ПОСТАНОВА

Іменем України

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

08.04.2009 року. м. Луганськ. Категорія 2.11.8, 2.11.9 Справа № 2а-15030\09

Луганський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Чиркіна С.М., при секретарі судового засідання Балабановій О.М.,

за участю позивачаОСОБА_1

третьої особиОСОБА_2

представників відповідача державної податкової адміністрації в Луганській області ОСОБА_3 за довіреністю № 1205\10-109 від 22.01.2009 року,

ОСОБА_4 за довіреністю № 1193\10 -109 від 22.01.2009 року,

ОСОБА_5 за довіреністю № 8206\10-109 від 22.01.2009 року,

представника відповідача Державної податкової інспекції у Лутугінському районі Луганської області ОСОБА_6за довіреністю № 73\10 від 10.01.2009 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, адміністративну справу за адміністративним позовомОСОБА_1 до Державної податкової адміністрації в Луганській області, Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі Луганської області про визнання недійсними рішень про застосування фінансових та штрафних санкцій,

ВСТАНОВИВ:

Позивачка звернулась з позовом до Державної податкової адміністрації в Луганській області (далі 1-й відповідач), Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі Луганської області (далі 2-й відповідач) про визнання не дійсними рішень Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі № 01512301 від 17.11.2008 року, № 08\2301 від 17.11.2008 року, в обґрунтування позову зазначила .

29.10.2008 р. ДПА в Луганській області перевірена діяльність ППОСОБА_7 на предмет виконання Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг» (далі Закон № 265).

За результатами перевірки складений акт від 29.10.2008 р. про виявлені порушення. На підставі цього акту ДПА в Лутугінському районі винесла рішення про стягнення штрафу на підставі Закону України «Про державне регулювання виробництва і обороту спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» (далі закон № 481), у розмірі 1000 грн.,

на підставі п.1, п. 4 ст. 17, ст. 22 Закони України від 06.07.1995 р. № 265 в розмірі 17674 грн.

З зазначеними рішеннями не згодна, оскільки зареєстрована в якості приватного підприємця з 28.11.2005 р., та здійснює трудову діяльність за адресою: м. Луганськ, кв.Луганский,8-а в приміщені, яке є спільною дольовою власністю з Приватним підприємцем ОСОБА_2. Підприємницька діяльність ОСОБА_2, як фізичної особи - підприємця, не вимагає наявність і застосування реєстратора розрахункових операцій, у зв'язку з чим торгівля проводиться тільки за готівковий розрахунок.

Для здійснення підприємницької діяльності 05.10.2007 р. уклала договір комісії № 60693 з ПП ОСОБА_8, на реалізацію карток «Луганета» за комісійну винагороду у розмірі 0,50 гривень за кожну реалізовану интернеткартку. Власниками зазначених карток є ПП Ліхно. Підстава: договір комісії № 60693 з ЧП ОСОБА_8 від 05.10.2007 р.

29.10.2008 р. працівниками ДПА Луганської області в особі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не було представлено розпорядження про перевірку і не зроблений запис - реєстрація в журналі реєстрації перевірок контролюючих органів. Не дивлячись на те, що журнал був наданий, про що в акті перевірки п.1. 4. є відповідний запис «надано», реєструватися категорично відмовилися. Перевіряючими була порушена ст.7 указу № 817 і листи ДПА від 09.09.2005 р. № 1804117/23-1217/1117.

У зв'язку з чим вважає проведену перевірку без оформлення відповідних документів незаконною.

При проведені перевірки посадовими особами 1-го відповідача не з'ясовано, що на перевіряємому об'єкті займається підприємницькою діяльністю інший суб'єкт, та не встановивши, що позивачка є комісіонером з реалізації частини товару.

Перевіряючі об'єднали всі наявні грошові кошти, що мались в торговому павільйоні, в сумі 2854, 80 грн. та помилково порахували їх як виручку позивачки.

Стверджує, що посадовими особами 1-го відповідача встановлений причинно-наслідковий зв'язок між діяльністю позивача та діями продавця ОСОБА_11яка реалізувала сигарети «Мальборо», за ціною 6 гривень, замість ціни 5 гривень, нанесеною друкарським способом.

Згідно поясненню ОСОБА_11вона це зробила помилково, за власною ініціативою, без відома позивача.

Просила відновити процесуальний термін на звернення до суду, визнати недійсними рішення ДПА в Лутугінському районі № 01512301 від 17.11.2008 р. і № 08/2301 від 17.11.2008 р. -

Ухвалою суду від 04.02.2009 року за клопотанням позивачки, в якості третьої особи на боці позивача залучено приватного підприємця ОСОБА_2. (а.с.60).

Позивачка неодноразово уточнювала позовні вимоги.

