Головуючий у першій інстанції Нікітіна С. Й. Доповідач Таварткіладзе О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Короткова В.Д., Фальчука В.П.,

при секретарі: Колмакові В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення боргу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з позовом до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів в сумі 112 881,26 грн., а саме: суму боргу 88 474,65 грн. що в еквіваленті 4 000,00 доларів США, 3% річних в сумі 2 901,48 грн., проценти за користування грошима в сумі 15 437,00 гривень, сплачений судовий збір в сумі 1 068,13 грн., витрати на оплату правової допомоги у розмірі 5 000,00 грн.

При цьому позивач посилається на те, що 15.01.2014 року між ним та ОСОБА_2 було укладено договір позики грошових коштів у розмірі 3 500 доларів США.

Цей правочин був укладений у простій письмовій формі, про що свідчить власноручно написана розписка ОСОБА_2, якою він підтвердив, що отримав від ОСОБА_3 3 500 доларів США та зобов'язався повернути борг разом із процентами за два місяці у загальній сумі 4 000 доларів США до 15 квітня 2014 року.

У вищевказаний термін та станом на 19.05.2015 року відповідач борг - 4 000 доларів США, що в еквіваленті згідно курсу НБУ на 19.05.2015 року складає (2211,8662 х 4 000,00 дол. США)/100 = 88 474,65 грн. не повернув.

ОСОБА_2 уникає зустрічей, не відповідає на телефонні дзвінки та ухиляється від виконання умов договору. Як зазначає позивач, досудове врегулювання спору неможливе.

Заочним рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2015 року позов ОСОБА_3 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 - 112 881,26 грн., а саме: суму боргу 88 474,65 грн. що в еквіваленті 4 000,00 доларів США, 3% річних 2 901,48 грн., проценти за користування грошима 15 437,00 гривень, сплачений судовий збір в сумі 1 068,13 грн., витрати на оплату правової допомоги у розмірі 5 000,00 грн.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 05.07.2016 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2015 року залишено без задоволення.

Не погоджуючись із заочним рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2015 року, ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2015 року скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, матеріалами справи підтверджується, що:

15.01.2014 року ОСОБА_2 написав розписку про те, що отримав від ОСОБА_3 3 500 (три тисячі п'ятсот) доларів США та зобов'язався повернути борг разом із процентами за два місяці у загальній сумі 4 000 (чотири тисячі) доларів США до 15 квітня 2014 року.

У вищевказаний термін та станом на 19.05.2015 року відповідач борг - 4 000 (чотири тисячі) доларів США, що в еквіваленті згідно курсу НБУ на 19.05.2015 року складає (2211,8662 х 4 000,00 дол. США)/100 = 88 474,65 грн. не повернув.

Заборгованість відповідача станом на 19.05.2015 року ОСОБА_2 становить 4 000 (чотири тисячі) доларів США, що в еквіваленті згідно з курсом НБУ на 19.05.2015 року складає 88 474,65 грн.

Перебіг строку нарахування 3% річних починається з 16.04.2014 року та триває до 19.05.2015 року (дата подання позовної заяви). Кількість днів затримання платежів = 399 днів. 3% річних складають 2 901,48 грн. (88 474,65 грн./100% х 3%/365дн. х 399 дн.).

З урахуванням меж заявлених позовних вимог, період безпідставного зберігання грошових коштів триває 399 днів (з 16.04.2014 року по 19.05.2015 року). У зв'язку з чим розмір процентів в грошовому вираженні сумарно становить 15 437,00 гривень, а саме:

88 474,65 гривень х 9,5 % / 365 днів х 92 дні = 2 118,54 грн.

88 474,65 гривень х 12,5 % / 365 днів х 119 дні = 3 605,64 грн.

88 474,65 гривень х 14 % / 365 днів х 85 дні = 2 884,52 грн.

88 474,65 гривень х 19,5 % / 365 днів х 26 днів = 1 228,95 грн.

88 474,65 гривень х 30,0 % / 365 днів х 77 днів = 5 599,35 грн.

