Справа № 1/760/287/13

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2013 року Солом'янський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Бурлаки О.В.,

при секретарі Глушковій О.О.,

за участю прокурора Каращука Ю.І.,

захисника ОСОБА_1,

підсудного ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він у невстановлений досудовим слідством час та місці, у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав порошкоподібну речовину масою 0,551 г., яку став незаконно зберігати при собі з метою незаконного збуту.

10.01.2012 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_2, знаходячись по АДРЕСА_1 незаконно збув «ОСОБА_3», який проводив оперативну закупку, порошкоподібну речовину масою 0,551 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,342 г.

В цей же день, працівниками міліції в приміщенні Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Повітрофлотському, 49 в м. Києві, приблизно о 16 годині 45 хвилин, вилучили у «ОСОБА_3», який проводив оперативну закупку, порошкоподібну речовину масою 0,551 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,342 г.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленої досудовим слідством особи незаконно, повторно придбав порошкоподібну речовину масою 0,454 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0, 014 г., та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,050 г., які став незаконно, повторно зберігати при собі з метою незаконного, повторного збуту.

12.02.2012 року, приблизно о 10 годині 15 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись по АДРЕСА_2 незаконно, повторно збув «ОСОБА_3», який проводив оперативну закупку, порошкоподібну речовину масою 0,454 г., та психотропну речовину- метамфетамін масою 0,050 г.

В цей же день, працівниками міліції, в приміщенні Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Повітрофлотському, 49 в м.Києві, приблизно о 10 годині 45 хвилин, вилучили у «ОСОБА_3», який проводив оперативну закупку, порошкоподібну речовину масою 0,454 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,014 г., та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,050 г.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленої досудовим слідством особи незаконно, повторно придбав порошкоподібну речовину масою 1,516 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0, 030 г. та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,167 г., які став незаконно, повторно зберігати при собі з метою незаконного, повторного збуту.

Після чого, 12.02.2012 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, по АДРЕСА_3, працівниками міліції затриманий ОСОБА_2, якого доставлено до Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Повітрофлотському, 49 в м. Києві, у якого в період часу з 17 години до 17 годин 30 хвилин, під час огляду виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 1,516 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,030 г. та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,167 г., які він незаконно зберігав з метою повторного збуту.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленої досудовим слідством особи незаконно, повторно придбав і зберігав з метою незаконного, повторного збуту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, порошкоподібну речовину масою 0,328 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,005 г., та психотропну речовину-метамфетамін масою 0,043 г.

13.02.2012 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 в АДРЕСА_1, працівниками міліції виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 0,328 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,005 г. та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,043г., які він незаконно зберігав з метою повторного, незаконного збуту.

Всього ОСОБА_2 незаконно придбав і зберігав з метою збуту та незаконно збув порошкоподібну речовину загальною масою 2,849 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) загальною масою 0,391 г. та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,26 г.

Дії підсудного ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 свою вину в пред'явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України не визнав та пояснив, що він 10.01.2012 року та 12.02.2012 року нікому не збував психотропну речовину, а вилучена у нього 12.02.2012 року психотропна речовина - амфетамін йому не належить та те, що працівники ВБНОН Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Повітрофлотському, 49 в м. Києві, до приходу понятих до службового кабінету, наказали йому, щоб він поклав поліетиленовий пакунок з психотропною речовиною - амфетамін у кишеню одягу, у який він був одягнений, при цьому співробітник ВБНОН Солом'янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_4 чинив на нього психологічний тиск та погрожував зброєю, приставляючи її до голови, а також наносив удари по тулубу та потилиці, що в подальшому спричинило два тяжких напади епілепсіі.

В ході судового розгляду справи захисником ОСОБА_1 заявлено клопотання про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України прокурору для проведення додаткового розслідування, оскільки по справі допущена неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону, а також про зміну запобіжного заходу ОСОБА_2 з утримання під вартою на заставу, посилаючись на хронічне захворювання ОСОБА_2- епілептичний синдром, органічне ураження головного мозку та перебування під вартою тривалий час (18 місяців), що позбавляє можливості проходження ОСОБА_2 належного медичного обстеження, з метою з'ясування перебігу прогресії захворювання.

