КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/2931/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Скрипка І.М. Суддя-доповідач: Степанюк А.Г.

У Х В А Л А

Іменем України

11 червня 2013 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В, Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Васильківської міської організації Політичної партії «УДАР (Український Демократичний Альянс за Реформи) Віталія Кличка» та кандидата на посаду Васильківського міського голови Київської області ОСОБА_5 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 08 червня 2013 року у справі за адміністративним позовом Васильківської міської організації Політичної партії «УДАР (Український Демократичний Альянс за Реформи) Віталія Кличка» та кандидата на посаду Васильківського міського голови Київської області ОСОБА_5 до Васильківської міської виборчої комісії Київської області про визнання протиправними дій та бездіяльності, скасування протоколу та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2013 року Васильківська міська організація Політичної партії «УДАР (Український Демократичний Альянс за Реформи) Віталія Кличка» (далі - Позивач-1, ВМО ПП «УДАР»), кандидат на посаду Васильківського міського голови Київської області ОСОБА_5 звернулися до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Васильківської міської виборчої комісії Київської області (далі - Відповідач, Васильківська МВК) про:

- визнання протиправною бездіяльності Васильківської МВК щодо незабезпечення виконання дільничними виборчими комісіями вимог Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» під час проведення голосування та підрахунку голосів виборців на виборчій ділянці під час позачергових виборів Васильківського міського голови 02.06.2013 року;

- визнання протиправною бездіяльності Відповідача під час прийняття та розгляду протоколів та інших виборчих документів дільничних виборчих комісій щодо неприйняття рішення про зобов'язання дільничних виборчих комісій виборчих дільниць №321271, №321272, №321274, №321278, №321285, №321286 внести зміни до відповідного протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці шляхом складання протоколу з позначкою «Уточнений» за наявності для того підстав (помилок, неточностей у відповідних протоколах ДВК);

- визнання протиправною бездіяльності Васильківської МВК під час прийняття та розгляду протоколів та інших виборчих документів дільничних виборчих комісій щодо неприйняття рішення про повторний підрахунок голосів виборців на виробничих дільницях №321272, №321283, №321286 та непроведення повторного підрахунку голосів на цих дільницях в умовах, коли встановити дійсні результати голосування на цих виборчих дільницях без повторного підрахунку голосів було неможливо;

- визнання протиправною бездіяльності Васильківської МВК під час прийняття та розгляду протоколів та інших виборчих документів дільничних виборчих комісій щодо невстановлення причин та обставин зникнення 311 виборчих бюлетенів, які були видані виборцям, та впливу зникнення такої кількості бюлетенів на результати виборів;

- визнання протиправною бездіяльності Васильківської МВК щодо невстановлення підсумків голосування в одномандатному виборчому окрузі з виборів Васильківського міського голови та не складання протоколу про підсумки голосування у порядку, визначеному статтею 75 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів»;

- визнання протиправними дій Васильківської міської виборчої комісії Київської області щодо встановлення результатів виборів Васильківського міського голови не на підставі протоколу про підсумки голосування в одномандатному виборчому окрузі з виборів Васильківського міського голови;

- визнання протиправними дій Відповідача щодо встановлення результатів виборів Васильківського міського голови без належного розгляду заяв, скарг та актів про порушення вимог Закону, які містили відомості про великі масштаби фальсифікацій, зникнення значної кількості виборчих бюлетенів, що могло вплинути на результати виборів;

- визнання протиправними дій Васильківської міської виборчої комісії Київської області щодо складання протоколу про встановлення результатів виборів Васильківського міського голови Київської області та визнання ОСОБА_6 обраним Васильківським міським головою Київської області;

- скасування протоколу Васильківської МВК про результати виборів в одномандатному виборчому окрузі з виборів Васильківського міського голови від 03.06.2013 року;

- визнання протиправною та скасування постанови Васильківської міської виборчої комісії Київської області від 03.06.2013 року №123 «Про визнання Васильківського міського голови обраним»;

- встановлення факту грубого та систематичного порушення Відповідачем Конституції та законів України під час організації, підготовки та проведення позачергових виборів Васильківського міського голови Київської області;

- дострокове припинення повноважень усього складу Васильківської МВК;

- визнання неможливим достовірного встановлення підсумків голосування та результатів позачергових виборів Васильківського міського голови Київської області 2 червня 2013 року та необхідності проведення повторних виборів Васильківського міського голови Київської області;

- зобов'язання Відповідача вжити заходи щодо забезпечення призначення повторних виборів Васильківського міського голови Київської області;

- зобов'язання Васильківської міської виборчої комісії Київської області забезпечити організацію та проведення повторних виборів Васильківського міського голови у відповідності із вимогами Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів».

