ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2015 року Справа № 904/9005/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Виноградник О.М. ( доповідач)

суддів: Джихур О.В., Лисенко О.М.

при секретарі: Ситниковій М.Ю.

Представники сторін:

позивача - Ряснянська І.С., довіреність № 125-Д від 05.01.15;

відповідача - Габріадзе М.Р. директор, наказ № б/н від 01.07.06;

відповідача - Габріадзе О.В., довіреність № б/н від 16.02.15;

відповідача - Кісуріна В.С., довіреність № б/н від 05.02.15;

відповідача - Олюха В.Г., довіреність № б/н від 05.02.15;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубені» м.Кривий Ріг Дніпропетровської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2015 року по справі № 904/9005/14

за позовом Публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз», м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубені», м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державне підприємство «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», м.Кривий Ріг

про стягнення 24 675,97 грн.

В судовому засіданні 10.03.2015р. оголошувалась перерва до 19.03.2015р. (ст.77 ГПК України).

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2015 року у справі № 904/9005/14 (суддя Петренко І.В.) за позовом Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз", м.Кривий Ріг до Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБЕНІ", м.Кривий Ріг про стягнення 24 675,97 грн. позовні вимоги були задоволені повністю; стягнено з відповідача на користь позивача 24 675,97 грн. основного боргу, 1827 грн. судового збору (а.с.105-109).

Рішення господарського суду Дніпропетровської області мотивовано фактом неналежного виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань щодо сплати нарахувань, виконаних відповідно до технічної угоди в зв`язку з виявленням непридатних до експлуатації двох приладів обліку газу; в якості норм матеріального права господарський суд послався на ст.ст.173, 174, 193, 218 Господарського кодексу України, ст.ст.509, 525, 526, 530, 599, 610, 612, 629 ЦК України.

Не погодившись з вищезазначеним рішенням місцевого господарського суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубені», м.Кривий Ріг, посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, які мають значення для її правильного вирішення, зокрема:

- господарським судом не взято до уваги, що первісно позивачем порушено умови договору, оскільки після експертизи лічильників було встановлено, що їх неналежна робота стала наслідком забруднення газу, який подається позивачем, тобто, останнім порушені умови п.5.1.6 договору № 2013/ТП-ПР-1319 від 11.12.2013р., укладеного між позивачем та відповідачем, щодо поставки газу належної якості;

- в підтвердження вищезазначеного, скаржник зауважує, що господарським судом не були взяті до уваги акти заводу-виробника № 152 від 23.07.2014р., № 112Л253 від 22.07.2014р. в яких зазначено, що вихід з ладу лічильників не є наслідком втручання в їх роботу, а стався в період експлуатації через засмічення;

- вищевказані акти надавались господарському суду для огляду, містяться в матеріалах справи, але в порушення вимог закону, господарський суд в рішенні зазначив про відсутність доказів, підтверджуючих доводи відповідача та не надав в рішенні цим актам жодної оцінки;

- крім того, враховуючи вищевикладені обставини, скаржник зазначає, що позивачем не виконані умови договору з технічного обслуговування систем газопостачання підприємств та організацій № 1319-0 від 31.12.2011р., укладений між позивачем та відповідачем;

- господарським судом не було взято до уваги, що позивачем було невірно здійснено розрахунок заборгованості, оскільки відповідно до додатку № 3 договору режим роботи об`єктів відповідача встановлено 10 та 11 годин (відповідно), а позивачем здійснено розрахунок відповідно до добової (24-годинної) роботи об`єктів, що збільшило суму нарахування вдвічі, крім того, позивач врахував використання котла для обігріву, хоча опалювальний сезон на той час вже скінчився.