Прокурор в судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання, посилаючись на те, що не було порушено право підсудного ОСОБА_2 на захист і є підстави для розгляду справи по суті, а також не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_2, посилаючись на тяжкість санкції статті обвинувачення та висловив припущення, що ОСОБА_2 може незаконно впливати на свідків, явку яких у судове засідання прокурор не може забезпечити, жодних контролюючих заходів з цього приводу ним вжито не було.

Підсудний ОСОБА_2 підтримав клопотання.

Вислухавши думку учасників процесу, допитавши підсудного, свідків захисту, вивчивши матеріали справи, суд прийшов до висновку про те, що клопотання захисника ОСОБА_1 підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Згідно ст. 327 КПК України (1960 року) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. 22, ст. 64 КПК України (1960 року) не були дослідженні або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно до п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судом першої інстанції відповідно до попереднього процесуального законодавства. Означена кримінальна справа після набрання чинності цим Кодексом може бути направлена судом за наявності підстав на додаткове розслідування.

Відповідно до ст. 281 КПК України (1960 року) та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року кримінальна справа повертається судом для додаткового розслідування зі стадії судового розгляду лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок і таким порушенням визнається якщо порушено вимоги КПК України про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.

Так, про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства не перевірено показання підсудного ОСОБА_2 щодо того, що він не придбавав та не збував психотропну речовину - амфетамін (фенамін) 10.01.2012 року та 12.02.2012 року, а лише обмежилися з цього приводу допитом оперуповноваженого ВБНОН Солом'янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_4, а також свідків: особи під вигаданими анкетними даними «ОСОБА_3», ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які 22.03.2012 року, 23.03.2012 року та 24.03.2012 року були допитані ОСОБА_4, який, в свою чергу, ще 21.03.2012 року був допитаний як свідок слідчим ОСОБА_9. (т.1, а.с.119-120)

В ході судового розгляду справи судом неодноразово викликались для надання показань свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, особа під вигаданими анкетними даними «ОСОБА_3», надавались доручення прокурорам у справі, які підтримували обвинувачення, про здійснення контролю та забезпечення прибуття свідків у судове засідання для надання показань. Також, направлялись постанови про здійснення примусового приводу в судове засідання вказаних свідків та судове доручення з цього ж приводу. Жодне доручення не виконане, прокурором в судовому засіданні зазначено про неможливість доставки свідків з різних причин та невжиття ним жодного контролюючого заходу, що є перешкодою для дослідження доказів у справі та фактом, який унеможливлює правильне вирішення справи судом.

Крім того, звертає на себе увагу та обставина, що 18.01.2012 року слідчим СВ Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Кривовяз М.С. було порушено кримінальну справу за ч.1 ст.307 КК України по факту незаконного збуту психотропної речовини - амфетамін «ОСОБА_3» 10.01.2012 року, приблизно о 16 годині, біля будинку АДРЕСА_1 невстановленою слідством особою (т.1, а.с. 1), хоча з матеріалів дослідчої перевірки, які надійшли у провадження вказаного слідчого 17.01.2012 року видно, що саме відносно ОСОБА_2 надійшли матеріали для прийняття рішення в порядку ст.97 КПК України (1960 року) (т.1, а.с.39-51), тобто на момент порушення кримінальної справи слідчому Кривовяз М.С. це було відомо, а тому відповідно до вимог ст.98 КПК України (1960 року) кримінальну справу повинно було порушено щодо ОСОБА_2, однак слідчий, порушуючи ці вимоги закону, кримінальну справу щодо ОСОБА_2 не порушив, чим порушив його право на захист.

Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він у невстановлений досудовим слідством час та місці у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав порошкоподібну речовину масою 0,551 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,342 г., яку став незаконно зберігати при собі з метою незаконного збуту, однак, як видно з матеріалів справи, органи досудового слідства взагалі не з'ясували у ОСОБА_2 питання придбання порошкоподібної речовини масою 0,551 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,342 г., яку він збув 10.01.2012 року «ОСОБА_3», як не з'ясували де та коли він придбав порошкоподібну речовину масою 0,454 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,014 г., яку він збув 12.02.2012 року «ОСОБА_3», як не з'ясували де та коли він придбав порошкоподібну речовину масою 1,516 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,030 г., та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,167 г., який він став незаконно зберігати з метою незаконного, повторного збуту, тобто, в порушення вимоги ст.64 КПК України (1960 року), де зазначено, що при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а тому суд вважає, що органами досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено неконкретне обвинувачення, що не відповідає ст. 132 КПК України (1960 року).

Обвинувачення також ґрунтується на матеріалах оперативних закупок наркотичних засобів у підсудного, у ході яких у «ОСОБА_3» вилучалися придбані у підсудного психотропні речовини за попередньо вручені грошові кошти, вилучених під час затримання ОСОБА_2 наркотичних засобах, а також показаннях ОСОБА_2 на початковій стадії досудового слідства, який, незважаючи на часткове визнання вини, давав показання, які суперечили пред'явленому обвинуваченню та не були належним чином перевірені слідчим.

Водночас оцінка та перевірка законності отримання вказаних доказів, більша частина яких зібрана під час провадження оперативно-розшукової діяльності, з врахуванням вимог ст.67 КПК України, згідно з якою жодний з доказів не має наперед встановленої сили, органом досудового слідства не проведена.

Разом з тим, викликає сумнів у правильності кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного збуту психотропної речовини 10.01.2012 року, так як при формулюванні обвинувачення не зазначені жодна із кваліфікуючих ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 вказаної статті КК України.

Постановою від 07.05.2012 року слідчим СУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_9 у зв'язку з показаннями ОСОБА_2 про те, що 12.02.2012 року відносно нього працівники ВБНОН Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві діяли незаконно, а саме: працівник міліції ОСОБА_4 заставив його покласти до кишені свого одягу поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, який йому (ОСОБА_2) не належить і який потім був у нього вилучений. Заставляли його писати пояснення з їх (працівників міліції) слів, а також працівником ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4 до нього застосовувався фізичний та психологічний тиск, були виділені з кримінальної справи копії матеріалів для додаткової перевірки і прийняття рішення згідно закону відносно працівників ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві (т.1 а.с. 25-27)

Однак, в матеріалах справи відсутні результати додаткової перевірки і прийняття рішення відповідно до вимог ст. 97 КПК України (1960 року) відносно працівників ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

16.05.2012 року постановою слідчого СУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_9 дії ОСОБА_2 по епізоду виявлення та вилучення 12.02.2012 року у останнього з кишені його одягу поліетиленового пакету з порошкоподібною речовиною перекваліфіковані з ч.2 ст.309 КК України на ч.2 ст.307 КК України, порушивши відносно нього ст.307 ч.2 КК України з посиланням на те, що умисел ОСОБА_2 був спрямований на незаконне придбання психотропної речовини та подальшого її збуту, а також і те що ним вчинені незаконні, повторні та послідовні збути придбаної ним психотропної речовини (т.1, а.с.36-37), але при цьому органи досудового слідства взагалі не з'ясовували у ОСОБА_2 питання чи придбавав він, якщо так, то коли і де, а також з якою метою психотропну речовину, яка згідно протоколу огляду місця події від 12.02.2012 року була у нього виявлена та вилучена 12.02.2012 року з кишені свого одягу (т. 1, а.с. 66)