В позовній заяві від 04.02.2009 року (а.с.72-75) позивачка зазначила, що планова перевірка має проводитися на підставі плану проведення перевірок складених згідно з методичними рекомендаціями № 441, затвердженими наказом ДПА України від 11.10.2005 року. При цьому платник податків попереджається за 10 діб до перевірки. Про планову перевірку її не попереджали, перевірка проводилась наприкінці робочого дня за відсутності позивачки.

Від третьої особи, продавця, а також від звичайних громадян - покупців, стало відомо про те, що 29.10.2008 р. о 17 год. представники відповідачів вигнали з торговельного павільйону покупців, а також співвласника об'єкту торгівлі - третю особу приватного підприємця ОСОБА_2., яка була на своєму робочому місці. Після цього представники відповідачів ОСОБА_9і ОСОБА_3примусили вивернути кишені продавця ОСОБА_11, з кишень якої позабирали готівкові кошти, які об'єднали з виторгом двох приватних підприємців і комітента інтернеткарток.

Акт був складений за її відсутності в такий спосіб, що його текст неможливо було прочитати, усвідомити достовірність відомостей і висновків із-за дрібного тексту, перевантаженого, крім того, спеціфічними термінами, оцінками, посиланнями на статті і пункти законів і нормативних актів, що унеможливлювало надання обґрунтованих заперечень. Продавець ОСОБА_11підписувала такий акт і давала шаблонне пояснення під диктовку перевіряючих.

Раніше, 19.12.2007 року, її вже перевіряли представники ДПА в Луганській області, які зареєструвались у цьому журналі, та які надали акт перевірки №12321472/2340. За таких обставин «самодопуск» до перевірки вважає незаконним.

Не бажаючи враховувати наявність в торговельному об'єкті ще одного суб'єкта підприємницької діяльності, третьої особи ОСОБА_2, не встановивши наявність договору комісії, перевіряючі зробили так звану «контрольну закупівлю», а потім зробили все, щоб змішати і об'єднати виторг двох фізичних осіб-підприємців - та кошти комітента ПП ОСОБА_8, і тим самим збільшити обсяг удаваних порушень і, як наслідок, збільшити розмір штрафних (фінансових) санкцій.

Висновки відповідачів про поза касовий виторг в сумі 2891,0 грн. і порушення з боку продавця, що умисно не пробила товарного чеку, і як наслідок податкові повідомлення -рішення № 0001512301 та №0000008/2301 про застосування штрафних (фінансових) санкцій відповідно на 17674 грн. засновані на припущеннях.

Підписані коробки з готівкою ПП ОСОБА_2, та коробка з карточками та грошима - власність комітента ОСОБА_8, а також гроші з кішеней одягу продавця ОСОБА_11- це аж ніяк не може кваліфікуватися як місце здійснення розрахунків ППОСОБА_7

За збігом обставин 29.10.2008 р. о 17 год. продавець ОСОБА_11О.С. вимушена була приймати товар від двох постачальників, займатися з перевіряючими і як наслідок припустилася неуважності і нерозпорядливості.

Стверджує, що дії відповідачів, свідчать про перевищення повноважень та здійсненні їх у спосіб, що не передбачені Конституцією та Законами України.

Просила визнати недійсними податкові повідомлення-рішення № 0001512301 та № 0000008/2301 від 17.11.2008 р. Державної податкової інспекції у Лутугинському районі Луганській області про застосування до штрафних (фінансових) санкцій відповідно на 17674 грн. і на 1000 грн.

04.03.2009 року позивачка уточнила позовні вимоги, зазначивши, що в акті перевірки від 29.10.2008 р. відображене порушення ст. З Закону України № 265 в частині незабезпечення друкування та зберігання фіксувальних звітних чеків в книзі обліку розрахункових операцій, що знайшло відображення в розрахунку суми штрафних санкцій у № 2 - 340 грн. х 10 = 3400грн. Але вказані в акті як відсутні звітні чеки: за 29.09.2008 № 2073, за 27.09.2008 № 2071, за 18.09.2008 № 2061, за 15.09.2008 №2058, за 05.09.2008 № 2047, за 02.09.2008 № 2044, за 30.08.2008 №2041 зберігаються у книзі обліку розрахункових операцій № 1220000552/6.

Враховуючи це, сума штрафних санкцій не відповідає дійсності.

Щодо пункту акта перевірки від 29.10.2008 року про порушення ст. 11-1 Закону України №481/95 ВР, де вказано, що пачка сигарет "Мальборо" «червоні» було реалізовано за ціною 6 грн. замість ціни 5 грн., нанесеної друкованим засобом. На момент перевірки в продажу перебували сигарети «Мальборо»- червоні" за ціною 6 грн. за пачку, які було саме закуплено. Сигарети "Мальборо" за ціною 5 грн. знаходилися лише на вітрині сигаретного носія. Ці сигарети повинні бути у наявності згідно договору №108/24 про надання послуг з розміщення обладнання укладеного 01.12.2006 р. з А/Т Тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" . Наявність сигарет «Мальборо» «червоні» за різними цінами підтверджується накладними, а також додатком до акту перевірки від 29.10.2008 р., підписаному перевіряючими, де зазначено: на реалізації знаходяться сигарети "Мальборо" по 6 грн. - 70 штук, сигарети "Мальборо" по 5 грн. - 5 штук.