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 08.06.2013 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що дії та рішення Відповідача відповідали вимогам чинного законодавства, Позивачем не було доведено фактів масовості порушень виборчого законодавства, а також порушення процедури встановлення результатів виборів, у зв'язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими. Крім того, судом зазначено, що кількість протоколів, визнаних недійсними, не підпадає під передбачену Законом України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» підставу для визнання голосування недійсним.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивачі подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити повністю. При цьому посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Наголошують на тому, що суд не вірно встановив фактичні обставини справи та не перевірив їх доказами, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення. Крім того, звертають увагу колегії суддів на необґрунтоване неприйняття Київським окружним адміністративним судом окремих доказів.

У судовому засіданні Апелянт та повноважний представник Позивачів просили суд задовольнити вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених в останній.

Представники Відповідача просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, Постановою Верховної Ради України від 21.03.2013 року були призначені позачергові вибори Васильківського міського голови Київської області.

Голосування виборців з обрання Васильківського міського голови Київської області відбулося 02.06.2013 року. Цього ж дня, о 23 годині 30 хвилин розпочалось засідання Васильківської міської виборчої комісії Київської області з встановлення підсумків голосування.

У процесі безперервного засідання Васильківської МВК на підставі отриманих і опрацьованих протоколів дільничних виборчих комісій Відповідачем було складено протокол про підсумки голосування в одномандатному виборчому окрузі з виборів Васильківського міського голови, згідно з яким найбільшу кількість голосів виборців, які взяли участь у голосуванні, одержав ОСОБА_6, другий результат одержав ОСОБА_5, третій - ОСОБА_8

Як видно з протоколу №22 від 02.06.2013 року засідання Васильківської міської виборчої комісії Київської області, на підставі протоколу про підсумки голосування 03.06.2013 року о 07 годин 00 хвилин було ухвалено рішення про затвердження протоколу про встановлення результатів виборів, згідно з яким міським головою м. Василькова Київської області обрано ОСОБА_6

Васильківською міською виборчою комісією 03.06.2013 року прийнято постанову №123, згідно з якою ОСОБА_6 визнано обраним Васильківським міським головою Київської області.

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що у ході безперервного засідання Васильківською міською виборчою комісією розглянуто подані заяви та акти про порушення виборчого законодавства під час голосування (т. І а.с. 207- 210), за результатами розгляду яких Відповідач дійшов до висновку, що викладені останніх порушення не утворюють підстав для визнання голосування на певних виборчих дільницях недійсним та не впливають на результати виборів.

На підставі встановлених вище обставин, а також на підставі системного аналізу приписів ст. ст. 11, 19, 20, 25, 73, 75 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, з яким колегія суддів не може не погодитися з огляду на наступне.

Основні засади, організацію і порядок проведення виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад (далі - депутати) та сільських, селищних, міських голів визначаються Законом України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 10.07.2010 року № 2487-VI (далі - Закон).

Відповідно до абз. 4 п. 2 ч. 1 ст. 19 Закону міська виборча комісія належить до територіальних виборчих комісій, які здійснюються підготовку та проведення місцевих виборів.

Згідно ч.ч. 3, 5 ст. 20 Закону територіальна виборча комісія є постійно діючим колегіальним органом, що в межах своїх повноважень забезпечує організацію та проведення місцевих виборів. Члени територіальної виборчої комісії здійснюють свої повноваження до сформування на чергових місцевих виборах у порядку, передбаченому цим Законом, нового складу відповідної територіальної виборчої комісії. Територіальна виборча комісія є юридичною особою. Територіальна виборча комісія має власну печатку, зразок якої затверджується Центральною виборчою комісією.

