенням в частині здійснення повної виплати позивачеві за час вимушеного прогулу та виплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по заробітній платі.

Постановою Зарічного районного суду м. Суми від 14.09.2016 року по справі № 591/3044/16-а адміністративний позов ОСОБА_2 та Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформлене протоколом №2 від 6 травня 2016 року, в частині звільнення ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста - юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

Поновлено ОСОБА_2 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування з 07 травня 2016 року.

Стягнуто з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 12068,38 грн.

Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення на роботі ОСОБА_2 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 2946,93 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Другий відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення комісії з ліквідації, оформленого протоколом №2 від 6 травня 2016 року щодо звільнення ОСОБА_2 з посади, поновлення позивачки на роботі та стягнення з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин у справі, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції постанову Зарічного районного суду м. Суми від 14.09.2016 року по справі № 591/3044/16-а скасувати в цій частині, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Вважає, що відповідачем дотримано норм законодавства при ухваленні рішень Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» та № 735-МР від 04.05.2016 року, а відтак, зазначені вище рішення є належною підставою для проведення ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносини Сумської міської ради. Стверджує, що вищевказані рішення не мають ознак регуляторного акту, а тому їх прийняття не потребує реалізації всіх передбачених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» процедур. Наполягає на тому, що в даному випадку мала місце саме ліквідація, а не реорганізація департаменту містобудування та земельних відносини Сумської міської ради, однак, суд першої інстанції, безпідставно керуючись при прийнятті оскаржуваної постанови пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», постановами Верховного Суду України від 17.10.2011 р. у справі № 21-237а11, від 16.10.2012 р. у справі № 21-267а12, від 27.05.2014 р. № 21-108а14, дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідачем проведено реорганізацію Департаменту. Між тим, вказані судові рішення стосуються випадків виключно реорганізації, а не ліквідації, при цьому у них йде мова про поновлення посадової особи на роботі в органі державної влади, а не в органі місцевого самоврядування, а отже, посилання суду на вказані постанови Верховного Суду України є необґрунтованим. З вказівкою на ст.ст.31, 33, ч.3 ст.51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.14 Закону України «Про архітектурну діяльність», рішення Запорізької, Івано-Франківської, Чернігівської, Харківської міських рад, стверджує про доцільність ліквідації Департаменту та передачі його функцій двом окремим органам - Департаменту забезпечення ресурсних платежів та Управлінню архітектури та містобудування. Зазначив, що з огляду на ст.ст.25, 26, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ліквідація виконавчих органів міської ради та утворення нових органів є компетенцією міського голови та міської ради, які не зобов'язані обґрунтовувати здійснення ними своїх повноважень. Враховуючи викладене, вважає висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не обґрунтовано досягнення оптимізації роботи виконавчих органів, ефективності їх роботи та раціональності у використанні людських ресурсів при прийнятті рішення про ліквідацію Департаменту, таким, що становить втручання у дискреційні повноваження другого відповідача.

Також, з посиланням на ст.49-2 КЗпП України, ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч.4 ст.105, ч.5 ст.111 ЦК України стверджує, що пропозиція міського голови про переведення ОСОБА_2 на іншу роботу повністю відповідала вимогам законодавства, однак, позивачка цю пропозицію не прийняла, тому комісією з ліквідації було прийнято рішення про звільнення позивачки, оскільки переведення позивачки на іншу роботу без її згоди є неможливим. При цьому, враховуючи, що законом не визначено певного виду документу (наказ, розпорядження, рішення), який видається роботодавцем та є виключною підставою для звільнення, вважає, що комісія з ліквідації, будучи колегіальним органом, обґрунтовано звільнила ОСОБА_2 шляхом прийняття відповідного рішення. Крім того, вид документу, яким звільнено працівника, жодним чином не впливає на зміст правовідносин між роботодавцем та працівником і не порушує прав останнього.