Акт перевірки було підписано ОСОБА_11, яка з квітня 2007 р. знаходиться у трудових відносинах з приватним підприємцем Нікішиною Л.Ю., що підтверджує наявність у торгівельному павільйоні грошей останньої (а.с.90-91).

Ухвалою суду від 10.03.2009 року прийнята відмовуОСОБА_7 від позовних вимог до Державної податкової адміністрації в Луганській області, Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі Луганської області, про визнання недійсним акту перевірки № 0119/12/32/23/2108700261 від 29.10.2008 р. (а.с.101).

1-й відповідач позов не визнав, надав заперечення (а.с.27-30), в якому зазначив, що 29.10.2008 р., працівниками Державної податкової адміністрації в Луганській області згідно плану проведення перевірок на жовтень 2008 року та на підставі направлення на перевірку від 29.10.2008 р. за № 268, була здійснена планова перевірка щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій господарської одиниці - торгівельного павільйону, розташованого за адресою: НОМЕР_250"а", який належить суб'єкту господарювання, ОСОБА_7

Перевірка була проведена в межах повноважень податкових органів, визначених законами України № 509, № 265 та № 481.

Проведеною перевіркою була встановлена реалізація товару, в тому числі підакцизного, без застосування РРО та без видачі розрахункового документу покупцеві на руки, продаж сигарет "Мальборо" (червоні) за ціною 6 грн., вище від максимальної роздрібної ціни, вказаної виробником на пачці сигарет (5,00 грн.), а також невідповідність суми готівкових коштів, яка зазначена денному звіті РРО і становить 2854,80 грн., що є порушеннями:

п.1 ст.3 ЗУ № 265 - розрахункова операція проведена без застосування зареєстрованого, опломбованого та переведеного у фіскальний режим роботи РРО;

п.2 ст. 3 ЗУ № 265- розрахунковий документ встановленої форми надано не було;

п.13 ст. 3 ЗУ № 265/95-ВР - не забезпечено відповідність суми готівкових коштів на місті проведення розрахунків, сумі коштів, яка зазначена в денному звіті РРО - 36,20 грн., (копія додається), невідповідність склала 2854 грн. 80 коп.;

п.9 ст. 3 ЗУ № 265/95-ВР - не забезпечено щоденне друкування та зберігання фіскальних звітних чеків в КОРО;

ст. 11-1 Закону № 481/95 - торгівля тютюновими виробами за цінами вище від максимальних роздрібних цін, встановлених імпортером або виробником таких виробів.

Перевірка здійснювалася у присутності продавця ОСОБА_11, яка в своїх поясненнях від 29.10.2008 р. підтвердила виявлені перевіркою недоліки та порушення.

За результатами здійсненої перевірки складено акт № 0119/12/32/23/2108700261 від 29.10.2008 р., на підставі якого до приватного підприємця застосовані фінансові санкції в сумі 17674 грн. 00 коп., рішення від 17.11.2008 року № 0001512301, та в сумі 1000 грн. 00 коп., рішення від 17.11.2008 р. № 000008/2301.

Після проведення розрахункової операції посадовими особами ДПА в Луганській області були пред'явлені службові посвідчення, направлення на проведення перевірки присутньому продавцю ОСОБА_11, та повідомлено про початок проведення перевірки.

Проте, після ознайомлення з направленням на проведення перевірки, продавець ОСОБА_11відмовилась від отримання другого примірника, про що на ньому зроблено відмітку, але на прохання перевіряючих надала "Журнал реєстрації перевірок контролюючих органів", де перевіряючими здійснено запис про проведення перевірки, що зазначено в п.1.4 акту перевірки. Журнал оформлено на ПП Заботіну О. і отже твердження позивача про не внесення запису до журналу перевірок є безпідставними.

Стосовно того, що перевіряючими безпідставно об'єднано наявну в торговому павільйоні готівку, яка знаходилась у продавця, як виручку ПП ОСОБА_7 за реалізований товар, то позивачем не надано суду доказів про належність конкретної суми ПП Нікішиній Л, Ю., яка самостійно здійснює в цьому павільйоні торгівлю на підставі свідоцтва про сплату єдиного податку, тобто без застосування РРО, а також ПП ОСОБА_8, з яким позивачем укладено договір комісії на реалізацію карток "Луганета", і які їй не належать.

Продавець ОСОБА_11підписала опис готівкових коштів на місті проведення розрахунків без заперечень та уточнень, що являється підтвердженням належності суми коштів - 2854 грн. 80 коп. ПП ОСОБА_7, а не ПП ОСОБА_2, ОСОБА_8, чи якійсь третій особі…

З огляду на викладене позивач не обґрунтовує і не надає суду доказів відносно належності суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків ПП ОСОБА_2 чи ОСОБА_8, що є підтвердженням безпідставності позовних вимог.