Приписи п.п. 1, 10 ч. 6 ст. 25 Закону визначають серед повноважень територіальної виборчої комісії забезпечення підготовки та проведення виборів міського голови, встановлення підсумків голосування, результатів виборів міського голови та визнання міського голови обраним.

При цьому колегією суддів враховується, що забезпечення підготовки та проведення виборів, встановлення підсумків голосування та результатів виборів це складний процес, який включає у себе певні етапи: утворення виборчих округів; утворення виборчих дільниць; формування складу територіальних виборчих комісій, утворення дільничних виборчих комісій; складання списків виборців, їх перевірка та уточнення; висування та реєстрація кандидатів у депутати та кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови; проведення передвиборної агітації; голосування у день виборів; підрахунок голосів виборців, установлення підсумків голосування і результатів місцевих виборів.

Як вірно підкреслив суд першої інстанції, кожний етап виборчого процесу передбачає певні особливості подачі та розгляд скарг і зауважень.

Питання щодо встановлення підсумків голосування з виборів міського голови належить до повноважень територіальної виборчої комісії та врегульовані статтею 75 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 вказаного Закону протоколи та інші виборчі документи дільничних виборчих комісій, територіальних виборчих комісій приймаються і розглядаються на засіданні відповідної територіальної виборчої комісії.

Частиною 2 ст. 75 Закону передбачено, що засідання територіальної виборчої комісії починається з моменту надходження перших протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці або протоколів про підсумки голосування у відповідному виборчому окрузі та інших виборчих документів дільничної, територіальної виборчої комісії і продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та (або) результатів відповідних місцевих виборів.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи (т. І а.с. 198-210) засідання Васильківської МВК почалося 02.06.2013 року о 23 годині 30 хвилин з моменту надходження першого протоколу про підрахунок голосів виборців та виборчій дільниці №321288 та тривало безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів виборів - до 07 години 40 хвилин 03.06.2013 року .

Згідно ч. 4 ст. 75 Закону у разі виявлення у протоколі дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів, у протоколі територіальної виборчої комісії про підсумки голосування у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів виправлень, помилок, неточностей територіальна виборча комісія своїм рішенням може зобов'язати відповідно дільничну, територіальну виборчу комісію внести зміни до цього протоколу шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений".

Приписи ч. 6 ст. 75 Закону закріплюють, що за наявності відповідно оформлених актів, складених уповноваженими особами місцевої організації партії, довіреними особами кандидатів та офіційними спостерігачами - суб'єктами відповідного виборчого процесу, про порушення вимог цього Закону під час проведення голосування та (або) підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що дозволяє територіальній виборчій комісії поставити під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців.

Зі змісту вищенаведених норм вбачається, що питання щодо прийняття рішення про зобов'язання дільничної виборчої комісії внести зміни до протоколу про підрахунок голосів належить до виключної компетенції територіальної виборчої комісії і є лише правом, а не обов'язком останньої. А тому, як вірно зазначив суд першої інстанції, прийняття рішення про повторний перерахунок голосів виборців уповноважена прийняти лише Васильківська МВК за умови наявності передбачених законом підстав.

Відповідно до ч. 14 ст. 75 Закону територіальна виборча комісія після прийняття і розгляду протоколів (в тому числі з позначками "Уточнений") дільничних, територіальних виборчих комісій відповідно про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, про підсумки голосування у відповідних виборчих округах з відповідних місцевих виборів, на підставі цих протоколів, а в разі повторного підрахунку голосів виборців - протоколів територіальної виборчої комісії про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці встановлює та заносить до протоколу про підсумки голосування окремо по кожному виборчому округу з відповідних місцевих виборів такі відомості: 1) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями; 2) кількість виборців, включених до списків виборців на виборчих дільницях; 3) кількість невикористаних виборчих бюлетенів; 4) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 5) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні; 6) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними.

Згідно ч. 15 ст. 75 Закону до протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування у відповідному одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів, крім відомостей, зазначених у частині чотирнадцятій цієї статті, цифрами і прописом заносяться: 1) кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата в депутати в одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, за кожного кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови; 2) кількість голосів виборців, які не підтримали жодного кандидата в депутати в одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, жодного кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та висновки суду першої інстанції, прийшла до висновку про обґрунтованість твердження Київського окружного адміністративного суду про відповідність дій та рішень Відповідача вимогам чинного законодавства.