Вказав, що станом на день прийняття постанови судом першої інстанції Департамент знаходився у стані припинення, та втратив раніше здійснювані повноваження, оскільки рішення, яким було затверджено Положення про Департамент, втратило чинність. Отже, поновлення ОСОБА_2 на роботі не дає позивачці можливості виконувати свої обов'язки як посадової особи. З огляду на викладене, з посиланням на ст.240-1 КЗпП України стверджує, що поновлення позивачки на посаді в Департаменті є неможливим, а тому судом першої інстанції безпідставно задоволено позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді. Зазначив про невірне обчислення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку стягнуто на користь ОСОБА_2, оскільки кількість робочих днів протягом вказаного періоду склала 85 днів (а не 86, як помилково зазначив суд першої інстанції).

Представник першого позивача в надісланих до суду письмових запереченнях просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Пояснив, що 27.01.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», яким припинено шляхом ліквідації Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, що стало підставою для звільнення з роботи працівників всього Департаменту, в тому числі ОСОБА_2 - з посади головного спеціаліста-юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування. Вказує, що дію цього рішення було зупинено ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року по справі № 587/769/16-а, зокрема, заборонено Сумській міській раді, ліквідаційній комісії вчиняти дії по припиненню, ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин на час розгляду справи по суті. Таким чином, на час розгляду даної справи Сумська міська рада була тимчасово обмежена у праві проведення подальшої ліквідації Департаменту, а отже і звільнення його працівників. Стверджує, що Сумська міська рада під час прийняття оскаржуваного рішення порушила встановлений для регуляторних актів порядок прийняття та оприлюднення, що підтверджується рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій у справі №587/769/16-а. Враховуючи викладене, вважає вказане рішення відповідача незаконним, та, відповідно, таким, що не може бути підставою для звільнення позивача ОСОБА_2 із займаної посади. Вказує, що прийняте відповідачем рішення від 04.05.2016 року № 735-МР «Про внесення змін до рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 року» повністю дублює зміст попереднього рішення в частині, що стосується ліквідації Департаменту, незаконність якого була встановлена в судовому порядку. Зазначив, що рішення Сумської міської ради від 04.05.2016 року № 735-МР було офіційно опубліковане 10.05.2016 року, а відтак, і набрало чинності лише 10.05.2016 року. Враховуючи вищевикладене, вважає, що ліквідація Департаменту та, як наслідок, звільнення позивачки 06.05.2016 року на підставі рішення від 04.05.2016 року № 735-МР є незаконними.

Пояснив, що фактично Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради відповідно до вищевказаного рішення не було ліквідовано, а відбулась його реорганізація шляхом поділу на 2 юридичні особи з правонаступництвом, в результаті якої всі функції ліквідованого Департаменту передали новоутвореним юридичним особам. За таких обставин, відповідачі повинні були запропонувати позивачу всі наявні в новоствореній установі посади, в тому числі посаду, аналогічну займаній. Однак, позивачці було запропоновано посаду головного спеціаліста відділу з питань дизайну міського середовища, яка не відповідала її кваліфікації. Інших посад позивачці не пропонували, незважаючи на те, що у новоствореному Управлінні архітектури та земельних відносин була передбачена посада, аналогічна тій, яку раніше займала позивачка у Департаменті містобудування та земельних відносин. Вказує, що звільнення ОСОБА_2 з посади відбулося в період перебування її у відпустці. Враховуючи викладене, вважає звільнення позивачки незаконним, а позовні вимоги - такими, що підлягають задоволенню.

Другий позивач в надісланій до суду письмовій заяві просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, розглянути справу за відсутності представника Профспілки.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не з'явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 12.10.2011 року ОСОБА_2 є посадовою особою органу місцевого самоврядування та з цього часу працює у виконавчих органах Сумської міської ради, що підтверджується відомостями, які містяться у трудовій книжці (т.1, а.с.170). Остання посада, яку вона займала перед звільненням, була посада головного спеціаліста-юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування, на яку її було переведено згідно з наказом директора Департаменту ОСОБА_5 від 08.02.2014 року №1К «Про переведення працівників управління містобудування та земельних відносин Сумської міської ради» у зв'язку із змінами структури виконавчих органів Сумської міської ради (т.1, а.с.34-36).

Рішенням комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради від 06.05.2016 року № 2 ОСОБА_2 звільнено з посади головного спеціаліста-юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у зв'язку з ліквідацією Департаменту (п.1 ст.40 КЗпП України).