Отже, встановлені перевіркою порушення вимог Законодавства у торговому павільйоні за адресою: АДРЕСА_1, який належить позивачці, та в якому здійснює свою господарську діяльність ПП ОСОБА_7, є підставою для притягнення останнього до встановленої законом відповідальності незалежно від того, якою конкретно особою здійснювалася торгівля та незважаючи на те, що реалізація тютюнових виробів здійснювалася не самим підприємцем.

Просив відмовити у задоволенні позовних вимог приватного підприємця ОСОБА_7

2-й відповідач позов не визнав, надав заперечення, в якому підтримав заперечення 1-го відповідача, та зазначив, що позивачка знаходиться на податковому обліку в ДПІ в Лутугінському районі на загальній системі оподаткуванні з 29.11.2005 р. При проведені перевірки були встановлені порушення п.п. 1, 2, 9, 13 ст. З Закону України № 265/95-ВР та ст. 11-1 Закону України № 481/95-ВР.

За наслідками перевірки складено акт та винесені рішення № 0001512301 від 17.11.2008 року про застосування штрафної (фінансової) санкції у розмірі 17674.0 грн. за порушення ЗУ"' Про РРО" та рішення № 000008/2301 від 17.11.2008 року про застосування штрафної (фінансової) санкції у розмірі 1000.0 грн. за порушення ЗУ № 481/95-ВР.

Законодавчо встановлено, що відповідальність за порушення Закону України № 265 та Закону № 481, несуть суб'єкти господарювання, які допустили порушення норм цих законів. Просив в задоволенні адміністративного позову відмовити (а.с.43-46).

В судовому засіданні позивачка пояснила, що з рішеннями відповідачів не згодна, оскільки перевірка проводилась без попереднього попередження, за її відсутності. Перевірки повинні оформлюватись направленням та наказом керівника податкової. При проведені перевірки посадові особи 1-го відповідача були неупередженими, в торгівельному павільйоні самовільно зайшли за прилавок. Об'єднали її гроші з коштами Нікішиної, чим необґрунтовано завищили виторг. Фактично в павільйоні зберігались її гроші, гроші ПП ОСОБА_2та ОСОБА_8 Продавець ОСОБА_11працює у приватного підприємця Нікішиної, будь - якої угоди з зазначеним продавцем не укладала, не доручала останній реалізовувати товар та підписувати акт перевірки. Перевіряючи відмовились від запису в журналі перевірок, оскільки журнал на двох підприємців. При раніше проведених перевірках посадовими особами перевіряючи органів робились відмітки в журналі перевірок, заведеному на двох підприємців. В акті зазначені порушення закону про РРО стосовно незберігання «ЗЕТ» звітів, нарахований штраф в сумі 3400 грн. В торгівельному павільйоні було два види красних сигарет «Мальборо», одні по 6-ть грн.., другі по ціні 5 - ть грн.

Для оформлення акту податківці взяли сигарети з вітрини за п'ять грн., які повинні бути за угодою… З якого місця отримали сигарети перевіряючи не може сказати

Третя особа пояснила, що разом з позивачкою є співвласниками торгівельного павільйону. З телефонного дзвінка дізналась про перевірку, коли прийшла до павільйону, перевіряючи вже проводили перевірку, але з нею спілкуватись відмовлялись. Намагалась дати перевіряючим журнал перевірки, але вони відмовились робити запис в журналі, мотивуючи веденням журналу на двох підприємців, та запропонували їй покинути приміщення. Необхідні дозвільні та інформаційно-правові документи на право ведення торгівельної діяльності, розміщені у кутку покупця, відповідно податкові інспектори мали можливість дізнатись про власників та підприємців у торгівельному павільйоні. Отримані від торгівлі гроші зберігаються в коробці, гроші позивачки зберігаються окремо в касі, які гроші рахувались податковими інспекторами не може пояснити, оскільки з ініціативи Коняхіної, була позбавлена можливості приймати у цьому участь.

Представники 1-го відповідача позов не визнали, суду пояснили, що діючим законодавством не передбачено попередження про проведення перевірки з питань дотримання суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари. При цьому не змогли назвати конкретну норму законодавства, яка б регламентувала порядок проведення зазначеної перевірки без попередження, крім Закону № 265.

Перевірка проводилась 29.10.2008 року посадовими особами 1-го відповідача, ОСОБА_9та ОСОБА_3 на підставі направлення. Під час проведення перевірки у продавця ОСОБА_11був придбаний підакцизний товар на 61 гривню, розрахункова операція через РРО проведена не була. Серед придбаного товару були сигарети «Мальборо - червоні», за шість грн., при зазначеній ціні 5-ть грн. Після чого показали продавцю направлення на перевірку та посвідчення, запропонували пройти до розрахункового касового апарату та звірити їх. ОСОБА_11порахувала гроші, зняла звіт касира, склала опис грошових коштів, після чого продавець дала ліцензії, книгу розрахункових операцій, торгівельний патент, книгу реєстрації перевірок. На підставі зазначених документів склали акт перевірки,

Стверджували, що позивачем не надано доказів виконання вимог п.13 ст. 3 Закону України № 265 в частині забезпечення відповідності сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, а у випадку використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня. В документах на право торгівельної діяльності зазначена належність торгівельного павільйону.

