УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Швеця В.А.,суддів Квасневської Н.Д., Кульбаби В.М.

за участю прокурора

засуджених:

захисників засудженого ОСОБА_1:

ОСОБА_2,

ОСОБА_1,

ОСОБА_3,

ОСОБА_4

ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

ОСОБА_7,

ОСОБА_8

розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Києві 10 квітня 2013 року справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_3, захисників засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, захисника ОСОБА_9, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого вироком Печерського

районного суду м. Києва від 27.02.2012 року за ч. 5 ст. 191, ч. 3

ст. 365, ст. ст. 69, 70 КК України до позбавлення волі на строк 4

роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з

виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно -

господарських обов'язків на підприємствах, установах,

організаціях всіх форм власності строком на 3 роки з

конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, з

позбавленням 1 (першого) рангу державного службовця,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності на строк 3 (три) роки.

На підставі частин 1 та 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та зараховано частково відбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 27.02.2012 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 (п'ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 ( вісім тисяч п'ятсот) гривень, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 (п'ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 ( вісім тисяч п'ятсот) гривень, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки.

Судом були вирішені питання про судові витрати та речові докази по справі.

Згідно вироку, у 2004 році правоохоронними органами України було розпочато провадження у кримінальній справі за фактом посягання на життя кандидата на пост Президента України ОСОБА_10 за ст.112 КК України, в межах якої 20.09.2007 було також порушено оперативно-розшукову справу №109\07 ( в подальшому - ОРС). В ході розслідувань у цих справах були встановлені обставини, що вказували на можливу причетність громадянина ОСОБА_11 до скоєння цього особливо тяжкого злочину, а тому 09.08.2008 в порядку, встановленому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року № 2135-ХІІ відносно цієї особи було порушено також оперативно-розшукову справу, провадження по якій тривало протягом року, і закрита вона була постановою, винесеною 04.08.2009 року особою, що мала на те законні повноваження та затверджена заступником Міністра внутрішніх справ України ОСОБА_13В на підставі п. 7 ст. 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Таким чином, без скасування цього рішення і продовження строків у встановленому законодавством порядку, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у працівників Департаменту карного розшуку МВС України (в подальшому - ДКР МВС України) правових підстав для подальшого ведення цієї ОРС з 04.08.2009 не існувало.

Незважаючи на зазначені обставини та ігноруючи їх, службові особи правоохоронного органу, які входили до оперативно розшукової групи у цих справах, а саме - головний оперуповноважений-інспектор ДКР МВС України ОСОБА_14 та заступник начальника ДКР МВС України ОСОБА_3, безпідставно, вважаючи постанову про закриття ОРС стосовно ОСОБА_11 нікчемною та такою, яка не тягне за собою правових наслідків, в супереч вимогам ч. 5 ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», діючи із службовою недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинні були і могли їх передбачити, виходячи із наявної, на їх думку, необхідності подальшого проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_11, 06.08.2009, в робочий час, в приміщенні ДКР МВС України по вул. Богомольця, 10, в м. Києві, склали постанову про продовження провадження ОРС стосовно ОСОБА_11 до 18 місяців, яка не містила в собі жодних даних про вчинення або причетність ОСОБА_11 до будь-якого злочину. При цьому, ОСОБА_4 незаконно виготовив та підписав, а ОСОБА_3, як один із уповноважених керівників оперативного підрозділу, незаконно погодив зазначену постанову, для подальшого її спрямування на затвердження ОСОБА_1, який займав на той час посаду міністра внутрішніх справ України.

ОСОБА_1, відповідно до ч. 3 ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», був єдиною особою, наділеною повноваженнями на продовження строку ведення ОРС до 18 місяців, ніс персональну відповідальність за прийняте рішення, був зобов'язаний перевірити наявність даних про участь ОСОБА_11 у підготовці або вчиненні тяжкого злочину та, в силу своїх повноважень керівника Міністерства внутрішніх справ України, мав право встановити факт закриття ОРС щодо ОСОБА_11 Незважаючи на вищезазначене, ОСОБА_1 у період з 13.08.2009 по 03.09.2009, перебуваючи на своєму робочому місці, неналежно виконуючи свої службові повноваження через несумлінне ставлення до них, затвердив зазначену постанову, поставивши на ній свій підпис, чим незаконно продовжив провадження ОРС щодо особи ОСОБА_11 до 18 місяців.