Надаючи оцінку доводам Позивачів про встановлення фактів масових порушень виборчого законодавства під час голосування та підрахунку голосів виборців, суд першої інстанції зазначив, що останні не скористалися ні правом звернення до суду, ні правом подання скарги у разі незгоди з діями або бездіяльності виборчої комісії або члена виборчої комісії, як це передбачається нормами Закону, а тому позовні вимоги у вказаній частині є безпідставними.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не може не погодитися з огляду на те, що організація і порядок голосування, підрахунку голосів виборців, вимоги до протоколів дільничних виборчих комісій, а також умови для визнання недійсними голосування на виборчій дільниці визначаються ст. ст. 69-73 Закону. При цьому під час зазначених етапів виборчий процес фактично відбувається та виборчих дільницях та відповідних дільничних виборчих комісіях.

Відповідно до ч. 4 ст. 85 Закону рішення, дії чи бездіяльність дільничної виборчої комісії, її члена може бути оскаржено до територіальної виборчої комісії, яка утворила відповідну дільничну виборчу комісію, або до суду.

Разом з тим, матеріали справи, на чому вірно наголосив суд першої інстанції, не містять доказів звернення Позивачів у встановленому Законом порядку зі скаргами до уповноважених органів, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про недоведеність ВМО ПП «УДАР» та ОСОБА_5 твердження про факти численних порушень під час голосування.

Щодо посилання Апелянтів на порушення Київським окружним адміністративним судом положень ст. 70 КАС України в частині відмови суду у залученні свідка та відеоматеріалів з тих підстав, що приписами Закону не передбачено таких засобів доказування, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 89 Закону доказами, на підставі яких виборча комісія встановлює наявність чи відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення скаржника, суб'єкта оскарження чи заінтересованих осіб, та інші обставини, що мають значення для правильного розгляду скарги, можуть бути: письмові документи і матеріали (в тому числі електронні), які містять відомості про обставини, що мають значення для правильного розгляду скарги; письмові пояснення суб'єктів виборчого процесу, посадових і службових осіб органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, закладів, підприємств, установ, організацій, відповідних правоохоронних органів, отримані на вимогу суб'єкта розгляду скарги, в тому числі членів виборчої комісії, на виконання повноважень виборчої комісії; речові докази; висновки експертів, надані письмово на запит виборчої комісії - суб'єкта розгляду скарги, суб'єкта звернення зі скаргою або суб'єкта оскарження.

Однак, суд першої інстанції, посилаючись на положення вказаної статті Закону як на підставу для визнання недопустимими доказами пояснення свідка та відеоматеріалів, не врахував, що зазначені норми Закону регламентують порядок розгляду скарг виборчими комісіями і не встановлюють нові процесуальні норми для суду.

Зі змісту приписів ст. ст. 70, 77-78, 80 КАС України вбачається, що процесуальний закон допускає такі засоби доказування як показання свідків, а також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції.

Дослідивши наявний у матеріалах справи аудіовізуальний цифровий носій інформації - CD-RW №б/н, на якому міститься запис об'ємом 374 Мб тривалістю 28 хвилин 08 секунд, (далі - Диск) та інформацію на ньому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Інформація, що міститься на Диску, включає у себе дані щодо дій певних осіб з пронесення на територію виборчої дільниці №321285 паспортів (1-3 хвилини запису); фіксування нерівно відірваних корінців бюлетенів (3-4 хвилини запису); зйомки певної особи, що, на думку автора відео, свідчить про застосування технології «Карусель» (4-5 хвилини запису); перемовини двох осіб щодо голосування (5-9 хвилини запису); намагання невстановленої особи вкинути певну кількість бюлетенів до скриньки для голосування після закінчення голосування (9-15 хвилини запису); за твердженням автора відеозапису «зізнання фігурантів вкидання бюлетенів за одного з кандидатів» (15-28 хвилина запису).