19.02.2015р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду скаржником була подана уточнена апеляційна скарга, в якій останній просив рішення господарського суду від 16.01.2015р. скасувати, в задоволенні позову відмовити. Крім того, скаржником більш детально зазначено про часткове погашення суми боргу, акцент на який було зроблено в рішенні господарського суду, що дало підстави вважати відповідача зобов`язаною стороною по відношенню до позивача. Але скаржник наголошує, що сума в розмірі 878,17 грн. була передплатою за спожитий газ та сплачена ще до проведення перевірки в січні та березні 2014 року, тому ніякого визнання суми боргу відповідачем здійснено не було.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечує, посилається на відповідність оскаржуваного рішення вимогам закону, матеріалам, обставинам справи, зазначає, що перерахунок об`єму спожитого газу це не різновид юридичної відповідальності, а обов`язок газопостачальної організації здійснити його у випадку відсутності засобу вимірювальної техніки або у випадку непридатності такого засобу за результатами перевірки технічного стану. Крім того, позивач спростовує доводи відповідача, що на газопостачальну організацію покладений обов`язок згідно договору якісного технічного обслуговування засобу вимірювальної техніки, а саме, згідно договору ПАТ «Криворіжгаз» має обслуговувати системи газопостачання - газові мережі, споруди систем газопостачання, внутрішні газопроводи, газове обладнання відповідача - жодним чином це не стосується засобів обліку газу. Щодо якості газу, який поставляється позивачем, то такі дані постійно розміщуються постачальником на офіційному веб-сайті та засобах масової інформації, а посилання відповідача на п.3.6.2 договору є недоречним, оскільки фізико-хімічні показники газу доводяться до споживача у випадку занесення їх до баз даних обчислювачів та коректорів, оскільки у відповідача звичайний лічильник газу - це є неможливим. Щодо здійсненого перерахунку поставленого газу, то позивач зазначає, що він здійснений згідно вимог діючого законодавства з урахуванням проектної номінальної потужності неопломбованого газового обладнання, враховуючи кількість годин роботи такого обладнання споживача, а не кількість годин роботи закладів відповідача. Щодо нарахування оплати за газовий котел в період закінчення опалювального сезону, то вони здійснені відповідно до вимог договору, укладеного між сторонами, оскільки відповідачем не виконаний п.3.3.12 Технічної угоди.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.03.2015р. строк розгляду справи був продовжений на 15 днів, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державне підприємство «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».

06.04.2015р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від третьої особи - ДП «Кривбасстандартметрологія» про відкладення розгляду справи на іншу дату в зв`язку з зайнятістю представника. Зазначене клопотання не підлягає задоволенню, оскільки третя особа по справі не є фізичною особою-підприємцем, а є юридичною особою з певною штатною чисельністю працівників, отже, не була позбавлена уповноважити іншу особу на представництво своїх інтересів в суді; крім того, строк розгляду справи закінчується, враховуючи, що його вже було продовжено ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.03.2015р. за клопотанням відповідача.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення господарського суду Дніпропетровської області, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення слід скасувати на підставі п.1 ч.1 ст.104 ГПК України, з урахуванням повноважень апеляційної інстанції, передбачених ст.103 ГПК України, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.12.2012р. між ПАТ «Криворіжгаз» м.Кривий Ріг («постачальник» за договором, позивач по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубені» м.Кривий Ріг ("споживач" за договором, відповідач по справі, скаржник) був укладений договір на постачання природного газу за регульованим тарифом № 2013/ТП-ПР-1319, відповідно до предмету якого "постачальник" зобов'язався здійснити у 2013 році постачання природного газу «споживачу» в обсягах і порядку, договором для забезпечення потреб «споживача», а "споживач" зобов'язався оплатити вартість цього газу в розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором; передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів «споживача» відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування; перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання визначається сторонами в додатку № 1 до договору (п.п.1.1-1.2.1 р.1 договору (а.с.13-19)).

Пунктом 2.1 розділу 2 договору сторони погодили, що договірні обсяги постачання газу «споживачу» наводяться у додатку № 2 до договору.