Дії ОСОБА_1 дали змогу працівникам ДКР МВС України незаконно ініціювати питання про проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_11, які фактично здійснювались 07.09.2009, 08.09.2009 та 14.09.2009 шляхом візуального спостереження, а також шляхом негласного зняття інформації з каналів зв'язку у період з 11.09.2009 по 29.01.2010, чим було порушено охоронювані законом права потерпілого ОСОБА_11, передбачені ст. ст. 31, 32 Конституції України, якими не допускається збирання та зберігання конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків визначених законом, та гарантується кожному таємниця телефонних розмов.

За результатами проведених оперативно - розшукових заходів, даних про участь ОСОБА_11 у вчиненні злочину та його причетність до отруєння кандидата в Президенти України ОСОБА_10 не було одержано, тому 29.01.2010 ОРС щодо ОСОБА_11 повторно була закрита за п. 7 ч. 1 ст. 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Ухвалою Апеляційного суд м. Києва від 22 листопада 2012 року вирок суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 367 КК України залишено без зміни, а апеляції засудженого ОСОБА_1, його захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_9, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 - без задоволення.

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, що діють в інтересах засудженого ОСОБА_1, а також захисник ОСОБА_9, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_4, посилаються на те, що в даній справі були допущені як істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, так і неправильне застосування кримінального закону. Також скарги фактично містять і посилання на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам справи. Просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і справу закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року), тобто за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а засуджений ОСОБА_3 просить закрити справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину.

В судовому засіданні були вислухані: доповідь головуючого судді; пояснення прокурора, який просив залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги без задоволення; пояснення засуджених - ОСОБА_14, ОСОБА_3, ОСОБА_1, захисників - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, в яких вони підтримали касаційні вимоги, просили їх задовольнити, вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а справу закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року) за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

При цьому, засуджений ОСОБА_3, який в своїй касаційній скарзі просив закрити справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину, змінив свою позицію і вважав що справу слід закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року), тобто за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що підтримує касаційні вимоги своїх захисників, але у випадку якщо суд не погодиться із доводами про закриття справи, то, на його думку, справа підлягає направленню на новий судовий розгляд у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, які були допущені судами при її розгляді.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, викладені у касаційних скаргах і поясненнях сторін в суді, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Касаційні скарги містять посилання на неправильне застосування судами кримінального закону у цій справі.

Зокрема, захист вважає, що судом не встановлено і належним чином не обґрунтовано наявність ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, посилаючись на те, що засуджені не є суб'єктами інкримінованого злочину, в їх діях відсутня як об'єктивна так і суб'єктивна сторона складу злочину, вважає з огляду на зміну позиції потерпілого, що йому не спричинено шкоди яку можна визнати істотною, судом не встановлено причинний зв'язок між діями засуджених та інкримінованими наслідками.

Перевіряючи доводи касаційних скарг на наявність складу та події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України колегія суддів виходить з наступного:

З об'єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв'язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: невиконання службових обов'язків через несумлінне ставлення до них або неналежного виконання службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Невиконання службових обов'язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Такий вид недбалості характеризується тим, що службова особа повністю не виконує свої обов'язки.

Неналежне виконання службових обов'язків - це такі дії службової особи в межах службових обов'язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості характеризується тим, що службова особа виконує свої обов'язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

У вироку, що оскаржується прямо вказано, що «діяння, вчинене підсудними ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_14 є суспільно небезпечним та підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 367 КК України, як скоєння службової недбалості, тобто неналежне виконання службовими особами своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян».