Задовольняючи заявлені вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач своє позикове зобов'язання не виконав та надані йому у борг кошти позивачу не повернув.

Проте повністю погодитися з таким висновком районного суду не можна, оскільки суд до кінця не визначившись з характером спірних правовідносин, дійшов до нього з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до статті 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Судом першої інстанції встановлено, матеріалами справи підтверджується, що:

15.01.2014 року ОСОБА_2 написав розписку про те, що отримав від ОСОБА_3 3 500 (три тисячі п'ятсот) доларів США та зобов'язався повернути борг разом із процентами за два місяці у загальній сумі 4 000 (чотири тисячі) доларів США до 15 квітня 2014 року.

У вищевказаний термін та станом на 19.05.2015 року відповідач борг - 4 000 (чотири тисячі) доларів США, що в еквіваленті згідно курсу НБУ на 19.05.2015 року складає (2211,8662 х 4 000,00 дол. США)/100 = 88 474,65 грн. не повернув.

ОСОБА_2 уникає зустрічей, не відповідає на телефонні дзвінки та ухиляється від виконання умов договору. Досудове врегулювання спору неможливе.

Заборгованість відповідача станом на 19.05.2015 року ОСОБА_2 становить 4 000 (чотири тисячі) доларів США, що в еквіваленті згідно з курсом НБУ на 19.05.2015 року складає 88 474,65 грн.

Згідно зі статтею 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня.

Гривня є законним платіжним засобом на території України (частина перша стаття 192 ЦК України).

Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частина друга статті 192 ЦК України).

Такими випадками є стаття 193, частина четверта статті 654 ЦК України, Закон України від 16 квітня 1991 року № 959-XII «Про зовнішньоекономічну діяльність», Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93, Закон України від 23 вересня 1994 року № 185/94 ВР «Про систему валютного регулювання і валютного контролю».

Відповідно до частини першої статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Отже, гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України.

Разом із тим частина друга статті 533 ЦК України допускає, що сторони можуть визначити в грошовому зобов'язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.

У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов'язанням, визначається в гривні за офіційним курсом Національного банку України.

Згідно з частиною третьою статті 533 ЦК України використання іноземної валюти як засобу платежу при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається лише у випадку, передбаченому законом (частина друга статті 192 ЦК України).

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що незалежно від валюти боргу (тобто грошової одиниці, в якій обчислена сума зобов'язання), валютою платежу, тобто засобом погашення грошового зобов'язання і фактичного його виконання є національна валюта України - гривня.

Відтак, у національній валюті України підлягають стягненню і інші складові грошового зобов'язання, передбачені, зокрема, у статті 1048 ЦК України, та при застосуванні статті 625 ЦК України.

Позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення заборгованості в перерахунку в національній валюті України із застосуванням курсу НБУ станом на час розрахунку заборгованості - 19.05.2015 року.

Районним судом стягнення боргу та інших складових грошового зобов`язання здійснене в національній валюті із застосуванням курсу НБУ у відповідності до заявлених позовних вимог у гривні.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивачем доведено факт передачі грошових коштів в сумі 3500 доларів США у борг відповідачеві із зобов`язанням його повернення у строк встановлений у розписці.

В свою чергу відповідач, не заперечуючи факту отримання позики, не довів, що він її повернув, не зазначивши ані в заяві про перегляд заочного рішення ані в апеляційній скарзі коли, кому та в якій сумі він повернув грошові кошти, отримані ним у позивача в позику і не надав будь-яких належних доказів їх повернення, оскільки сам позивач категорично заперечував факт повернення відповідачем грошових коштів (повернення кредитором оригіналу розписки або надання кредитором зустрічної розписки про отримання від позичальника грошових коштів на погашення позики, процентів тощо).

При таких обставинах доводи апеляційної скарги щодо повернення відповідачем боргу у повному обсязі частинами (у заяві про перегляд заочного рішення було зазначено про часткову сплату боргу, а в апеляційній скарзі йдеться вже про повне погашення заборгованості) є неспроможними, оскільки відповідачем не зазначені точні обставини повернення грошей і вказані обставини не підтверджені належними доказами.