Пунктом 3.2 р.3 договору сторони узгодили, що облік газу, що постачається на умовах договору здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України за номером № 67/11941, а також згідно з Технічною угодою. Що є додатком № 4 до договору, та іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.

Пунктами 3.4, 3.4.1, 3.5 розділу 3 договору сторони узгодили, що «постачальник» має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у «споживача», в тому числі з допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об'єктів «споживача», а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології; порядок та строки перевірок передбачений Технічною угодою, що є додатком 4 до договору; «споживач» зобов`язаний забезпечити доступ представників «постачальника» до вузлів обліку, відключаючи пристроїв, газопроводів та газоспоживного обладнання, що розташовані на території «споживача»; на підставі результатів вимірювання обсягу газу вузлами обліку сторонами складаються щомісяця акти приймання-передачі газу.

Пунктом 3.6, 3.6.1.3.6.2 р.3 договору сторони домовились, що якість газу, який передається «постачальником» «споживачу» в пунктах призначення, має відповідати вимогам, встановленим державними стандартами, технічними умовами, нормативно-технічними документами щодо його якості; якість природного газу та його фізико-хімічний склад визначаються методами, що передбачені державними стандартами та іншими нормативними документами; чисельні значення фізико-хімічних показників газу, які заносяться до баз даних обчислювачів та/або коректорів, «постачальник» доводить «споживачу» з періодичністю, що забезпечує необхідну точність вимірювань, але не рідше, ніж один раз на 10 календарних днів.

Пунктами 4.1, 4.4.5, 4.6 розділу 4 договору сторони визначили, що розрахунки за реалізований «споживачеві» газ здійснюються за цінами, що встановлюються Національною комісією, яка здійснює державне регулювання у сфері енергетики; розрахунковий період за договором становить один місяць - з 9.00 години першого дня місяця до 9.00 години першого дня наступного місяця включно; інформацію про зміну контрактної години газорозподільне підприємство розміщує на своєму офіційному веб-сайті;оплата вартості послуг з постачання газу здійснюється «споживачем» авансовими та/або плановими платежами із розрахунку договірного обсягу постачання газу протягом періоду оплати відповідно до додатку № 2 до договору.

Пунктом 5.3.5 р.5 договору сторони домовились, що «споживач» зобов`язується забезпечити збереження і цілісність вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від системи газопостачання, що знаходяться на території об`єктів «споживача», відповідність ЗВТ, встановлених на комерційному вузлі обліку газу тим, які зазначені у проектній документації на вузол обліку, вчасне проведення державної повірки ЗВТ встановлених на комерційних вузлах обліку газу, недопущення прострочення терміну повірки ЗВТ, встановлених на вузлі обліку газу.

Пунктами 10.1, 10.1.1 розділу 10 сторони узгодили, що договір діє з моменту підписання та, відповідно до ч.3 ст.631 ЦК України, поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2013р. та діє до 31.12.2013р., а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення; договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов; при цьому сторони мають переоформити додаток № 2 щодо договірних обсягів постачання газу, в якому визначити планові обсяги газу на продовжений термін.

Додатком № 1 до договору сторонами узгоджені комерційні вузли обліку газу та газоспоживного обладнання на об`єктах «споживача» - по вул.Косіора, 33 в (кафе «Вітязь»), по вул.Косіора 29а/1 (кафе «Золотое Руно»), визначено режим роботи споживача - ТОВ «Рубені» як 24-х годинний (а.с.17).

Додатком № 2 до договору сторонами узгоджені договірні обсяги постачання газу на 2013 рік помісячно (а.с.18).

Додатком № 3 до договору сторони обумовили розрахунок витрат та втрат природного газу в мережі (а.с.19).

21.12.2012р. між сторонами підписана Технічна угода на здійснення контролю за обліком газу (додаток № 4 до договору), предметом якої є надання «постачальником» послуг з постачання природного газу «споживачу» до межі балансової належності об`єктів «споживача» відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування; організація обліку витрат природного газу і його приймання-передача (п.п.1-1-1.2 розділу 1 угоди (а.с.20-23)).