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов'язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов'язків здійснюється за допомогою з'ясування у справі відповідних об'єктивних та суб'єктивних факторів. До об'єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа, а до суб'єктивних - особливості цієї особи.

Суб'єктом службової недбалості може бути лише службова особа.

Для кваліфікації діяння за ст. 367 КК України слід встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Посилаючись на положення ст. ст. 19, 30, 31 Конституції України, ст. ст. 2, 5, 7, 26 Закону України «Про міліцію», ч. 2 ст. 9, ч. 3 ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Положення «Про Міністерство внутрішніх справ України», затвердженого Указом Президента України від 17.10.2000 № 1138 та постанову Кабінету Міністрів України від 04.10.2006 № 1383, суд першої інстанції правильно визначив коло та межі посадових обов'язків і повноважень, якими ОСОБА_14, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 були наділені, а також способи у який вони повинні були діяти, але фактично не діяли у ситуації щодо ОСОБА_11

На підставі аналізу вище зазначених правових норм, суд у вироку дійшов до правильного висновку про те, що «засуджені в силу займаної посади були представниками влади, і, відповідно до примітки ст. 364 КК України, «всі вони були службовими особами».

При службовій недбалості за наявності об'єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов'язків, у зв'язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно, несумлінно) або взагалі не виконує.

Згідно вироку суд, кваліфікуючи вчинене засудженими, прямо послався на те, що вони вчинили злочини «неналежно виконуючи свої службові повноваження через несумлінне ставлення до них».

Склад службової недбалості передбачає завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові від 26 грудня 2003 року № 15 роз'яснив: «Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися: порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина…».

Враховуючи, що у даній справі шкода, визнана судом, не полягає в заподіянні матеріальних збитків, а є оціночним поняттям, колегія суддів, проаналізувавши вирок, вважає, що у ньому наведено достатньо мотивацій щодо того, з яких підстав та міркувань виходив суд, зробивши висновок, про те, що шкоду у цій справі, спричинену діями засуджених, слід визнати істотною.

Приватне життя людини є одним із фундаментальних прав, визнаних Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною, і стаття 8 якої визначає наступне:

1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до житла і кореспонденції.

2. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із Законом, є необхідним у демократичному суспільстві і в інтересах національної і громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням та злочинам, для захисту здоров'я чи моралі, або для захисту прав і свобод інших осіб.

Практика Європейського суду з прав людини (в подальшому ЄСПЛ) (справа «Класс та інші проти ФРН», рішення від 06.09.1978, справа «Малоун проти Сполученого Королівства», рішення від 02.08.1984, справа «Крюслін проти Франції», рішення від 24.04.1990 та інші) дає підстави колегії суддів вважати, що підслуховування телефонних розмов з недодержанням вимог ч. 2 ст. 8 Конвенції з боку правоохоронних органів держави є порушенням фундаментального права на приватне життя, тобто порушує ч. 1 ст. 8 Конвенції.

Негативними по справі наслідками, які настали внаслідок злочинних дій засуджених, слід вважати не тільки пряме порушення права на повагу до приватного життя потерпілого, але і негативні наслідки, які, вочевидь, настали і для самої держави.

На прямий причинний зв'язок, у цій справі, між діями засуджених та негативними наслідками, що настали від них, прямо вказує той факт, що держава довірила засудженим перебування на посадах в центральному органі державної влади - МВС України та наділила їх специфічними і відповідальними повноваженнями, в тому числі, і можливістю втручатися у законний спосіб у приватне життя громадян.

Держава та її громадяни вправі були сподіватися на те, що засуджені, знаходячись на цих посадах, будуть сумлінно і у точній відповідності до встановленої законом процедури, виконувати свої службові обов'язки та не допускатимуть нанесення шкоди окремим громадянам і авторитету держави.