Не погодившись з рішенням про звільнення, ОСОБА_2 та Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради звернулись до суду з даним позовом про визнання протиправним та скасування вказаного рішення від 06.05.2016 року № 2, визнання протиправними та скасування рішень Сумської міської ради від 27.01.2016 р. № 254-МР та від 30.03.2016 р. № 531-МР, які, на думку позивачки, створили передумови для її звільнення, а також про поновлення ОСОБА_2 на роботі в Департаменті, стягнення з Департаменту середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення комісії з ліквідації Департаменту, оформленого протоколом від 06.05.2016 р. № 2, в частині звільнення ОСОБА_2, та, як наслідок, про необхідність поновлення позивачки на посаді в Департаменті та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішень Сумської міської ради від 27.01.2016 р. № 254-МР та від 30.03.2016 р. № 531-МР, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості цієї частини позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, однак, вважає постанову Зарічного районного суду м. Суми від 14.09.2016 року по справі № 591/3044/16-а такою, що підлягає зміні, з наступних підстав.

За змістом п.15 ч.1 ст.92, ч.5 ст.141, ст.146 Конституції України засади місцевого самоврядування, питання формування, діяльності та відповідальності органів місцевого самоврядування, зокрема статус виконавчих органів ради та їх повноваження, порядок утворення, реорганізації, ліквідації, визначаються законом.

Згідно із частиною першою статті 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон) виконавчими органами сільських, селищних, міських рад є їх виконавчі комітети, а також відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

При цьому, у відповідності до ст.54 Закону, міська рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, міському голові. Керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради призначаються на посаду і звільняються з посади міським головою одноособово, а у випадках, передбачених законом, - за погодженням з відповідними органами виконавчої влади. Положення про відділи, управління та інші виконавчі органи ради затверджуються відповідною радою.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 27.01.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», відповідно до якого вирішено припинити шляхом ліквідації Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (що мало статус юридичної особи), у зв'язку з чим утворено нові виконавчі органи Сумської міської ради, в тому числі: Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи) та Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (т.1, а.с.68-74).

Як вбачається з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з 19.02.2016 року перебуває у стані припинення, до ЄДРПОУ внесено запис про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи в результаті ліквідації. Крім того, у Витягу містяться відомості, що особою, уповноваженою представляти юридичну особу, є Войтенко В.В. - голова комісії з припинення або ліквідатор (т.1, а.с.25-27).

Колегією суддів встановлено, що передумовою для звільнення ОСОБА_2 з займаної посади слугувало рішення Сумської міської ради про ліквідацію Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

З наявної в матеріалах справи копії ухвали колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року (т.1, а.с.121-123) вбачається, що постановою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року у справі №587/769/16-а за адміністративним позовом ОСОБА_6, ОСОБА_7, Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради в інтересах своїх членів до Сумської міської ради, Сумського міського голови Лисенка О.М., третя особа - Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, а саме:

- ч.1 рішення, щодо затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради згідно з додатком 1 до рішення та уведення її в дію з 05 травня 2016 року;

- пп., пп. 3.1.1, 3.1.2. п. 3.1. ч. 3 рішення;

- пп. 3.2.1. п.3.2. ч. 3 рішення;

- ч. 4 рішення щодо утворення комісії з ліквідації виконавчих органів Сумської міської ради, зазначених у пп. 3.2.1. п. 3.2. ч. 3 цього рішення у складі згідно з додатком 2 до даного рішення, здійснення комісією з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради організаційно - правових заходів щодо ліквідації даного департаменту;

- ч. 5 рішення;

- ч. 6 рішення, що стосується проведення організаційно - правових заходів по переведенню, вивільненню працівників департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, внесення відповідних змін до положень, приведення штатної чисельності;

- ч. 7 рішення щодо втрати чинності з 05 травня 2016 року рішення Сумської міської ради від 27 лютого 2013 року № 2176-МР «Про затвердження структури виконавчих органів, загальної чисельності апарату та виконавчих органів Сумської міської ради у новій редакції (зі змінами), що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради;

- ч.1 розділу «Виконавчі органи Сумської міської ради» додатку № 1 до рішення;

- ч.7 розділу «Виконавчі органи Сумської міської ради» додатку № 1 до рішення;

- Додаток № 2 до рішення «Склад комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради».