Згідно з пунктом 2.1 Технічної угоди використання газу споживачем за відсутності комерційного вузла обліку газу, який відповідає "Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання" - не допускається та облік газу виконується згідно з "Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання", "Правилами подачі та використання природного газу в народному господарстві України", Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність", ДБН В. 2.5-20.-2001 "Газопостачання", "Правилами користування природним газом для юридичних осіб" іншими діючими нормативними документами; оперативний контроль використання газу «споживачем» здійснює «постачальник».

Згідно з п.2.2, підпунктом 2.2.2 р.2 угоди обсяги переданого газу «споживачу» визначаються контрольно-вимірювальними приладами «споживача» з врахуванням необхідним змінних параметрів газу (тиск, температура, густина та інше); для комерційного обліку газу визначається контрактна година - 09:00; контрактна доба - проміжок часу у 24 години, що починається з контрактної години; контрольний місяць - проміжок часу тривалістю в один календарний місяць, що починається з контрактної години першого числа календарного місяця.

Пунктом 2.6 Технічної угоди передбачено, що перевірка приладів комерційного обліку, огляд газопроводів та газового обладнання у «споживача» здійснюється представниками «Постачальника» один раз на місяць в робочий час, а також позапланово в будь-який час доби.

Пунктом 2.8 Технічної угоди встановлено, що облік поданого газу «споживачу» за допомогою комерційного вузла обліку газу вважається дійсним за таких умов: наявний комерційний вузол обліку газу; лічильник, коректор (обчислювач), звужуючи пристрої, перетворювачі тиску, різниці тиску та температури повинні бути повірені або атестовані в установленому порядку; монтаж системи газопостачання та всі встановлені газові прилади відповідають погодженій проектній документації, розробленій на підставі наданих «споживачу» «постачальником» технічних умов на проектування об`єкта системи газопостачання; відсутні акти технічної перевірки, де були виявлені порушення, які впливають на достовірність результатів вимірювання.

Пунктом 2.9 Технічної угоди сторонами визначено, що у разі застосування побутових лічильників газу згідно з ДСТУ 3336-96 «Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги» (максимальна об`ємна витрата газу лічильника за робочих умов менша або дорівнює 16 м<sup>3</sup>/год) зведення об`єму газу до стандартних умов здійснюється відповідно до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу. Затвердженої наказом Мінпаливенерго від 26.02.2004р. № 116 і зареєстрованої у Міністерстві юстиції України від 19.03.2004р. за № 346/8945.

Відповідно до п.2.10 Технічної угоди облік переданого «споживачу» газу вважається недійсним та перерахунки об`єму спожитого газу проводяться «постачальником», зокрема при непридатності до застосування (несправності) засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку (п.п.2.10.1.2), у разі отримання негативних результатів чергової, позачергової та експертної повірки ЗВТ (п.п.2.10.2.2). В цих випадках перерахунок здійснюється за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання «споживача», починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ; у разі, якщо такі перевірки не проводились, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з «постачальником»; кількість годин роботи газового обладнання «споживача» повинна бути підтверджена документально.

Згідно з п.2.17 Технічної угоди у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних характеристик ЗВТ, сторони Технічної угоди мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ в територіальних органах Держспоживстандарту України; якщо результати повірки ЗВТ не підтверджують відповідність технічних, у тому числі метрологічних характеристик ЗВТ нормованим (негативні результати повірки), оплата за проведення позачергової або експертної повірки цих ЗВТ здійснюється їх власником, а в разі отримання висновків про відповідність технічних, у тому числі метрологічних характеристик ЗВТ нормованим (позитивні результати) - стороною, яка вимагала проведення їх повірки; у разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ об`єм газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п`яти аналогічних періодів.