Засуджені, через свою несумлінність, порушили чітко встановлену Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» процедуру законного втручання з боку держави у приватне життя потерпілого ОСОБА_11, чим фактично допустили порушення фундаментального права окремого громадянина, передбаченого Конвенцією, що потягло порушення міжнародних зобов'язань України, забезпечення дотримання яких, у даному випадку, покладалося саме на засуджених. Вказане дає підстави вважати шкоду, в даному випадку, істотною, не залежно від відношення до наслідків, що настали потерпілої особи.

На істотність шкоди у цій справі також вказує тривалість (майже півроку) ведення ОРС щодо ОСОБА_11

Колегія суддів наголошує на тому, що без продовження строків ведення ОРС, подальші процедурні кроки, передбачені законом, такі як: складання оперативними робітниками відповідних подань до суду, їх затвердження і погодження, розгляд судами цих подань та безпосереднє здійснення конкретних ОРЗ, загалом були б не можливі.

Посилання захисту на те, що порушення прав потерпілого можливо було б припинити службовою сумлінністю інших осіб, якщо б вони більш уважно здійснювали свої контролюючі та наглядові функції у цій ОРС, не свідчить про відсутність у засуджених складу злочину. Колегія суддів вважає такі доводи захисту як спробу перекласти відповідальність засуджених за скоєне на інших осіб.

Аналіз Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в контексті із ст. 187 КПК України (1960 року), дає підстави вважати, що здійснення судами контролю, в цьому випадку, зводиться лише до дозвільної, а не зобов'язальної функції, в той час як прийняття остаточного рішення про фактичне застосування чи не застосування оперативно-розшукових заходів залишається за особами, що здійснюють провадження у конкретній ОРС.

Вироком у цій справі встановлено, що засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_3 безпосередньо входили до складу оперативної групи, яка здійснювала ОРД щодо ОСОБА_11, і саме за їх участю складались, підписувались та узгоджувались відповідні подання до суду, а потім реалізовувалися конкретні ОРЗ щодо потерпілого.

Засуджені, як державні службовці, зобов'язані були керуватися принципом верховенства права, у своїй правозастосовній практиці віддавати перевагу, в першу чергу, Конституції держави та її законам, а не довідкам (меморандумам), планам розслідування, інструкціям та іншим підзаконним актам, на які вони посилаються, виправдовуючи себе. Виконання вказівок чи розпоряджень будь-яких контролюючих і наглядових органів чи їх посадових осіб є обов'язковими, поки вони узгоджуються із законом і їх вимоги не можуть призвести до порушення виконавцями таких вказівок конституційних прав та свобод окремих громадян або можуть спонукати до вчинення будь-якого злочину. Така позиція судів узгоджується із вимогами ст. 60 Конституції України яка встановлює: «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність».

З суб'єктивної сторони службова недбалість є необережним злочином і характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов'язків, правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Ставлення службової особи до недбалого виконання своїх службових обов'язків не має вирішального значення для кваліфікації, воно може бути як умисним, так і необережним.

Суд у вироку описав дії засуджених так, що є доволі зрозумілим що у їх діях убачається саме злочинна недбалість, а тому колегія суддів вважає помилковою позицію захисту щодо неузгодженості кваліфікації дій засуджених, викладеної у вироку, з вимогами ч. 3 ст. 25 КК України стосовно поняття «необережність».

Захисник ОСОБА_15, що діє в інтересах ОСОБА_4 та засуджений ОСОБА_3 вважають, що суди порушили вимоги кримінального закону, а саме ст. ст. 49, 74 КК України та не звільнили ОСОБА_4 та ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 12 КК України, оскільки, на їх думку, з дня вчинення злочину, яким вони вважають - 06.08.2009 і до дня постановлення обвинувального вироку у цій справі минуло три роки.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України ( в редакції на час скоєння злочину) злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м'яке покарання, а отже, інкримінований засудженим злочин слід кваліфікувати як злочин невеликої тяжкості, для якого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК встановлено строк давності - 3 роки.

Між тим, у касаційних скаргах наведено власне (помилкове) тлумачення кримінального закону, яке не відповідає судовій практиці та чинному законодавству.