Продавець ОСОБА_11дозволила оглянути місце проведення розрахунку. Повноваження останньої не перевіряли, вважали, оскільки вона реалізує товар, то має право представляти позивачку. ОСОБА_11пояснювала, що вона працює на Заботіну, та написала пояснювальну записку, в якій визнала провину. За наслідками перевірки ОСОБА_11написала пояснювальну записку, в якій зазначила, що не провела кошти через касовий апарат, бо отримувала товар. Сигарети продала по іншій ціні, оскільки отримали нову партію. Гроші рахувала продавець в торгівельному залі, гроші знаходились в одному місці, в коробці біля каси, на якийсь час продавці закривали магазин з власної ініціативи.

Стосовно місцезнаходження грошей, зазначених в описі, пояснення представників суперечливі - гроші зберігались в коробці біля касового апарату, частина в касовому апараті, та під прилавком.

Визнають, що в продажі були сигарети Мальборо - червоні по 5-ть та 6-ть грн.

Просили відмовити в задоволені позову, оскільки діяли в межах наданих повноважень, штрафні санкції застосовані за виявлені порушення.

Сторони просили розглянути справу на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Заслухавши учасників, перевіривши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.69-72 КАС України, суд прийшов до наступного.

Позивачка зареєстрована в якості фізичної особи - підприємця у сфері роздрібної торгівлі за адресою: м. Луганськ, кв. Луганській, 8-а. (а.с.6,7).

Згідно ст. 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ГК України особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами.

Право на здійснення торгівельної діяльності у сфері роздрібної торгівлі підтверджується Торговим патентом № 396536 від 28.01.2008 року дійсним до 31.01.2009 року, та ліцензією на право здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями (а.с.8,9).

Торговельну діяльність позивачка здійснює в належному на праві спільної часткової власності торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1, (а.с.11), деОСОБА_7 належить 1\2 частина павільйону.

Повноваження податкового органу визначені в ст.ст. 10, 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (далі закон 509), компетенція податкового органу визначена в ст. 2 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі закон 2181).

29.10.2008 р. посадовими особами 1-го відповідача на підставі направлення № 268 від 29.10.2008 року проведена планова перевірка діяльності ППОСОБА_7 на предмет виконання Закону України № 265.

З пояснень сторін та наданих документів вбачається, що посадовими особами 1-го відповідача не було направлено позивачці письмове повідомлення, з зазначенням дати про проведення перевірки.

За результатами перевірки складений акт № 0119/12/32/23/2108700261 від 29.10.2008 р. про виявлені порушення (далі акт № 0119). Копії зазначеного акту надані сторонами на а.с. 19-20, 30-31, 40-41. Сторони погодили їх автентичність оригіналу.

Загальний розрахунок штрафних санкцій за актом № 0119 складає 18674 грн. (а.с.52).

Між сторонами виник спір щодо протиправного проведення планової перевірки 1-м відповідачем діяльності позивача, та необґрунтованих рішень 2-го відповідача щодо застосування фінансових санкцій до позивача.

Порядок здійснення органами державної податкової служби своїх функцій, у тому числі щодо контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів, визначається насамперед Законом України "Про державну податкову службу в Україні".

Як зазначено в частині першій статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Таким чином, відносини в процесі контролю за дотриманням податкового законодавства не належать до сфери господарської діяльності, а є відносинами, що виникають у сфері управління. Тому правове регулювання цих відносин здійснюється спеціальним законодавством і, зокрема, Законом України "Про державну податкову службу в Україні".

Відповідно до ст. 14 Закону України № 509 рішення, дії або бездіяльність органів державної податкової служби та їх посадових осіб можуть бути оскаржені у встановленому законом порядку.

Згідно із пунктом 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення…, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно із ст. 19 ч.2 Конституції України: органи державної влади і органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти тільки на підставах, у межах повноважень та в спосіб, які передбачені Конституцією і законами України;

Статтею 13 Закону України «Про державну податкову службу» передбачено, що посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

Згідно із ст. 3 Закону України № 265 суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо), при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок, видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Відповідно до п.1 п.4 ст. 17 Закону України № 265 за порушення вимог цього Закону до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції у таких розмірах…. у п'ятикратному розмірі вартості проданих товарів (наданих послуг), у разі не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій… двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі невиконання щоденного друку фіскального звітного чеку або його не зберігання в книзі обліку розрахункових операцій.