Оцінюючи наявну на Диску інформацію, колегія суддів критично оцінює твердження Апелянтів щодо беззаперечності встановлення фактів фальсифікації результатів голосування з огляду на користь особи, які набрала найбільшу кількість голосів виборців, з огляду на наступне.

Інформація, які міститься на Диску не може, на думку судової колегії, свідчити про факт фальсифікації результатів голосування, оскільки останньою зафіксовані певні факти на окремих виборчих дільницях, які не дають змоги встановити ні в чому полягала протиправність дій певних осіб, ні можливість впливу цих дій на результати голосування.

Встановлення факту намагання певної особи «вкинути» бюлетені до скриньки після закінчення голосування не може свідчити про викривлення результатів голосування на вказаній виборчій дільниці, оскільки зазначені бюлетені у кількості 60 штук не були залучені до інших бюлетенів, а доказів їх включення до протоколу про підсумки голосування на виборчій дільниці Позивачами надано не було.

Щодо пояснень невстановлених осіб, які, на думку Апелянтів, підтверджують факт фальсифікації під час голосування, які містяться на 15-28 хвилинах запису Диску, судова колегії вважає за необхідне наголосити на тому, що положеннями КАС України не передбачено такого виду доказу, як зняте на відео пояснення невстановлених осіб, а тому не є допустимим доказом у розумінні ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України. Саме з метою забезпечення доказової сили таких пояснень законодавцем введено інститут допиту свідка у ході судового розгляду справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не може вважати зафіксовану на Диску інформацію доказом викривлення результатів голосування.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитися з доводами Апелянтів про те, що інформація, яка міститься на Диску, свідчить про факт викривлення результатів голосування, а також недостовірного встановлення результатів виборів.

Щодо висновків суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності Васильківської МВК щодо невстановлення підсумків голосування в одномандатному виборчому окрузі з виборів Васильківського міського голови та не складання протоколу про підсумки голосування у порядку, визначеному статтею 75 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів»; визнання протиправними дій Васильківської міської виборчої комісії Київської області щодо встановлення результатів виборів Васильківського міського голови не на підставі протоколу про підсумки голосування в одномандатному виборчому окрузі з виборів Васильківського міського голови; визнання протиправними дій Васильківської міської виборчої комісії Київської області щодо складання протоколу про встановлення результатів виборів Васильківського міського голови Київської області та визнання ОСОБА_6 обраним Васильківським міським головою Київської області, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже зазначалося раніше, положеннями статті 75 Закону визначено, що прийняттю протоколу про результати виборів має передувати складання протоколу про підсумки голосування.

При цьому з наявного у матеріалах справи протоколу засідання Васильківської МВК від 02.06.2013 року №22 вбачається, що рішення про затвердження та підписання протоколу про підсумки голосування було прийнято передувало рішенню про затвердженню протоколу про результати позачергових виборів Васильківського міського голови Київської області (т. І а.с. 206). У той час як розбіжність зазначеного на вищевказаних протоколах часу, коли були прийняті останні, не може свідчити про порушення вимог ст. 75 Закону, оскільки протоколом №22 підтверджується дотримання Відповідачем хронологічної процедури складання зазначених документів.

Крім того, як вірно зауважив суд першої інстанції, з цього приводу не було подано складено жодного акту присутніми під час вказаного засідання Відповідача суб'єктами виборчого процесу.

Крім іншого, допитана у ході судового розгляду справи свідок - ОСОБА_9, показала, що не пам'ятає, який саме протокол було складно першим, оскільки вона відмовилася від його підписання та залишила залу засідання Васильківської МВК.

Таким чином, враховуючи викладене, судова колегія повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність у діях Васильківської МВК порушень встановлених статтею 75 Закону вимог до процедури складання протоколи про результати виборів, а також і про відсутність підстав для скасування відповідного протоколу від 03.06.2013 року.

При цьому посилання Апелянта на протиправність складання протоколу Васильківською МВК про результати виборів міського голови раніше, ніж на п'ятий день, як це передбачено положеннями ч. 4 ст. 76 Закону, на думку колегії суддів, є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 Закону сільська, селищна, міська територіальна виборча комісія на своєму засіданні на підставі складеного нею протоколу про результати виборів сільського, селищного, міського голови не пізніш як на п'ятий день з дня виборів приймає одне з рішень: про визнання сільського, селищного, міського голови обраним, про призначення повторного голосування, про визнання виборів відповідного сільського, селищного, міського голови такими, що не відбулися.