Частиною 3 статті 4 КК України визначено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Злочин, передбачений ст. 367 КК України (службова недбалість) є злочином з матеріальним складом. Кримінальна відповідальність за його вчинення настає лише після настання наслідків у виді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або юридичних осіб.

Вироком встановлено, що незаконні ОРЗ щодо потерпілого почали проводитись 07.08.2009, мали продовжуваний характер і фактично були зупинені лише 29.01.2010, тобто після того, як було винесено повторну постанову про закриття ОРС щодо потерпілого і в цей же день з каналів його зв'язку було припинене негласне зняття інформації та перестали порушуватися конституційні права громадянина ОСОБА_11

Зазначений у скаргах трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинений ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 злочин мав закінчитись 29.01.2013. Вирок по цій справі був проголошений 17.08.2012 і набрав законної сили у день постановлення ухвали апеляційним судом, після апеляційного перегляду справи - 22.11.2012. На даний час, строки давності для цього злочину не минули, тому доводи захисту в цій частині є непереконливими для суду касаційної інстанції і підстав для скасування судових рішень через неправильне застосування кримінального закону немає.

Касаційні скарги містять посилання на порушення вимог кримінально-процесуального закону, які захист вважає істотними.

Захист вважає, що кримінальна справа за епізодом щодо ОСОБА_11 порушена не уповноваженою на те особою та за відсутності законних приводів і підстав для цього, посилаючись, при цьому, на ст. ст. 94, 227 КПК України (1960 року).

Такі доводи є помилковими, оскільки повноваження особи, яка порушила цю кримінальну справу не обмежуються зазначеними захистом статтями. Їх слід розглядати в контексті з повноваженнями цієї особи, передбаченими ч. 1 ст. 98 КПК України (1960 року) та іншими положеннями цього Закону. Приводи та підстави, наведені в тексті самої постанови, повністю кореспондуються з положенням п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України (1960 року) яка визначає, що приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявленням органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину, про що, фактично, йдеться в постанові.

Скарги містять посилання на те, що в матеріалах справи є показання свідків, які вони давали в рамках іншої кримінальної справи, тому не повинні були братись судом до уваги.

Такі твердження захисту не відповідають вимогам ч. 1 ст. 65 КПК України (1960 року), згідно якої доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, тому суд правильно прийняв показання таких свідків, як належні докази у справі і визнав їх такими, що відповідають вимогам кримінально-процесуального закону, про що зазначив у вироку.

Захисник ОСОБА_5 вказує на невідповідність дій слідчого вимогам ст. 26 КПК України (1960 року) під час порушення 24.12.2010 кримінальної справи за епізодом щодо ОСОБА_11 Вважає, що слідчий зобов'язаний був негайно об'єднати її з іншою, вже порушеною щодо ОСОБА_1 кримінальною справою, але не зробив цього своєчасно, внаслідок чого арешт ОСОБА_1 26.12.2010 був недоречним, оскільки у іншій кримінальній справі йому вже було обрано запобіжний захід - підписка про невиїзд. При цьому, були допущені інші порушення прав ОСОБА_1, передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, встановлені рішенням ЄСПЛ від 03.07.2012 у справі «Луценко проти України», що, в свою чергу, перешкодило суду першої інстанції повно і об'єктивно розглянути справу та постановити обґрунтоване рішення.

Факт незаконного затримання ОСОБА_1, був встановлений зазначеним рішенням Європейського суду з прав людини в якому було констатовано порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв'язку з тим, що мета затримання ОСОБА_1 не відповідала цілям, передбачених положеннями ст. 5 Конвенції, з огляду на те, що метою затримання заявника було не до провадження його до компетентного судового органу в рамках тієї ж кримінальної справи, за якою його було затримано, а забезпечення його присутності під час розгляду подання про заміну запобіжного заходу на взяття під варту в іншому кримінальному провадженні. До того ж, Європейський суд вважав, що затримання заявника не було необхідним для запобігання вчиненню правопорушення чи втечі після його вчинення.