На підставі акту № 0119, із застосуванням п.1, п. 4 ст. 17, ст. 22 Закону № 265, 2-м відповідачем прийнято рішення про стягнення з позивачки штрафу в розмірі 17674 грн. (а.с.17).

Закон № 265 визначає правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Главою 12 КоАП України передбачені адміністративні правопорушення в сфері торгівлі… фінансів та підприємницької діяльності, у тому числі порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 833 від 15.06.2006 року (далі Правила № 833), встановлені загальні умови провадження торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної мережі. Правила № 833 передбачають можливу наявність у суб'єкта господарської діяльності касирів та продавців, які є відповідальними працівниками, наділені певними правами та обов'язками.

Таким чином, законодавець передбачає діяльність певних суб'єктів - самого суб'єкта господарської діяльності, або пов'язаного з ним уповноваженого працівника, для застосування відповідальності, передбаченої п.4 ст. 17 Закону України № 265.

В акті № 0119 зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення, не складався у зв'язку з відсутністю документів, що засвідчують особу (а.с.35).

В розумінні ст. 70 КАС України, в даному випадку, належними та допустимими доказами непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій, невиконання щоденного друку фіскального звітного чеку або його незберігання в книзі обліку розрахункових операцій, повинні бути данні в книзі обліку, передбачені носії реєстратора розрахункових операцій, та данні про повноваження продавця ОСОБА_11здійснювати торгівельні операції від імені позивачки, а також протокол про адміністративні правопорушення.

Підставою для застосування штрафу за п.4 ст. 17 Закону України № 265 стало, в тому числі і незабезпечення щоденного друкування та зберігання фіксувальних звітних чеків в книзі обліку розрахункових операцій, що знайшло відображення в розрахунку суми штрафних санкцій у № 2 - 340 грн. х 10 = 3400 грн.

Зазначені твердження відповідачів спростовується наявністю в оглянутій в судовому засіданні книзі обліку розрахункових операцій № 1220000552/6 спірних чеків: за 29.09.2008 № 2073, за 27.09.2008 №2071, за 18.09.2008 № 2061, за 15.09.2008 №2058, за 05.09.2008 № 2047, за 02.09.2008 № 2044, за 30.08.2008 №2041, тотожні копії яких зберігаються в матеріалах справи ( а.с.92-96).

В описі готівки, що додана до акту № 0119, зазначено, що ОСОБА_11є матеріально-відповідальною особою позивачки (а.с.37).

Умови укладання трудового договору та договору про матеріальну відповідальність передбачені главами 3, 9 КзпП України.

Відповідно до трудового договору від 12.04.2007 року та трудової книжки ОСОБА_11знаходиться в трудових відносинах з третьою особою, Нікішиною Л.Ю. (а.с.67, а.с.145).

З наявних документів та пояснень сторін судом достеменно встановлена відсутність трудових або інших зобов'язань між позивачкою та свідком ОСОБА_11

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про відсутність порушень з боку позивача вимог ст. 3 Закону України № 365.

Згідно зі ст. 11-1 Закону України № 481\95 встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Відповідно до абзацу 12, ч.2 ст. 17 Закону України № 481 за порушення вимог цього закону у вигляді роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта підприємницької діяльності тютюнових виробів, але не менше 1000 гривень.

На підставі акту № 0119, 2-м відповідачем прийнято рішення про стягнення з позивача штрафу на підставі абз. 12, ч.2 ст. 17 Закону України № 481\95 у розмірі 1000 грн. (а.с.18).

Підставою для застосування зазначеної фінансової санкції була реалізація свідком ОСОБА_11пачки сигарет "Мальборо" «червоні» за ціною 6 грн. замість ціни в 5 грн., нанесеної друкованим засобом.

Зазначене рішення є необґрунтованим з наступних підстав.

На момент перевірки в торгівельному павільйоні позивача були у продажі сигарети «Мальборо» за ціною 6 грн. за пачку, та сигарети "Мальборо" за ціною в 5 грн., що зазначено в накладних … та акті перевірки (а.с.35).

З пояснень свідка ОСОБА_11вбачається, що після закупівлі сигарет «Мальборо - червоні» за 6-ть грн., для складання акту, податковий інспектор ОСОБА_5, власноручно достала з прилавку іншу пачку сигарет «Мальборо - червоні» за 5-ть грн. Зазначені сигарети при наявності визначальної назви «Мальборо» відрізняються за додатковою назвою та якістю.

Згідно договору про надання послуг з розміщення обладнання № 108\24, укладеного 01.12.2006 р. між позивачкою та А/Т Тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки", та доданого до нього плану розміщення продукції, позивачка реалізує сигарети «Marlboro» з написом «filter cigarettes» та «Marlboro» з написом «MX4 FLAVOR» (а.с.96-99).