З наведеного випливає, що положеннями Закону встановлено п'ятиденний строк для прийняття рішення, зокрема, про визнання міського голови обраним. При цьому приписи зазначеної норми не ставлять у залежність прийняття рішення у цей строк від розгляду правоохоронними чи іншими уповноваженими органами скарг про порушення виборчого законодавства. Крім того, зміст закріпленої у статті 76 правової норми дає підстави для однозначного висновку про те, що рішення може бути прийнято у будь-який день з дня виборів, але не пізніше п'ятого дня.

Позиція суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання неможливим встановлення достовірних підсумків голосування у зв'язку з визнанням недійсними певної кількості бюлетенів, на думку колегії суддів, є обґрунтованою з огляду на наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, кількість виготовлених бюлетенів становить 33197, у той час як кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями - 33220, таким чином, розбіжність становить 23 одиниці. Ця розбіжність, на обґрунтовану думку Київського окружного адміністративного суду, пояснюється тим, що виборчі бюлетені доставлялись на виборчі дільниці у запакованому вигляді і у подальшому перераховувались поштучно дільничною виборчою комісією.

Так, за результатами перерахування одержаних виборчих бюлетенів на виборчих дільницях №№ 321271, 321272, 321274, 321278, 321285 виявлено, що фактична кількість бюлетенів є іншою, ніж зазначена у даних територіальної виборчої комісії, про що складено відповідні акти.

Різниця у 7 бюлетенів між кількістю виборців, які взяли участь у голосуванні (п.6) та резолютивною частиною протоколу (сума між кількістю виборчих бюлетенів, визнаних недійсними (п.7), кількістю голосів виборців, поданих за кожного кандидата (п.8) та кількістю голосів виборців, які не підтримали жодного кандидата (п.9), що наявна у протоколі Васильківської міської виборчої комісії, є наслідком відповідних розбіжностей у даних протоколу дільничної виборчої комісії №321272. Про це виборча комісія склала акт, який міститься в матеріалах справи.

Розбіжність у 311 одиниць між кількістю виборців, які отримали виборчі бюлетені (п.5) та кількістю виборців, які взяли участь у голосуванні (п.6) є результатом того, що певні виборці отримали виборчі бюлетені в дільничних комісіях, але не проголосували (виборчі дільниці №№ 321272, 321280, 321281, 321285, 321286). З цього приводу дільничними виборчими комісіями складено відповідні акти, які наявні в матеріалах справи.

При цьому посилання Апелянтів на те, що жодним актом виборчої комісії не може бути обґрунтовано відсутність бюлетенів у скриньці після їх видачі колегією суддів оцінюється критично з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 13 ст. 27 Закону виборча комісія складає акти та протоколи. Акт комісії засвідчує певний факт або певну подію, виявлені і визнані комісією. Протокол комісії встановлює підсумки певних дій, виконаних комісією. Акти і протоколи виборчої комісії складаються у випадках, передбачених цим Законом, за формами, затвердженими Центральною виборчою комісією, та у кількості примірників, встановленій цим Законом. Акт або протокол комісії підписується всіма присутніми на засіданні членами виборчої комісії, підписи яких скріплюються печаткою виборчої комісії. Перший примірник акта чи протоколу мають право підписати присутні на засіданні кандидати, зареєстровані для участі у відповідних виборах, їх довірені особи, офіційні спостерігачі.