Також, суд звертає увагу на те, що слідчим 19.03.2012 року в порядку ст. 14 КПК України (1960 року) були надані доручення начальнику Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві доручити працівникам ВБНОН Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві встановити осіб на ім'я ОСОБА_12 та ОСОБА_13, на яких 05.03.2012 року посилається в допиті ОСОБА_2 (т.1, а.с.198-200), а також провести слідчі дії: додатково допитати в якості свідків понятих, які приймали участь при проведенні вилучення у «ОСОБА_3» психотропної речовини, який проводив оперативну закупку; понятих, які приймали участь при проведенні 12.02.2012 року огляду ОСОБА_2, під час якого у останнього виявлено та вилучено психотропну речовину; понятих, які приймали участь при проведенні обшуку квартири АДРЕСА_1, під час якого виявлено та вилучено дві коробки з під CD дисків, з нашаруванням психотропної речовини та поліетиленового пакету з психотропною речовиною; свідка «ОСОБА_3, якій проводив оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_2 10.01.2012 року та 12.02.2012 року; скласти протокол за ст. 174, 175 КПК України пред'явлення фотознімків «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_2, для впізнання, серед яких зазначити фотознімок ОСОБА_2; встановити джерело придбання ОСОБА_2 психотропної речовини амфетамін і метамфетамін, які отримав ОСОБА_4, оперуповноважений ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві (т.1, а.с. 99-100, 102-103)

Як вбачається з матеріалів справи, вказані доручення слідчого виконувались ОСОБА_4 оперуповноважений ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а саме: допитувались 24.03.2012 року особа під вигаданими анкетними даними «ОСОБА_3.», 23.03.2012 року - ОСОБА_5, 22.03.2012 року - ОСОБА_6, 23.03.2012 року - ОСОБА_7, 24.03.2012 року проводилось впізнання «ОСОБА_3», який проводив оперативні закупки у ОСОБА_2 по фотознімкам особи, у якої він купував психотропну речовину. (т.1, а.с. 105-117) При цьому, ОСОБА_4, на момент виконання вказаних слідчих дій перебував у статусі свідка по справі, так як 21.03.2012 року був допитаний слідчим ОСОБА_9.

Також, в матеріалах справи відсутні данні про те, що начальником Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві було доручено співробітникам ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві, в тому числі і оперуповноваженому ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4 виконання вищезазначених слідчих дій.

Не усунуті під час досудового розслідування розбіжності в показаннях обвинуваченого та свідків. Так, поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_5 стверджують, що при виявленні та вилученні 12.02.2012 року порошкоподібної речовини у ОСОБА_2, останній посилався на те, що вилучений у нього амфетамін він зберігав з метою збуту (т.1 а.с. 74-75), тоді, як вбачається з протоколу огляду місця події від 12.02.2012 року, який ними, як понятими був підписаний, зазначено, що ОСОБА_2 пояснював, що вилучений у нього амфетамін він зберігав для власних цілей (т.1, а.с.66), а при допиті їх як свідків взагалі це питання у них не з'ясовувалось (т.1, а.с.90-95, 97-98, 111-116).

А тому, доводи підсудного ОСОБА_2, який заперечує, що придбавав та збував психотропну речовину - амфетамін (фенамін) та метамфетамін підлягають ретельній перевірці, т.я. це має суттєве значення для прийняття правильного рішення по справі.

Постановою від 05.03.2012 року, слідчим СУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_9, в провадження якого 01.03.2012 року надійшла кримінальна справа відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, дії останнього перекваліфіковані з ч.1 на ч.2 ст.307 КК України, порушивши відносно нього ст.307 ч.2 КК України, а також з ч.1 на ч.2 ст.309 КК України порушивши відносно нього ст. 309 ч.2 КК України (а.с. 11-12 т.1).

Постановою від 05.03.2012 року слідчим СУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_9, було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ст. 309 ч.2 КК України, де було зазначено, що 13.02.2012 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 працівниками міліції виявлено та вилучено дві коробки з під CD дисків, з нашаруванням психотропної речовини, яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) у слідовій кількості та поліетиленовий пакет, в середині якого знаходились залишки порошкоподібної речовини, масою 0,328 г., яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,005 г., та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,043 г., що вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (т.1, а.с. 14).