Доводи апеляційної скарги про те, що між сторонами ніякої позики не було, не відповідають встановленим у справі обставинам і суперечать доказам, які надані позивачем. При цьому будь-яких доказів на підтвердження наведених доводів ОСОБА_2 до апеляційної скарги не додано. Крім того, вказані доводи не узгоджуються з іншими доводами апеляційної скарги ОСОБА_2, який зокрема зазначав про повернення позивачеві 4000 доларів США, однак позивач цей факт замовчує.

Доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення відповідача про розгляд справи і таким чином позбавлення можливості довести свої заперечення самі по собі не можуть бути підставою для скасування рішення районного суду, оскільки апеляційний суд відкрив апеляційне провадження та надав можливість ОСОБА_2 довести свої заперечення проти заявлених вимог та створив всі умови для надання ним необхідних для цього доказів.

Інших доводів в апеляційній скарзі не наведено.

Згідно з ст. 303 ч.3 ЦПК України апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Судова колегія зазначає наступне.

Частиною першою статті 1048 ЦК України передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (частина перша стаття 1049 ЦК України).

Отже, за своїми правовими ознаками договір позики є реальною, односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.

За змістом частин 1, 2 статті 207 і частини другої статті 1047 ЦК України дотримання письмової форми договору позики має місце у тому разі, якщо на підтвердження укладення договору представлена розписка або інший письмовий документ, підписаний позичальником, з якого вбачається як сам факт отримання позичальником певної грошової суми в борг (тобто із зобов'язанням її повернення), так і дати її отримання.

Таким чином, за своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики після отримання коштів, підтверджуючи як факт укладення договору та зміст умов договору, так і факт отримання боржником від кредитора певної грошової суми.

Досліджуючи боргові розписки чи інші письмові документи, суди для визначення факту укладення договору, його умов та його юридичної природи з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України повинні виявляти справжню правову природу правовідносин сторін незалежно від найменування документа та залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки. Саме такий правовий висновок про застосування статей 1046, 1047 ЦК України міститься в постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2013 року у справі № 6-63 цс13.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 січня 2014 року сторони уклали договір позики на суму 3500 доларів за умови її повернення до 15 квітня 2014 року в сумі 4000 доларів, що підтверджується розпискою позичальника від 15 січня 2014 року.

Різниця між розміром реально позичених коштів та коштів, які боржник зобов`язався повернути у строк визначений у розписці, складає 500 доларів.

В розумінні ст. ст. 536, 1048 ЦК України проценти є платежем, що здійснюється позичальником на користь кредитора у вигляді плати за використання залучених на визначений строк коштів або майна кредитора.

Тобто, проценти перш за все є економічною категорією, суть якої полягає в тому, що вони є частиною прибутку, котру позичальник сплачує за взятий у кредит позичковий капітал (грошовий чи у вигляді інших активів). Джерелом відсотка є додаткова вартість, що створюється в процесі продуктивного використання цього капіталу, а кількісним вираженням - норма процента, або ставка.

Зі змісту розписки вбачається, що сторони не вказали про те, що різниця між розміром реально позичених коштів та коштів, які боржник зобов`язався повернути у строк визначений у розписці є процентами за користування позичальником чужими грішми і відповідно не визначили їх розмір (процентну ставку).

Водночас сам позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення процентів з посиланням на норму ст. 1048 ЦК України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що розмір процентів за користування позиченими коштами сторонами у розписці визначений не був.

Отже, різниця між розміром реально позичених коштів (3500 доларів США)та коштів, які боржник зобов`язався повернути у визначений у розписці строк (4000 доларів США), по суті є одноразовою винагородою в твердій сумі за користування відповідачем позиченими коштами.