Тобто, склавши акти про невідповідність кількості виборців, які взяли участь у голосування, кількості виборців, які отримали бюлетені (т. І а.с. 135-144), акт про невідповідність кількості виборців, які взяли участь у голосуванні, суму кількостей недійсних виборчих бюлетенів, виборчих бюлетенів, голоси в яких подані за кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови, виборчих бюлетенів, у яких виборці не підтримали жодного кандидата (т. І а.с. 145), акти про невідповідність суми кількості невикористаних виборчих бюлетенів і кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені, кількості виборчих бюлетенів, отриманих дільничною виборчою комісією (т. І а.с. 147-155), відповідні дільничні виборчі комісії засвідчили відповідні факти. Складання вказаних актів у розумінні положень Закону і є доказом певних розбіжностей у кількості виборчих бюлетенів. При цьому зі змісту вказаних вище актів вбачається, що причиною таких невідповідностей є, або технічні помилки (т. І а.с. 147, 148), або невкидання частиною виборців бюлетенів до виборчих скриньок (т. І а.с. 135, 137, 139, 141, 143), або ймовірне порушення виборчого законодавства, яке не вплинуло на результати волевиявлення (т. І а.с. 145).

У той же час, як вірно зазначив суд першої інстанції, кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними, по відношенню до кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчих дільницях, не перевищує десяти відсотків від кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці, а тому не утворює підстав для визнання голосування недійсним, що передбачені статтею 73 Закону.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 14 Закону повторні вибори сільського, селищного, міського голови призначаються відповідною територіальною виборчою комісією в порядку, встановленому цим Законом, у разі визнання відповідних виборів такими, що не відбулися, чи в разі визнання особи такою, яка відмовилася від посади відповідно сільського, селищного, міського голови.

Приписи ч. 2 ст. 46 Закону визначають, що вибори вважаються такими, що не відбулися, у разі якщо у відповідному виборчому окрузі після закінчення строку реєстрації кандидатів не залишилося жодного кандидата, жодного виборчого списку місцевих організацій партій.

Тобто, положення Закону передбачають вичерпний перелік підстав для проведення повторних виборів: визнання виборів такими, що не відбулися; визнання особи такою, яка відмовилася від посади міського голови.

Посилання Апелянтів на необхідність проведення повторних виборів та необхідність зобов'язання Відповідача забезпечити їх проведення є необґрунтованими, оскільки, по-перше, у ході розгляду справи судом не було встановлено підстав для проведення повторних виборів, а по-друге, чинне законодавство не наділяє суд повноваженнями покладати на суб'єкта владних повноважень здійснення певних функцій без достатніх на те правових підстав.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції у ході розгляду справи було вірно встановлено всі фактичні обставини, що мають значення для справи, та на підставі цього прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Посилання Апелянтів на неврахування Київським окружним адміністративним судом при прийнятті рішення правових позицій Верховного Суду України, викладеного в рішенні від 03.12.2004 року, що є порушенням ст. 244-2 КАС України, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки обов'язковість правових позицій ВС України поширюється на рішення останнього, які прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах.

А твердження Апелянтів про необґрунтоване неврахування судом першої інстанції постанови ЦВК України від 05.11.2012 року №1931 є, на думку судової колегії, безпідставним, оскільки вказане рішення Центральної виборчої комісії не є нормативним актом і не може застосовуватися судами як джерело права.

Порушення, на думку ВМО ПП «УДАР» та ОСОБА_5, судом першої інстанції приписів ст. 53 КАС України щодо незалучення до участі у справі у якості третьої особи ОСОБА_6 колегія суддів не може вважати однією з підстав для скасування рішення, оскільки процесуальне законодавство забезпечує захист прав та інтересів таких осіб шляхом надання можливості подачі апеляційної скарги на таке рішення суду у відповідності до ч. 1 ст. 185 КАС України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів із наведеними висновками суду першої інстанції погодилась, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи. Судом було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 172, 177, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Васильківської міської організації Політичної партії «УДАР (Український Демократичний Альянс за Реформи) Віталія Кличка» та кандидата на посаду Васильківського міського голови Київської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 08 червня 2013 року у справі за адміністративним позовом Васильківської міської організації Політичної партії «УДАР (Український Демократичний Альянс за Реформи) Віталія Кличка» та кандидата на посаду Васильківського міського голови Київської області ОСОБА_5 до Васильківської міської виборчої комісії Київської області про визнання протиправними дій та бездіяльності, скасування протоколу та зобов'язання вчинити певні дії - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та є остаточною відповідно до ч. 9 ст. 177 КАС України.

Головуючий суддя Степанюк А.Г.

Судді: Кузьменко В. В.

Шурко О.І.