Наявність сигарет "Мальборо" - «червоні» за різними цінами підтверджується додатком до акту перевірки від 29.10.2008 р., підписаному посадовим особами 1-го відповідача, де зазначено, що на реалізації знаходяться сигарети «Мальборо» за 6 грн. - 70 штук, сигарети «Мальборо» за 5 грн. - 5 штук ( а.с.36).

В акті перевірки відсутні дані про додаткове найменування сигарет «Мальборо» за якими визначена ціна сигарет.

З урахуванням вимог ст. 71 КАС України суд погоджується з позицією позивача в частині необґрунтованого застосування 2-м відповідачем штрафних санкцій за реалізацію тютюнових виробів за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів.

Відповідно до ст. 11-1 Закону України № 509 плановою виїзною перевіркою вважається перевірка платника податків щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ним податків та зборів (обов'язкових платежів), яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за місцезнаходженням такого платника податків чи за місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна перевірка. Планова виїзна перевірка проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності платника податків за письмовим рішенням керівника відповідного органу державної податкової служби не частіше одного разу на календарний рік.

Відповідно до ст. 15 Закону України Закону № 265 контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України. Контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку виконання операцій з купівлі-продажу іноземної валюти здійснюють Національний банк України, органи державної податкової служби України шляхом проведення оперативних перевірок.

Таким чином, ст. 15 Закону України № 265 передбачає загальне право відповідача на проведення перевірки відповідно до вимог законодавства. Окремо законодавець передбачив право Національного банку України на проведення контрольних закупівель валюти шляхом проведення оперативних перевірок.

Відповідно до ст. 16 Закону України № 265 планова перевірка здійснюється органами, уповноваженими законом нараховувати або стягувати податки і збори (обов'язкові платежі) з осіб, що використовують спрощену систему оподаткування згідно з пунктами 5-9 статті 9 цього Закону. Така перевірка здійснюється не частіше одного разу за наслідками звітного календарного року, але не раніше строків, визначених законодавством для подання річного податкового звіту (декларації) такими особами з такого податку. Будь-яке податкове або адміністративне нарахування, здійснене з порушенням цього правила, вважається незаконним та не підлягає виконанню.

Відповідно до статті 11-2 Закону України № 509 посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Таким чином, відповідачі мають право на проведення перевірки щодо дотримання позивачем порядку проведення розрахункових операцій за товари…, у визначеному законодавством порядку за наявності відповідних документів.

Згідно з довідкою № 16 від 22.01.2009 року (а.с.51) позивачка з 29.11.2005 року знаходиться на податковому обліку у 2-го відповідача, зазначений факт сторонами не оспорюється.

З наданого 1-м відповідачем плану проведення перевірок позивачка включена до плану перевірок на 29.10.2008 року за номером 83, перевірку повинна проводити Ленінська МДПІ, фактично перевірка проведена працівниками Державної податкової адміністрації в Луганській області (а.с.44).

З урахуванням викладеного посадові особи 1-го відповідача не мали права проводити планову перевірку позивача, оскільки не є працівниками Ленінської податкової інспекції.

З урахуванням вимог ч.2 ст. 71 КАС України суд критично оцінює твердження відповідачів про технічну помилку у визначені уповноваженого органу на перевірку, оскільки відповідачами не надано жодного доказу щодо технічної помилки.

З пояснень сторін та наявних матеріалів справи вбачається, що наказ керівника 1-го відповідача про проведення планової перевірки не приймався, а тому акт такої перевірки, підписаний посадовими особами відповідача, не може бути підставою для прийняття оспорюваних рішень.

Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства визначений та затверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 року № 327, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 25.08.2005 року (далі Порядок 327).

Застосування Порядку № 327 при проведені перевірок, дотримання закону № 265 закріплено і в листі ДПА України N 322/2/23-4010 15.08.2008р.

Відповідно до п.1.2. Порядку 327 плановою виїзною перевіркою вважається перевірка суб'єкта господарювання щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ним податків та зборів (обов'язкових платежів), яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за місцезнаходженням такого суб'єкта господарювання чи за місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна перевірка.

Порядком № 327 передбачено проведення планових, позапланових, виїзних та невиїзних документальних перевірок, для яких передбачені окремі вимоги.

В пункті 1.3 Порядку № 327 передбачено, що акт - це службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Пунктом 2.1.6 Порядку № 327 передбачено наявність на титульному аркуші акту зазначення типу перевірки (невиїзна документальна, виїзна планова чи позапланова перевірка).

Таким чином, з системного аналізу норм Порядку № 327 вбачається, що в акті перевірки повинний бути зазначений вид перевірки.

В порушення вимог пунктів 1.3, 1.8, 2.1.6 Порядку 327 в акті № 0119 відсутні данні про тип перевірки та відсутні данні про нумерацію титульного листа акту перевірки, що обмежує визначення повноважень при проведенні перевірки.

В порушення вимог пункту 2.1.8 Порядку № 327 в акті перевірки № 0119 відсутня інформація про направлення суб'єкту господарювання повідомлення про проведення планової виїзної перевірки.