Але, вже 16.05.2012 року, слідчим СУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_9, дії ОСОБА_2 були перекваліфіковані з ч.2 ст.309 КК України на ч.2 ст.307 КК України, порушивши відносно нього ст.307 ч.2 КК України, зазначивши, що під час досудового слідства встановлено, що умисел ОСОБА_2 був спрямований на незаконне придбання психотропної речовини та подальшого її збуту, а також те, що ним вчинені незаконні , повторні та послідовні збути придбаної ним психотропної речовини, а тому в його діях вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини(т.1 а.с.33-34), але при цьому органи досудового слідства взагалі не з'ясовували у ОСОБА_2 питання чи придбавав він, якщо так, то коли, та яким способом, а також з якою метою психотропну речовину, яка згідно протоколу обшуку від 13.02.2012 року була виявлена та вилучена працівниками міліції за місцем проживання ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 (т.1, а.с.82).

Згідно матеріалів справи, 18.01.2012 року СВ Солом'янського РУ ГУМВС України в м. Києві Кривовяз М.С., а 29.02.2012 року заступником начальника 4-ТВМ СВ Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Лютим А.Б., в провадженні якого до 01.03.2012 року знаходилась вказана кримінальна справа, призначались хімічні експертизи (т.1, а.с.144, 151-152), але з даними постановами ОСОБА_2 та його захисник були ознайомлені лише 04.05.2012 року (т.1 а.с.145,153), хоча висновок експертизи №131х від 17.02.2012 року був направлений слідчому Кривовяз М.С. 27.02.2012 року, а висновок експертизи № 467х від 28.03.2012 року був направлений заступнику начальника 4-ТВМ СВ Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Лютому А.Б. 30.03.2012 року, з яким ОСОБА_2 та його захисник були ознайомлені лише 04.05.2012 року (т.1, а.с. 146-149, 154-164), тобто ОСОБА_2 фактично був позбавлений можливості скористатися своїми правами при призначенні та проведенні експертизи, передбаченими ст. 197 КПК України (1960 року), чим було порушено його право на захист.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року, однією з підстав для повернення справи на додаткове розслідування є те, що при провадженні досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист, що неможливо усунути при розгляді справи у суді.

Забезпечення підсудному права на захист, відповідно до положень ст.59, ч.2 ст.63 і п.6 ч.3 ст.129 Конституції України і чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Згідно із роз'ясненнями, викладеними у пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, у ньому повинно бути зазначено час, місце та інші обставини його вчинення кожним з обвинувачених (у тому числі дії обвинуваченого та спосіб), наскільки вони відомі слідчому. Спосіб та дії (або бездіяльність), якими вчинено злочин, обов'язково вказуються також у вироку суду. Недодержання вказаних вимог тягне направлення справи на додаткове розслідування.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії (Case of Teixeira de Castro v. Portugal)» зазначив, що дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Також, рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «Ваньян проти Російської Фендерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньяна у придбанні та зберіганні героїну ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо Ваньяна підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції.

Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - наступне використання цих показань судом як підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції.

Крім того, під час проведення всіх оперативних закупок, які інкриміновано ОСОБА_2 та при проведенні огляду місця події, у ході якого у нього вилучено наркотичні засоби, проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 як поняті залучались виключно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Викладене свідчить, що особи, яких було залучено як понятих не відповідають вимогам ст.127 КПК України, якою передбачено порядок та умови залучення понятих, а також вимоги до осіб, які залучаються в якості понятих, які мають бути сторонніми та не зацікавленими особами.

Зазначені порушення, які призвели до неповноти та неправильності досудового слідства, не можуть бути усунуті під час судового розгляду у будь-який спосіб, оскільки потребують виконання значного обсягу оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, відновлення істотних, згідно зі ст.370 КПК України, порушень процесуальних прав ОСОБА_2, оскільки вони позбавили його можливості знати в чому він обвинувачується та, внаслідок цього, здійснювати належний та ефективний захист своїх прав на досудовому слідстві та у суді.

Згідно абз. 3 п. 9 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень на підтвердження чи спростування позицій учасників процесу допускається тільки за клопотанням учасників.

В судовому засіданні будь - які клопотання від учасників процесу щодо усунення недоліків досудового слідства шляхом витребування документів, давання судових доручень на підтвердження чи спростування їх позицій до суду не надходило, а тому суд, враховуючи принципи змагальності і диспозитивності судового процесу, не вправі за власною ініціативою вчиняти вказані дії.