Крім того, ЄСПЛ, розглядаючи питання тримання ОСОБА_1 під вартою в рамках іншої кримінальної справи, констатував також порушення п. п. 1, 2, 3, 4 ст. 5 Конвенції та зазначив, що мало місце порушення ст. 18 у поєднанні зі ст. 5 Конвенції і присудив йому 15 000 євро на відшкодування моральної шкоди.

Питання щодо вироку та справедливості засудження ОСОБА_1 у цій справі ЄСПЛ не розглядалось. Зазначені у рішенні ЄСПЛ порушення слідчим вимог Конвенції, допущені на початковій стадії досудового слідства, пов'язані з арештом ОСОБА_1, але вони жодним чином не перешкодили суду першої інстанції повно і об'єктивно розглянути справу та постановити законне рішення.

Посилання захисту на невідповідність дій слідчого вимогам ст. 26 КПК України (1960 року), який зобов'язаний був негайно об'єднати кримінальну справу, порушену відносно ОСОБА_1 за епізодом щодо ОСОБА_11 з раніше порушеною справою, не відповідають буквальному змісту ч. 1 ст. 26 КПК України (1960 року) за якою об'єднання та виділення справ є не обов'язком, а правом слідчого.

Захист ОСОБА_1 вважає, суд першої інстанції не вправі був виділяти цей же епізод кримінальної справи під час розгляду справи в суді, оскільки це не було викликано необхідністю, про яку йде мова в ст. 26 КПК України (1960 року) і, всупереч вимогам ст. 254 КПК України (1960 року), суд не вручив ОСОБА_1 копію обвинувального висновку, хоча, на думку захисту, зобов'язаний був це зробити.

Як видно із матеріалів справи, 26.01.2012, під час судового розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_1 та інших осіб, керуючись вимогами ст. 26 КПК України (1960 року), місцевий суд виніс ухвалу про виділення матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4 за ч.1 ст. 367 КК України із іншої кримінальної справи для окремого розгляду судом.

Частиною 2 та 3 статті 26 КПК України (1960 року) передбачено, що виділення справи на стадії судового розгляду допускається тільки у випадках, які викликаються необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті та об'єктивності дослідження і вирішення справи.

Підставами такого виділення стало те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 захворіли і лікування вимагало тривалого часу, що могло призвести до порушення розумних строків розгляду справи в цілому.

Крім того, виділення матеріалів справи відбулося фактично за одним епізодом, щодо потерпілого ОСОБА_11, який не був пов'язаний з іншими злочинними діями а ні ОСОБА_1, а ні інших фігурантів справи і подальший судовий розгляд виділеної справи свідчить про те, що ця процесуальна дія не відбилася негативно на всебічності, повноті, об'єктивності її дослідження і вирішення. Колегія суддів вважає, що дії суду відповідали вимогам ст. 26 КПК України (1960 року).

Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційних скарг щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 254 КПК України (1960 року). На це вказує той факт, що в матеріалах справи є власноручно написана розписка ОСОБА_1, датована 23.05.2011, про отримання ним обвинувального висновку та текст самого висновку. Складання нового тексту обвинувачення, при виділенні матеріалів справи на стадії судового розгляду, процесуальним законодавством, не було передбачено.

У випадку, якщо обвинувачення було незрозумілим, засуджені та їх захист мали можливість заявити відповідні клопотання і отримати необхідні роз'яснення щодо його змісту.

Колегія суддів не вбачає порушень чинного законодавства при виділенні справи місцевим судом.

Не погоджується захист з правомірністю визнання ОСОБА_11 потерпілим, який, на його думку, в дійсний час себе таким не вважає, цивільного позову не заявляв, в судові засідання не з'являвся і, крім того, вважає, що суд не мав права звільнити потерпілого від обов'язку з'являтися в судове засідання. Вказують касаційні скарги і на порушення вимог ч. 1 ст. 257 КПК України (1960 року), яка вимагає від суду безпосередньо досліджувати докази у справі, а оскільки потерпілий у цій справі не був безпосередньо допитаний судом, то сторона захисту була позбавлена можливості задати йому свої запитання.