Визнано протиправним та скасовано рішення Сумської міської ради від 30.03.2016 року № 531-МР «Про затвердження Положення про департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради».

Встановлено судовий контроль за виконанням судового рішення у даній справі, шляхом зобов'язання відповідачів Сумської міської ради та Сумського міського голови подати до Сумського районного суду Сумської області звіт про виконання цього рішення протягом 5-ти днів з дати набрання ним чинності стосовно подання до відповідного державного реєстратора відомостей для внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо даних про те, що департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради не перебуває в стані припинення (т.1, а.с.172-181).

13.07.2016 року Харківським апеляційним адміністративним судом вищезазначену постанову Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016р. по справі № 587/769/16-а залишено без змін (а.с.182).

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вищезазначеними судовими рішенням встановлено, що оскаржуване рішення Сумської міської ради № 254- МР від 27 січня 2016 року:

- є регуляторним актом, яке направлене на врегулювання господарських та адміністративних відносин, однак прийнято всупереч визначеної законом процедури - без оприлюднення, аналізу регуляторного впливу тощо;

- передбачає затвердження структури та штату апарату виконавчих органів міської ради і прийнято без розгляду та внесення пропозиції міського голови з цього приводу, що суперечить вимогам закону;

- направлене не на ліквідацію департаменту містобудування та земельних відносин, а на його реорганізацію, оскільки міська рада не відмовилася від покладених на неї функцій та завдань, а поклала їх виконання на нові структури, а також не навела обґрунтувань з цього приводу.

Слід відмітити, що в рамках справи №587/769/16-а судом першої інстанції 29.04.2016 року була винесена ухвала про забезпечення позову, якою зупинено дію частини 1 рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 року "Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності".

Вказаною ухвалою з метою забезпечення позову заборонено Сумській міській ради та її виконавчим органам, їх посадовим особам, ліквідаційній комісії департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, нотаріусам вчиняти будь які реєстраційні дії, щодо внесення будь яких відомостей, внесення змін до відомостей, інших відповідних записів до відповідних державних реєстрів, в т.ч. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, пов'язаних з Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, а також припиненням (ліквідацією) Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (м. Суми, вул. Горького, 21, код 02499021).

З огляду на ухвалу суду від 29.04.2016 року Сумською міською радою 04.05.2016 року було прийнято рішення №735-МР "Про внесення змін до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР "Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності" (як зазначено у преамбулі рішення - з метою забезпечення трудових прав ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що подавали вищевказаний позов, враховуючи необхідність підвищення ефективності роботи виконавчого комітету та структурних підрозділів міської ради), яким викладено в новій редакції рішення №254-МР від 27.01.2016 року, в тому числі ті пункти рішення, дію яких було зупинено ухвалою Сумського районного суду від 29.04.2016 року (т.1, а.с.75-82).

Отже, рішення №735-МР від 04.05.2016 року було прийнято у зв'язку з тим, що дія більшої частини положень рішення №254-МР від 27.01.2016 року, яке стосується ліквідації та реорганізації виконавчих органів (зміни в організації виробництва) була зупинена ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року по справі № 587/769/16-а.

При співставленні текстів вказаних рішень встановлено, що рішення №735-МР відрізняється від рішення №254-МР лише тим, що воно було доповнено пунктами, якими врегульовано трудові права ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також збільшено загальну штатну чисельність апарату та виконавчих органів Сумської міської ради з 640,75 штатних одиниць (згідно з рішенням №254-МР) на 665,75 (згідно з рішенням №735-МР). Решта тексту рішення №735-МР від 04.05.2016 року повністю дублює редакцію рішення №254-МР і його зміст є тотожним зі змістом рішення №254-МР від 27.01.2016 року (т.1, а.с.28-33, 75-82).