З урахуванням норми ст. 1049 ЦК України, яка покладає на позичальника обов`язок повернути позикодавцеві позику, зокрема грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем, основна сума боргу за договором позики - це сума боргу за вирахуванням відсотку, тобто «чистий борг», «тіло позики».

В розумінні ст. 1048 ЦК україни плата за користування чужими грішми встановлюється й нараховується у вигляді процентів на основну суму боргу.

Застосовуючи норму статті 1048 ЦК України, суд погодився з розрахунком процентів, які були вирахувані позичальником з сумарної заборгованості 4000 доларів США (борг + одноразова винагорода в твердій сумі за користування позикою) та таким чином фактично стягнув з відповідача, як проценти на рівні облікової стави Національного банку України, так і передбачену розпискою від 15 січня 2014 року одноразову оплату в твердій сумі за користування коштами в сумі еквівалентній 500 доларам США у перерахунку в національну валюту України за курсом НБУ, тобто подвійну винагороду. Крім того, судом стягнуті проценти за користування чужими грішми, які вираховані не з самої суми позики (3500 доларів США), а з сумарної заборгованості, збільшеної на суму одноразової винагороди у твердій грошовій сумі за користування позикою (+ 500 доларів США).

При цьому суд не врахував, що за змістом статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики на рівні облікової ставки Національного банку України лише в тому разі, якщо договором не встановлено інші умови. Суд також дійшов неправильного правового висновку про правомірність установлення сторонами плати за користування позикою в твердій грошовій сумі, оскільки законом у статтях 536, 1048 ЦК України визначено, що плата за користування чужими грішми встановлюється й нараховується у вигляді процентів на основну суму боргу.

За таких обставин передбачене в статті 1048 ЦК України право сторін на встановлення плати за користування позикою з урахуванням норм статті 6, частини першої статті 627 ЦК України слід розуміти як право сторін на визначення саме розміру процентів та порядку їх сплати, а не обрання ними іншого способу оплати, у тому числі й установлення оплати в твердій грошовій сумі безвідносно до суми боргу.

Саме такий правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 02 липня 2014 року у справі № 6-79цс14.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Ухвалюючи власне рішення, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вже зазначалося ст. 1049 ЦК України покладає на позичальника обов`язок повернути позикодавцеві позику, зокрема грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем.

Зі змісту розписки вбачається, що позикодавцем було передано 3500 доларів США, які підлягають поверненню.

Позовні вимоги заявлені у гривні з перерахуванням у національну валюту позики, яка отримана в іноземній валюті із застосуванням для перерахунку курсу НБУ на день розрахунку - 19.05.2015 року (2211 грн. 86 коп. за 100 доларів США).

Тому стягненню підлягає 3500 доларів США в еквіваленті згідно з курсом НБУ станом на 19.05.2015 року (2211 грн. 86 коп. за 100 доларів США), що становить 77415 грн. 10 коп.(3500*22,1186)

Зі вказаної суми підлягають вирахуванню проценти за користування позикою з часу її отримання.

Апеляційний суд виходить з того, що позивачем вимоги про стягнення процентів за користування позикою на рівні облікової ставки НБУ обгрутовані не визначенням сторонами їх розміру (процентної ставки).

Тому сама по собі невірно розрахована сторонами сума заборгованості не є процесуальною перешкодою для суду (апеляційного суду) щодо вірного вирахування суми процентів, яка підлягає стягненню.

Таким чином стягненню підлягають проценти за користування позикою з 15.01.2014 року і до дати розрахунку (співпадає з датою звернення до суду з урахуванням того, що позовні вимоги позивачем не змінювалися і не уточнювалися) у відповідності до кількості днів користування та приймаючи до уваги діючу у відповідний період облікову ставку НБУ, зокрема:

77415,1 грн. х 6,5 % / 365 днів х 90 днів (з 15.01. до 14.04.2014 року включно) =1241,10 грн.

77415,1 грн. х 9,5 % / 365 днів х 93 дні (з 15.04. до 16.07.2014 року включно)= 1873,95 грн.