Згідно з пунктом 1.11 Порядку № 327 у разі, якщо суб'єкт господарювання відмовляється від проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених законами України, посадовими особами податкового органу складається акт відмови від допуску до перевірки.

При цьому в акті зазначається про ознайомлення та вручення під розписку (чи відмову від ознайомлення та отримання) керівнику суб'єкта господарювання направлення на перевірку.

У разі неявки посадових осіб суб'єкта господарювання для проведення невиїзної документальної перевірки протягом 10 днів після отримання письмового запрошення органу податкової служби складається акт про неявку посадових осіб суб'єкта господарювання на запрошення органу податкової служби.

З системного аналізу зазначених норм вбачається, що проведення планової перевірки, на якій наполягають відповідачі, повинно проводитись в присутності суб'єкта господарської діяльності,ОСОБА_7

Таким чином, уповноваженими особами 1-го відповідача порушені вимоги Порядку № 327 щодо порядку проведення перевірки та складання акту.

За відсутності повідомлення позивача про проведення перевірки 1-й відповідач поза межами, наданих повноважень, здійснив 29.10.2008 р. планову перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій з готівкового та безготівкового обігу суб'єкта господарювання Заботінію О. І., в присутності продавця, який не знаходиться в трудових відносинах з позивачем та не уповноважений представляти інтересиОСОБА_7 при проведені перевірки.

Суд критично оцінює посилання відповідачів на дії продавця ОСОБА_11в частині підписання опису готівкових коштів на місті проведення розрахунків та наданих нею пояснень, оскільки ОСОБА_11не є уповноваженою особою на підписання зазначених документів та не знаходиться у трудових відносинах з позивачкою.

Суд критично оцінює посилання 2-го відповідача на п.7 Указу Президента України № 817/98 в частині відмови представника контролюючого органу від підпису в Журналі відвідання є підставою для недопущення його до проведення перевірки, оскільки перевірка проводилась без попередження та за відсутності суб'єкта господарської діяльності.

Твердження 1-го відповідача про необхідність документального підтвердження оприходування ним комісійної виручки від реалізації інтернеткарток за договором комісії, суд не приймає до уваги, оскільки за наявності в одному торгівельному павільйоні двох суб'єктів господарської діяльності, в акті перевірки № 0119 та опису коштів, відсутні данні про походження коштів в сумі 2891 грн.

Посилання сторін на наявність або відсутність відмітки про перевірку у журналі перевірок, не заслуговує уваги, оскільки фактично перевірка була проведена, про що складений акт № 0119.

Посилання позивача на методичні рекомендації № 441, затверджені наказом ДПА України від 11.10.2005 року, в частині попередження позивача про проведення перевірки за 10 діб суд вважає безпідставним, оскільки зазначений наказ скасований наказом ДПА № 355 від 27.05.2008 року.

Наказом ДПА № 355 від 27.05.2008 року, не зареєстрованому в Міністерстві юстиції України, затверджені Методичні рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, відповідно зазначений наказ не приймається до уваги при розгляді справи.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», дії органів, які мають право контролю за реалізацією норм цього Закону, можуть бути оскаржені в місячний термін у судовому порядку.

Рішення 2-го відповідача № 000008\2301 від 17.11.2008 року про застосування фінансових санкцій в сумі 1000 грн. позивачка отримала 17.11.2008 року, до суду звернулась після збігу місячного терміну 26.12.2008 року.

Згідно з довідкою Лутугінського територіального медичного об'єднання у період часу з 24.11.2008 року по 16.12.2008 року позивачка хворіла (а.с.5).

З урахуванням вимог статей 101, 102 КАС України суд вважає за необхідне поновити позивачці строк оскарження рішення 2-го відповідача № 000008\2301 від 17.11.2008 року про застосування фінансових санкцій.

Питання про судові витрати необхідно вирішити відповідно до вимог ст. 94 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 11, 17, 18, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1строк оскарження рішення про застосування фінансових санкцій.

Позовні вимогиОСОБА_7 до Державної податкової адміністрації в Луганській області, Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі Луганської області про визнання недійсними рішень Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі № 01512301 від 17.11.2008 року, № 000008\2301 від 17.11.2008 року про застосування фінансових санкцій задовольнити в повному обсязі.

Визнати незаконними та скасувати рішення Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі № 0001512301 про застосування штрафних санкцій в сумі 17674 грн.

Визнати незаконними та скасувати рішення Державної податкової адміністрації в Лутугінському районі та № 0000008/2301 про застосування фінансових санкцій в сумі 1000 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1суму сплаченого держмита в розмірі 3,4 грн.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана в строк, встановлений цим Кодексом, постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня складення постанови в повному обсязі, заяви про апеляційне оскарження і поданням після цього протягом двадцяти днів апеляційної скарги, з подачею її копії до апеляційної інстанції або в порядку частини 5 статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текс постанови складений 13.04.2009 року.

Суддя С.М. Чиркін.