Другий відповідач, стверджуючи про те, що рішення Сумської міської ради від 04.05.2016 року № 735-МР відрізняється від рішення № 254-МР від 27.01.2016 року, а тому є самостійною правовою підставою для ліквідації Департаменту та звільнення позивача з посади, не навів жодних доказів різниці між вказаними рішеннями, крім забезпечення трудових прав персонально ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Окрім того, ОСОБА_2 була звільнена 06.05.2016 року через два дні після прийняття рішення №735-МР від 04.05.2016 року, а всі дії відповідача, які останній вчиняв в межах процедури звільнення позивача, передували даті прийняття цього рішення, що свідчить про неправомірність дій комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради від 06.05.2016 року під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_2 (т.1, а.с. 133-140).

З огляду на вищенаведене, викладення в новій редакції скасованого судом рішення № 254-МР від 27.01.2016 року, шляхом прийняття рішення № 735-МР від 04.05.2016 року, не може бути підставою для звільнення позивачки за п.1 ст.40 КЗпП України.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у спірних відносинах мало місце реорганізація, а не ліквідація, як зазначає апелянт.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 17 жовтня 2011 року по справі № 21-237а11, від 16 жовтня 2012 року по справі № 21-267а12, від 27.05.2014 року по справі №21-108а14, від 28.10.2014 року по справі № 21-484а14, при вирішенні спорів щодо поновлення роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Верховний суд України у зазначених постановах роз'яснив, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

В даному випадку, як вбачається з Додатку №1 до рішення Сумської міської ради від 04.05.2016 року №735-МР (який повністю дублює Додаток №1 до рішення від 27.01.2016 року №254-МР), Сумською міською радою було створене Управління архітектури та містобудування у складі відділів бухгалтерського обліку та звітності, генерального плану та архітектурного планування, відділу з питань дизайну міського середовища, відділу «Служби містобудівного кадастру», загального відділу. Також цим рішенням було утворено Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради у складі управління промисловості і підприємництва (відділ виробничої сфери та відділ підприємництва), управління майна (відділ обліку комунального майна, відділ орендних відносин, відділ приватизації комунального майна), управління земельних відносин (відділ земельних ресурсів, відділ договорів та контролю платежів, відділ врегулювання земельних відносин та спорів), відділу бухгалтерського обліку та звітності, відділу правового, кадрового забезпечення та загальних питань, сектору планування ресурсних платежів (т.1, а.с.77, 78).

Аналізуючи основні завдання та функції, які покладалися на ліквідований департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради згідно з Положенням (т.1, а.с.63-67) та на новоутворені управління архітектури та містобудування (а.с.97-100) і департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (а.с.89-94), судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що фактично відбулося розмежування повноважень раніше існуючого департаменту як структури міської ради на утворені нові департамент забезпечення ресурсних платежів та управління архітектури та містобудування.

При цьому, як вбачається з рішень №254-МР та №735-МР, до новоутвореного Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради було приєднано управління майна комунальної власності Сумської міської ради.

Таким чином, в даному випадку Сумська міська рада вважала за доцільне реорганізувати управління майна комунальної власності шляхом його приєднання до новоутвореного виконавчого органу і під час такої реорганізації управління майна комунальної власності було переведено усіх без винятку працівників вказаного управління.

В той же час, створивши управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи), відповідачі вказали у рішеннях №254-МР та №735-МР про ліквідацію департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, не відмовившись при цьому від завдань і функцій, які виконував цей орган, та перевівши частину працівників (які знаходяться у декретних відпустках) на відповідні рівнозначні посади в новостворене управління, що підтверджується рішенням комісії з ліквідації від 06.05.2016 року, оформленим протоколом №2 (т.1, а.с.133-140).

Також колегія суддів зауважує, що згідно з пунктом 7 рішення №735-МР (який є тотожним пункту 5 рішення №254-МР) управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, з моменту його державної реєстрації, в порядку зміни сторони у зобов'язанні, є стороною за усіма договорами, які укладені департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, та продовжують діяти на момент такої реєстрації. Отже, Сумська міська рада правонаступником у договірних відносинах визначила новостворене управління.

Тобто, Сумська міська рада не відмовилась від функцій і завдань, які виконував Департамент містобудування та земельних відносин, а фактично передала їх новоствореним виконавчим органам.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що фактично у цьому випадку мала місце реорганізація, а не ліквідація Департаменту містобудування та земельних відносин, як стверджує другий відповідач та зазначено у рішеннях Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР та від 04.05.2016 року №735-МР.

З урахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 17 жовтня 2011 року по справі № 21-237а11 та від 16 жовтня 2012 року по справі № 21-267а12, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що всупереч вимогам ст.49-2 КЗпП позивач ОСОБА_2 була попереджена про звільнення не за два місяці, а 09.03.2016 року (т.1, а.с.166).

Крім того, пропозиція про можливе працевлаштування у новостворені виконавчі органи Сумської міської ради надійшла позивачу 04.03.2016 року, тобто, раніше, аніж відбулось попередження про звільнення, а не одночасно, як того вимагає закон.

Як вбачається з матеріалів справи, пропозиція ОСОБА_2 про вакантну посаду головного спеціаліста відділу з питань дизайну міського середовища управління архітектури та містобудування Сумської міської ради датована 04.03.2016 року (т.1, а.с.168).

Також, колегія суддів зауважує, що попередження про звільнення здійснював голова комісії з ліквідації Войтенко В.В., а пропонував вакансію в новоствореному управлінні міський голова Лисенко О.М.

Однак, згідно зі ст.49-2 КЗпП України як попередження про звільнення, так і пропозицію працівникові щодо іншої роботи повинен надавати власник підприємства або уповноважений ним орган.

В даному випадку, відповідно до п.8.1 рішення №735-МР (який є повністю тотожним п.6.1 рішення №254-МР) Сумському міському голові доручено лише провести організаційно-правові заходи щодо переведення, вивільнення працівників виконавчих органів Сумської міської ради згідно з чинним законодавством України, а у пункті 8.3 рішення №735-МР (або п.6.3 рішення №254-МР) зобов'язано міського голову м.Суми привести штатну чисельність виконавчих органів Сумської міської ради у відповідність до пункту 4 рішення №735-МР (а у рішенні №254-МР - відповідно до п.2 рішення).

Натомість, жодним нормативно-правовим актом міського голову Лисенка О.М. не було наділено правом на звільнення чи переведення працівників Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (який є самостійною юридичною особою), а також на прийняття на роботу до новоствореного виконавчого органу - Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи).

Єдиною уповноваженою особою від департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з моменту створення комісії з ліквідації цього виконавчого органу є голова ліквідаційної комісії Войтенко В.В. Саме він відповідно до вимог КЗпП України та визначеної компетенції мав право попереджати про майбутнє вивільнення працівників, пропонувати посади у новоствореному виконавчому органі та приймати рішення щодо переведення або звільнення працівників департаменту, що ліквідується.

Таким чином, пропозиція позивачу про можливість обійняти посаду у новоствореному органі не ґрунтується на вимогах закону, оскільки запропонована не уповноваженою на те особою.

Крім того, слід відмітити, що позивач ОСОБА_2 працювала на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування департаменту.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується другим відповідачем в апеляційній скарзі, у новоствореному виконавчому органі була посада аналогічна той, яку обіймала ОСОБА_2

Аналіз статті 49-2 КЗпП дає підстави стверджувати про те, що одночасно з попередженням про звільнення працівнику у першу чергу пропонується робота за відповідною професією та спеціальністю, а якщо такої роботи немає, - інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров'я.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачці ОСОБА_2 пропонувалась лише одна вакансія у новоствореному управлінні, що не відповідає її спеціальності, а саме: посада головного спеціаліста відділу з питань дизайну міського середовища.

При цьому, будь-яких обґрунтованих пояснень з приводу такої пропозиції відповідачем не надано до суду першої інстанції, та не наведено в апеляційній скарзі.

Вищезазначене разом з поясненнями позивача ОСОБА_2 про те, що фактично вона бажала працювати у новоствореному органі, але на посаді, яка б відповідала її спеціальності, вказує на те, що пропозиція про вакансію, яка була вручена позивачці, порушила її права та не відповідає гарантіям трудового законодавства.