Докази визнання недійсними, розірвання, внесення будь-яких змін в встановленому законом порядку до договору № 2013/ТП-ПР-1319 від 21.12.2012р., технічної угоди (додатку № 4 до договору) відсутні в матеріалах справи, не надавались скаржником в ході розгляду справи в судах обох інстанцій відповідно до ст.ст.32, 33, 36 ГПК України.

В межах дії договору, 29.05.2014р. позивачем була проведена перевірка стану обліку природного газу на одному з об`єктів відповідача - вул.Косіора, 33в та актом перевірки ВОГ було встановлено, що лічильник демонтовано для проведення експертизи, опломбовано газове обладнання - котел, КГ, впуск; в роботі залишено ПГ4 -2шт. (а.с.35).

В той же день, 29.05.2014р. позивачем оформлено акт демонтажу лічильнику газу для проведення експертизи, в якому зазначено, що лічильник марки РЛ типу G6, номер № 33048, з показами 47885 куб.м., з датою останньої повірки в 2009 році, встановлений по вул.Косіора, 33в, направляється на експертизу в ПАТ «Криворіжгаз»; в акті зазначено, що для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної (газотранспортної) організації опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації та покладено лічильник в пакет К11829917. Як зазначено в акті, відповідач від підписання акту відмовився. Слід відмітити, що в акті залишилась незаповненою графа про запрошення «споживача» для участі в проведенні експертизи - відсутні час та дата проведення (а.с.36).

Отже, вищенаведеними актами підтверджується, що 29.05.2014р. лічильник № 33048 було демонтовано, опломбовано, а акт від 29.05.2014р. (а.с.36) не містить відомостей про дату та час проведення експертного дослідження лічильника.

30.05.2014р. довідкою № Т-ДН-1512/14 державне підприємство «Кивбасстандартметрологія» визнало лічильник № 33049 марки «Арсенал» G6 РЛ, що належить ТОВ «Рубені» (вул.Косіора, 33) непридатним до застосування (а.с.40).

Висновком ДП «Кивбасстандартметрологія» № 25, затвердженої керівником третьої особи 03.06.2014р., за результатами експертної повірки лічильника газу встановлено, що при зовнішньому огляді виявлена пломба державного повірника датована 1999 роком, при повірці лічильна в 2009 році, що не відповідає вимогам нормативної документації; при перевірці лічильника № 33049 на герметичність порушень не виявлено; лічильник визнаний таким, що не відповідає вимогам експлуатаційної документації, результатами основної відносної похибки та відповідає вимогам на герметичність (а.с.41).

З висновку № 25 (а.с.41) та матеріалів справи вбачається, що представник відповідача, як «споживач», не брав участі при проведенні експертного дослідження лічильника № 33049. Докази належного сповіщення відповідача про час та місце проведення експертизи лічильника № 33049 в розумінні ст.ст.32, 36 ГПК України відсутні, отже, відповідача ніяким чином не було сповіщено про місце та час проведення експертизи 30.05.2014р.

17.06.2014р. актом, підписаним сторонами, засвідчено опломбування газового обладнання ПГ-4 по об`єкту відповідача вул.Косіора, 33в за заявою «споживача» (а.с.37). Тобто, по даному об`єкту були опломбовані всі газові прилади та з 17.06.2014р. газопостачання не здійснювалось.

26.06.2014р. позивачем була проведена перевірка стану обліку природного газу на другому об`єкті відповідача по вул.Косіора, 29а/1 та актом позачергової перевірки ВОГ № 1602 було встановлено, що виявлені порушення в роботі лічильника, які не можливо встановити шляхом зовнішнього огляду (акт виявлення порушень № 1601 додається - а.с.34); лічильник опломбований пломбами 6114079, ЮЛ 6634929, ЮЛ 6634930, 58789013, планова повірка була в 4 кварталі 2012 року (10.10.2012р.) - пломби не порушені; опломбоване газове обладнання на даному об`єкті (а.с.38).

26.06.2014р. складений акт про те, що лічильник марки РЛ типу G4, номер № 7033797, з показами 18320 куб.м., встановлений по вул.Косіора, 29а/1 знятий для проведення позачергової повірки (а.с.39).