В судовому засіданні підсудний пояснював, що свої показання на початковій стадії досудового слідства він давав під тиском працівників ВБНОН Солом'янського РУГУ МВС України в м. Києві, а тому під час додаткового розслідування ці факти також слід перевірити.

Таким чином, в ході додаткового розслідування необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, пред'явити обвинуваченому конкретне обвинувачення та виправити прогалини досудового слідства, про які зазначено в мотивувальній частині постанови.

Згідно ст. 150 КПК України, при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу крім обставин, зазначених у статті 148 цього Кодексу, враховуються тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, її вік, стан здоров'я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують.

У відповідності до ст. 154-1 КПК України, застава полягає у внесенні на депозит органу досудового розслідування або суду підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, іншими фізичними чи юридичними особами грошей чи передачі їм інших матеріальних цінностей з метою забезпечення належної поведінки, виконання зобов'язання не відлучатися з місця постійного проживання або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого чи суду, явки за викликом до органу розслідування і суду особи, щодо якої застосовано запобіжний захід. Розмір застави встановлюється з урахуванням обставин справи органом, який застосував запобіжний захід. Він не може бути меншим щодо особи, обвинуваченої у вчиненні тяжкого, або особливо тяжкого злочину, - однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У всіх випадках розмір застави не може бути меншим розміру цивільного позову, обгрунтованого достатніми доказами.

Проаналізувавши матеріали кримінальної справи та документи, надані захисником та підсудним щодо стану здоров'я останнього, перевіривши доводи, які вказані в клопотанні захисника і знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а також враховуючи вищезазначені обставини, суд прийшов до висновку, що запобіжний захід у вигляді застави в повній мірі забезпечить виконання підсудним процесуальних обов'язків, що випливають із ч. 2 ст. 148 КПК України, і його належну поведінку, а тому клопотання в частині зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на заставу також підлягає задоволенню. Доцільності подальшого тримання ОСОБА_2 під вартою суд не вбачає, прокурором в судовому засіданні це також не доведено, а тому досягнення мети застосування запобіжного заходу можливе при обранні запобіжного заходу у виді застави.

Обираючи такий запобіжний захід до підсудного, суд також враховує положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини, а також загальну спрямованість реформи кримінального судочинства на гуманізацію та підвищення гарантій захисту прав особи, згідно з якими тримання особи під вартою має бути винятковим запобіжним заходом.

Заставу в даному випадку, враховуючи відсутність матеріальної шкоди, можливо визначити у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

Крім того, суд вважає за необхідне покласти на підсудного ряд обов'язків, передбачених ст. 149-1 КПК України в редакції 1960 року.

Керуючись ст.ст. 22, 64, 132, 148, 149-1, 150, 154-1, 273, 274, 281 КПК України (1960 року), суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника ОСОБА_1 - задовольнити.

Кримінальну справу по обвинуваченню: ОСОБА_2 в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, направити прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Змінити підсудному ОСОБА_2 запобіжний захід з тримання під вартою на заставу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

ОСОБА_2 звільнити з-під варти після фактичного внесення заставодавцем на спеціальний рахунок Солом'янського районного суду м. Києва визначеного розміру застави та пред'явлення документів, що підтверджують даний факт.

Постанову суду з документами, які підтверджують факт внесення застави, направити начальнику Київського СІЗО для виконання.

Роз'яснити підсудному та заставодавцю вимоги ст. 154-1 КПК України, що у разі не виконання підсудним покладених на нього обов'язків застава буде звернена в дохід держави.

Покласти на ОСОБА_2 обов'язки:

- з'являтися за викликом до суду, а в разі не можливості з'явитися через поважні причини, завчасно повідомити про це суд,

- повідомляти суддю, в провадженні якого перебуває справа, про зміну місця свого проживання та/чи роботи,

- не виїжджати за межі м. Києва без дозволу суду.

У разі несплати підсудним ОСОБА_2 чи заставодавцем визначеного судом розміру застави, вважати продовженим, обраний запобіжний захід, у виді тримання під вартою.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва через районний суд протягом 7 діб з моменту її оголошення.

Суддя :