77415,1 грн. х 12,5 % / 365 днів х 119 днів (з 17.07. до 12.11.2014 року включно) = 3154,93 грн.

77415,1 грн. х 14 % / 365 днів х 85 днів (з 13.11.14 до 05.02.15 року включно) = 2523,65 грн.

77415,1 грн. х 19,5 % / 365 днів х 26 днів (з 06.02.15 до 03.03.15 року включно) = 1 075,36 грн.

77415,1 грн. х 30,0 % / 365 днів х 77 днів (з 04.03.15 до 19.05.15 року включно) = 4 899,51 грн.

Таким чином сума процентів, що підлягає стягненню становить: 1241,1+1873,95+3154,93 +2523,65+1075,36+4899,51 = 14 768,5 грн.

Крім того, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу (частина перша стаття 1050 ЦК України). За змістом частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом

Позивачем заявлені вимоги про стягнення 3% річних з посиланням на ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Перебіг строку нарахування 3% річних починається з часу прострочення боржника, тобто з 16.04.2014 року та триває до 19.05.2015 року (дата розрахунку заборгованості та подання позовної заяви, з урахуванням, що позовні вимоги в подальшому не уточнювалися). Кількість днів затримання платежів становить 399 днів. 3% річних складають 2 538,39 грн. (399 днів прострочення*3%/365 - кількість днів у календарному році *77415,1-розмір простроченої заборгованості).

Таким чином загальна сума, що підлягає стягненню становить 94 722 грн. 39 коп. і складається з основного боргу (77415,10 грн.), процентів за користування позикою (14768,50 грн.) та 3% річних в порядку ч. 2 ст. 625 ЦК України (2538,79 грн.).

У відповідності до ч. 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справу на новий розгляд , змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як роз`яснено в абз 1 п. 36 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгяду цивільних і кримінальних справ «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року вимога пропорційності присудження судових витрат при частковому задоволенні позову (частина перша статті 88 ЦПК) застосовується незалежно від того, за якою ставкою сплачено судовий збір, (наприклад, його сплачено за мінімальною ставкою, визначеною Законом «Про судовий збір»).

Загальна сума заявлених вимог складає 112881 грн. 26 коп., судовий збір сплачений в сумі 1068 грн. 13 коп. Згідно з рішенням апеляційного суду задоволено вимог на загальну суму 94722 грн. 39 коп. Тому з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір пропорційно задоволеним вимогам (94722,39*1%), що становить 947 грн. 22 коп.

Крім того, суд стягнув з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу в сумі 5000 грн.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 84 ЦПК України витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

У постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17.10.2014 року роз`яснено, що:

- при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 42, 56 ЦПК) (абз. 3, 4 п. 47);.

- розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Підстави, межі та порядок відшкодування судових витрат на правову допомогу, надану в суді як адвокатом, так і іншим фахівцем у галузі права, регламентовано у пункті 2 частини третьої статті 79, статтях 84, 88, 89 ЦПК. Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов'язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (п. 48).

Проте ОСОБА_3 не надано будь-яких документальних доказів щодо сплати в якості правової допомоги 5000 грн. і коли вказані гроші сплачено. Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які документальні підтвердження, що особа, якій позивач надав довіреність на представництво інтересів в суді - ОСОБА_4 (а. с. 16) є адвокатом або інших фахівцем в галузі права. Крім того, до суду не надано розрахунок витрат на правову допомогу (зміст та об`єм наданої правової допомоги, про витрачений час тощо).

При таких обставинах, немає підстав для відшкодування витрат на правову допомогу.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2015 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Стягнути з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (65029; АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь ОСОБА_3 (65023; АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2) 94722 грн. 39 коп., а саме: суму боргу 77 415 грн.10 коп., 3% річних 2 538 грн. 79 коп., проценти за користування позиченими грішми - 14 768 грн. 50 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 судові витрати у вигляді судового збору сплаченого за подання позову до суду в сумі 947 грн. 22 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: В.Д. Коротков

В.П. Фальчук