26.06.2014р. довідкою № Т-ДН-1790/14 державне підприємство «Кивбасстандартметрологія» визнало лічильник № 7033797 марки «Новатор» G4 РЛ, що належить ТОВ «Рубені» (вул.Косіора, 29а/1) непридатним до застосування (а.с.33).

На підставі вищезазначених актів, після встановлення фактів непридатності лічильників, позивачем був здійснений відповідачу технічний перерахунок використаного природного газу по двом об`єктам - по вул.Косіора, 33в та вул.Косіора, 29а/1 - на загальну суму 25 554,14 грн. (а.с.29-32, 27).

Оскільки відповідачем здійснене часткове погашення боргу та відсутня оплата решти боргу, то зазначені обставини і стали підставою для звернення позивача з позовом до господарського суду про стягнення 24 675,97 грн. (а.с.2-8).

Як зазначено в договорі (п.2.1 р.2 Технічної угоди від 21.12.2012р., п.3.2 договору № 2013/ТП-ПР-1319), укладеним між сторонами, правовідносини сторін регламентовано діючим законодавством України, зокрема, Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012р. № 1181 (зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 11.10.2012р. за № 1715/22027), Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006р. за № 67/11941 та іншими діючими нормативними документами.

Відповідно до части 3, 4 ст.11 Закону України «Про засади функціонування на ринку природного газу» (в редакції ЗУ від 14.08.2014р. № 1645-VІІ) відпуск природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу; вузлом обліку природного газу є сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання у робочих умовах, реєстрації, збереження результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, приведеного до стандартних умов.

Отже, згідно з вимогами вищевказаного Закону лічильник обліку газу віднесено до одного із засобів вимірювальної техніки.

Частинами 1, 4 ст.12 цього Закону регламентовано, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором; постачальник має право припинити постачання природного газу споживачам у разі наявності хоча б однієї з таких підстав: 1) визнання аварійним стану систем газопостачання у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі; 2) порушення строків оплати спожитого природного газу та послуг з його постачання, передбачених укладеним договором; 3) несанкціонований відбір природного газу.

При цьому, Закон визначає, що під поняттям «несанкціонованого відбору природного газу» слід розуміти, зокрема, відбір, спричинений споживанням природного газу з навмисно пошкодженими приладами його обліку або поза охопленням приладами обліку.

Отже, Закон чітко регламентує, що такі дії мають бути здійснені особою, що відповідає за збереження вузлу обліку природного газу, навмисно. Жодного доказу в розумінні ст..ст.32, 36 ГПК України про те, що відповідачем було пошкоджено вищевказані два лічильника, пошкоджено їх герметичність, зовнішні пломби матеріали справи не містять, такі докази відповідно до ст..33 ГПК України не надавались позивачем судам обох інстанцій при розгляді справи. Натомість, із змісту актів від 29.05.2014р., 26.06.2014р. (а.с.36, 38) про демонтаж обох лічильників вбачається, що зовнішні пломби не є порушеними. Отже, доказів стороннього втручання до вказаних приладів обліку природного газу матеріали справи не містять.

Також слід зазначити, що з письмових пояснень позивача, наданих 19.03.2015р. (а.с.190-192) вбачається, що на час виявлення ним фактів нібито непридатних лічильників, останні були своєчасно та належним чином повірені, отже, обов`язок щодо своєчасної повірки спірних засобів вимірювальної техніки було виконано відповідачем належним чином.