Натомість, наявність в матеріалах справи листа начальника новоствореного управління архітектури та містобудування ОСОБА_9 від 05.05.2016 року, направленого на ім'я Голови комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради Войтенка В.В., в якому містилось прохання звільнити працівників департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (в тому числі і ОСОБА_2.) із займаних посад по переведенню (п.5 ст.36 КЗпП) для подальшої роботи в управлінні архітектури та містобудування Сумської міської ради (т.1, а.с.132), вказує на те, що фактично у голови комісії з ліквідації Войтенка В.В. була можливість перевести ОСОБА_2 до новоутвореного управління, але останнім не виконано зобов'язання щодо її переведення за наявності реальної можливості для цього.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що повідомлення ОСОБА_2 про зміну в організації виробництва і праці належним чином не здійснювалось, фактична наявність таких змін в організації виробництва і праці не доведена та не надано доказів на підтвердження неможливості збереження існуючих умов праці.

Також, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що з 05.05.2016 року по 15.05.2016 року згідно наказу №38к від 29.04.2016 року ОСОБА_2 перебувала у відпустці (т.1, а.с.169).

Відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

В даному випадку, як зазначалось вище, повної ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради не відбулося, а мала місце реорганізація виконавчих органів міської ради, в тому числі і вказаного департаменту, а тому підстави звільняти ОСОБА_2 у період її перебування у відпустці не було.

Вищевикладене вказує на те, що ОСОБА_2 було звільнено з посади головного спеціаліста - юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради незаконно.

Крім того, колегія суддів вважає, що комісія з ліквідації при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_2 вийшла за межі своїх повноважень та порушила порядок прийняття рішення.

Як з'ясовано судом першої інстанції та підтверджено судом апеляційної інстанції, рішення про звільнення позивачки було прийнято 06.05.2016 року на засіданні комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради та оформлено протоколом №2 від цієї ж дати (т.1, а.с. 133-140,165).

Натомість, такий порядок не відповідає вимогам чинного законодавства.

Так, здійснення механізму звільнення посадових осіб органів місцевого самоврядування зі служби в органах місцевого самоврядування та дотримання при цьому гарантій їх соціального захисту визначається Законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", «Про службу в органах місцевого самоврядування", Кодексом законів про працю України та іншими законами України.

Статтею 47 КЗпП України встановлено, що у день звільнення працівнику видається наказ власника або уповноваженого ним органу про звільнення.

Тобто, єдиним документом, який видається при звільненні, є наказ.

Крім того, як зазначалось вище, особою, яка уповноважена представляти Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, як юридичної особи, яка ліквідується, було визначено голову комісії з ліквідації - Войтенка В.В.

Підпунктом 4 пункту 21 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, що затверджений ПКМУ №1074 від 20.10.2011 року (який колегія суддів вважає за можливе в даному випадку застосувати згідно з ч.7 ст.9 КАС України як закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону)), саме до компетенції голови комісії з ліквідації віднесено питання звільнення працівників, а не до компетенції всієї комісії.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення про звільнення ОСОБА_2, оформленого протоколом №2 від 06.05.2016 року, комісія з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради діяла не на підставі та не у спосіб, що передбачені Кодексом законів про працю України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України, а отже, наявні підстави для скасування даного рішення.

Як встановлено частинами 1, 2 ст.235 КЗпП Україн, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, відповідно до ч.7 ст.235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно з п.4 ч.2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про стягнення з відповідача коштів.

Беручи до уваги обґрунтованість позовних вимог про скасування рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради про звільнення ОСОБА_2, оформленого протоколом №2 від 06.05.2016 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_2 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування та стягнення на користь першого позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання другого відповідача на неможливість поновлення позивачки на посаді в силу ст.240-1 КЗпП України, оскільки Департамент на момент винесення рішення судом першої інстанції знаходився на стадії припинення.

Так, відповідно до ст.240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

Між тим, установа, в якій належить поновити позивачку - Департамент містобудування та земельних відносин - не є ліквідованою, а рішення Сумської міської ради, направлене на її ліквідацію, скасовано.