У відповідності до п.п.1.1, 1.2 р.1 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012р. № 1181 (зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 11.10.2012р. за № 1715/22027) ці Правила регулюють відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення); дія цих Правил поширюється на юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Пунктом 3.8 р.3 Правил регламентовано, що власник комерційного обліку або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору, забезпечує належний технічний стан засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) та проведення періодичної повірки у визначений строк; за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування відповідає власник (користувач), на території (у приміщенні) якого вони встановлені; у разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, манометрів, пошкодження пломб або захисних елементів тощо власник комерційного вузла обліку газу має терміново поінформувати про це іншу сторону договору і за потреби вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Жодного доказу про те, що мали місце вищенаведені обставини, визначені в абзаці 3 п.3.8 цих Правил та відповідач не проінформував позивача - іншу сторону договору - про їх наявність відсутні в матеріалах справи, не надавались судам обох інстанцій при розгляді справи.

Пунктом 3.12.1 р.3 цих Правил (№1181) передбачено, що сторони договору мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час доби; періодична повірка ЗВТ здійснюється газорозподільним (газотранспортним) підприємством або іншою організацією, яка уповноважена на її проведення; періодична повірка ЗВТ здійснюється за рахунок власників цих ЗВТ у строки, встановлені нормативними документами; у разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу сторони договору мають право проводити спільні технічні перевірки вузлів обліку; у разі виникнення між сторонами спірних питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення експертиз або позачергової повірки ЗВТ.

Пунктом 3.12.2 р.3 Правил № 1181 встановлено, що перерахунок обсягу споживання природного газу проводиться, зокрема, у випадку тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу), а також у випадках наявності виявлених та документально підтверджених фактів втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, що призвело до викривлення результатів вимірювань обсягу споживання/розподілу/транспортування газу, здійснюється відповідний перерахунок згідно з підпунктами 3.12.3, 3.12.4 цього пункту (п.3.12.5 Правил).

Згідно з п.3.12.13 р.3 цих Правил експертиза вузла обліку, зокрема, засобу вимірювальної техніки, як складової частини такого вузла, в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника вузла обліку або суб'єкта, які відповідають за його збереження, постачальника природного газу, газорозподільного підприємства, представника відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт.

Як зазначалось вище, експертиза по лічильнику № 33049, по якому було видано висновок № 25 від 30.05.2014р., проводилась всупереч вимог цих Правил, без присутності представника ТОВ «Рубені», докази протилежного відсутні, як і без повідомлення відповідача про час та місце проведення експертних досліджень, докази цього в розумінні ст..ст.32, 36 ГПК України також відсутні. Отже, при проведенні експертних досліджень було порушено встановлений п.3.12.13 Правил порядок та, відповідно, висновок № 25, складений за результатами таких досліджень не є доказом, підтверджуючим факт непридатності лічильника № 33049. Слід також зазначити, що згідно з актом від 29.05.2014р. (а.с.36) позивачем було демонтовано, опломбовано, направлено на експертизу саме лічильник № 33048, як вказано в акті, тоді як предметом експертного дослідження, як зазначено у висновку № 25 та довідці № Т-ДН-1512/14 від 30.05.2014р. вже був лічильник № 33049.

Щодо лічильника № 7033797 то слід зазначити наступне.

Позивач доводить факт його непридатності довідкою від 26.06.2014р. № Т-ДН-1790/14, складеною за результатами позачергової повірки.

Як зазначає представник позивача в ході розгляду справи в судів апеляційної інстанції, обрання виду повірки, а саме - позачергової або експертної, належить до компетенції позивача. А тому по лічильнику № 7033797 проводилась не експертиза, а позачергова повірка, за результатами якої було виявлено непридатність лічильника та відповідно здійснено перерахунок на спірну суму відповідачеві.

Слід зазначити, що основні положення щодо організації, порядку проведення та оформлення результатів повірки засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) регламентовано Національним стандартом України ДСТУ 2708:2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення.» (ксерокопія додається до матеріалів справи).

У відповідності до п.п.4.2.1, 4.2.4 п.4.2 ДСТУ 2708:2006 для засобів вимірювальної техніки, які підлягають перевірці, встановлено такі види повірки: первинна, періодична, позачергова, інспекційна та експертна; позачергову повірку проводять до закінчення міжповірочного інтервалу.