При цьому, постановою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року № № 587/769/16-а зобов'язано подати звіт про виконання цього рішення стосовно подання до відповідного державного реєстратора відомостей для внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо даних про те, що департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради не перебуває в стані припинення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи відповідача про ліквідацію Департаменту та про втрату ним раніше виконуваних повноважень з огляду на скасування рішення Сумської міської ради про затвердження Положення про Департамент, не є перешкодою для поновлення позивачки на раніше займаній посаді.

Разом з тим, погоджуючись з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позову, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції помилково визначено дату, з якої ОСОБА_2 слід поновити на посаді, а саме - 07.05.2016 року.

Як зазначалось вище, за приписами частини 7 ст.235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, ухвалене органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Питання, пов'язані з фактом поновлення працівника на роботі, вирішуються відповідно до рішення суду (видається наказ про поновлення працівника на роботі, вносяться відповідні зміни до трудової книжки працівника - згідно з п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці, Міністерства юстиції і Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. №58, зареєстрованим у Мін'юсті України 17.08.1993 р. за № 110), зокрема визнається недійсним запис, зроблений відповідно до наказу про звільнення, визнаного судом незаконним; провадиться оплата часу вимушеного прогулу за умови зазначення цього в рішенні суду про поновлення працівника на роботі.

Згідно з ч. 1 ст.76 Закону України «Про виконавче провадження» (чинного на час виникнення спірних відносин) рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується негайно. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника, після чого державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Таким чином, що стосується дати, з якої працівника потрібно поновити на роботі (з дати звільнення чи з дати винесення судом рішення про поновлення), то оскільки наказом про поновлення на роботі анулюється наказ про звільнення працівника, поновлення на роботі відбувається з дати звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 була звільнена рішенням від 06.05.2016 року, і саме з цієї дати вона вважається поновленою на посаді.

Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшовши висновку про стягнення з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради середньої заробітку за час вимушеного прогулу, помилково визначив суму, яка підлягає стягненню на користь позивачки.

Середній заробіток працівника, згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці", визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивачка була звільнена з 06.05.2016 року, а розрахунок з нею був проведений по 15.05.2016 року включно. Отже, беручи до уваги дату прийняття рішення про поновлення позивачки на роботі (14.09.2016 року), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.05.2016 року по 14.09.2016 року.

Однак, визначивши суму, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що період вимушеного прогулу складав 86 робочих днів, в той час як цей період складає 85 робочих днів.

Згідно інформації, яка міститься в матеріалах справи, середньоденна заробітна плата позивача складає 140,33 грн. (т.1, а.с.22,162).

За таких обставин, середній заробіток, який підлягає сплаті в зв'язку з вимушеним прогулом складає: 140,33 грн. х 85 = 11928,05 грн.

При цьому, сума середньомісячної заробітної плати в розмірі 2946,93 грн., щодо якої судом першої інстанції ухвалено рішення, яке підлягає негайному виконанню, залишається незмінною.

Отже, з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь позивача ОСОБА_2 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11928,05 грн.

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що постанова Зарічного районного суду м. Суми від 14.09.2016 року по справі № 591/3044/16-а підлягає зміні в частині визначення дати, з якої позивачку слід поновити на роботі, та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Департаменту на користь ОСОБА_2, шляхом викладення абзацу 3 резолютивної частини постанови в наступній редакції : «Поновити ОСОБА_2 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування з 06 травня 2016 року», та абзацу 4 резолютивної частини постанови в наступній редакції : «Стягнути з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11928 (одинадцять тисяч дев'ятсот двадцять вісім) грн. 05 грн.».

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Сумської міської ради задовольнити частково.

Постанову Зарічного районного суду м. Суми від 14.09.2016 року по справі № 591/3044/16-а змінити в частині визначення дати поновлення позивачки на посаді та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_2.

Викласти абзац 3 резолютивної частини постанови в наступній редакції : «Поновити ОСОБА_2 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування з 06 травня 2016 року».

Викласти абзац 4 резолютивної частини постанови в наступній редакції : «Стягнути з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11928 (одинадцять тисяч дев'ятсот двадцять вісім) грн. 05 коп.».

В іншій частині постанову Зарічного районного суду м. Суми від 14.09.2016 року по справі № 591/3044/16-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.Судді Дюкарєва С.В. Жигилій С.П. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 08.11.2016 р.