Пунктом 4.2.6 цього ДСТУ зазначено, що експертну повірку проводять у разі виникнення спірних питань щодо метрологічних характеристик придатності застосування і правильності експлуатації засобів вимірювальної техніки.

Пунктом 5.5 цього ДСТУ чітко регламентовано випадки, в яких проводиться позачергова повірка, цей перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає, та не містить такого випадку як визнання придатності до застосування та метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки. Отже, діючим ДСТУ 2708:2006 було чітко регламентовано, що лічильник № 7033797 підлягав не позачерговій повірці, за результатами якої було складено довідку, а експертизі (експертній повірці), яку проводять за письмовою заявою державних органів (суду, прокуратури тощо) або юридичних та фізичних осіб; у заяві повинно бути зазначено мету експертної повірки і причину, що зумовила її проведення; під час проведення експертної повірки засобів вимірювальної техніки можуть бути присутні замовники, а також представники зацікавлених сторін (п.п.5.8.1, 5.8.2 п.5.8 вищевказаного ДСТУ).

Пунктом 5.8.3 вищезазначеного ДСТУ регламентовано, що за результатами експертної повірки складають висновок, який затверджує керівник наукового метрологічного центру, територіального органу або повір очної лабораторії, і його надають заявникові.

Згідно зі ст.ст.33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, факт непридатності лічильника № 7033797 не є доведеним відповідно до вимог закону, зокрема, до вимог діючого Національного стандарту, підтверджений лише довідкою, а не експертним висновком відповідного метрологічного центру. Отже, факт непридатності лічильника № 7033797 не є доведеним відповідно до ст..ст.32, 34, 36 ГПК України належними доказами.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, що передбачені цим Кодексом.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 ст.14 ЦК України передбачено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, відсутність належних доказів, підтверджуючих факти непридатності засобів вимірювальної техніки відповідача згідно з чинним законодавством та діючим Національним стандартом України, встановленням актами позивача факту відсутності пошкоджень зовнішніх пломб на обох лічильниках, факт відсутності доказів будь-яких навмисних дій відповідача, спрямованих на несанкціонований відбір природного газу чи викривлення даних лічильників, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Решта доводів апеляційної скарги не впливає та не спростовує вищенаведеної правової оцінки матеріалів, обставин справи згідно з вимогами закону, тому не може бути прийнята судом апеляційної інстанції.

Щодо доводів про те, що актом заводу-виготовлювача спірних лічильників доведений факт постачання неякісного природного газу, то ці докази також не спростовують факту недоведеності належними доказами непридатності лічильників газу, натомість, завод "Авангард" не є державною спеціалізованою установою, якою можуть здійснюватись судові експертизи (ст.41 ГПК України). На думку колегії суддів, призначення судової експертизи спірних лічильників в межах цієї справи, з метою встановлення причин їх непридатності, є некоректним, оскільки з матеріалів справи вбачається, що не виключені обставини вскриття лічильників заводом-виготовлювачем.

Щодо доводів про те, що відповідач нібито частково сплатив спірну суму та таким чином визнано позов, то ці доводи не приймаються апеляційним господарським судом в силу приписів частин 2, 3 ст.43 ГПК України.

За цих підстав рішення господарського суду від 16.01.2015р. по цій справі підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

Керуючись ст.43, ч. 3-5 ст.49, ст.ст.99, 101, 103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубені» м.Кривий Ріг Дніпропетровської області - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2015 року у справі № 904/9005/14 - скасувати.

В задоволенні позову - відмовити.

Судові витрати по розгляду справи в суді першої інстанції покласти на позивача.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз» м.Кривий Ріг на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубені», м.Кривий Ріг 913,50 грн. судового збору, сплаченого при подачі апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу згідно зі ст.ст.116-117 ГПК України доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Матеріали справи повернути до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 14.04.2015р.

Головуючий суддя О.М. Виноградник

Суддя О.В.Джихур

Суддя О.М.Лисенко