Водночас, захист вважає, що всупереч ч. ч. 4, 5 ст. 277 КПК України (1960 року) судом порушено права потерпілого, оскільки йому не було вручено копії постанови про зміну обвинувачення, не роз'яснено права підтримувати обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі.

Ст. ст. 49 та 267 КПК України (1960 року), у взаємозв'язку між собою, прямо вказують на те, що визнання громадянина потерпілим є компетенцією осіб, які проводять дізнання, слідчого або судді, про що виноситься постанова або ухвала. Така постанова наявна в матеріалах справи.

Ці ж статті передбачають, що брати участь у судовому розгляді, давати пояснення, приймати участь в судових дебатах, оскаржувати судове рішення та підтримувати обвинувачення у випадках, коли воно змінено чи від нього відмовився прокурор, є правом, а не обов'язком потерпілого.

Статтею 27 КПК України (1960 року) встановлено, що справи про злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України не відносяться до категорії злочинів приватного обвинувачення, і вважає їх справами публічного обвинувачення, а тому провадження по ній не може бути закрито в залежності від позиції лише потерпілого.

Не є підставою для закриття справи і відмова потерпілого від позову або відсутність бажання заявляти його під час провадження по кримінальній справі.

Адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_15, здійснюють захист засудженого ОСОБА_1 та ОСОБА_4 і не є представниками ОСОБА_11, не мають повноважень від потерпілого висловлюватися з приводу порушення його прав, тому доводи касаційних скарг в тій частині, яка вказує на порушення прав потерпілого під час провадження в цій справі, не можуть бути предметом касаційного оскарження засудженими та їх захисниками, оскільки ч. 2 ст. 384 КПК України (1960 року) передбачено, що засуджений, його законний представник та захисник мають право подати касаційну скаргу лише у частині, що стосуються інтересів засудженого.

Потерпілий не оскаржив рішення суду ні в апеляційному, ні в касаційному порядку, його права, згідно ст. 277 КПК України (1960 року) не можна вважати порушеними. Тому, доводи касаційних скарг в цій частині також не підлягають задоволенню.

Захист вважає, що суд першої інстанції не дав правової оцінки постанові від 19.07.2012 про зміну обвинувачення в суді і вважає її не конкретною за змістом. Такий довід був перевірений колегією суддів, яка прийшла до висновку про те, що зміст цієї постанови відповідає вимогам ст. 277 КПК України (1960 року) і така процесуальна дія була здійснена в межах повноважень прокурора, який брав участь у судовому засіданні.

Захист не погоджується з тим, що суд першої інстанції у вироку послався на показання деяких свідків, які не допитувались безпосередньо судом, а в судовому засіданні були оголошені показання, дані ними в ході досудового слідства, і вважає, що таким чином було порушено принцип рівності сторін, передбачений ст. 261 КПК України (1960 року). Крім того, захист вважає цих свідків «ключовими» в даній справі в такому контексті, як це поняття розтлумачено в рішеннях ЄСПЛ.

Касаційні скарги містять посилання на те, що судом безпідставно відхилялися неодноразові клопотання про допит свідків захисту та витребування і дослідження в суді ряду письмових доказів, зв'язку з чим захист вважає, що під час судового розгляду у цій справі був порушений принцип змагальності сторін, передбачений ст. 16-1 КПК України (1960 року).

Статтею 261 КПК України (1960 року) визначено рівність прав сторін, який реалізується у праві заявляти відводи і клопотання, подавати докази, брати участь в їх дослідженнях та доведеності їх переконливості.

Таким правом сторона захисту при розгляді цієї справи в суді першої інстанції неодноразово користувалася.

Закон наділяє сторони у кримінальному процесі не тільки правами, а і процесуальними обов'язками, до яких відноситься необхідність мотивувати та обґрунтовувати свої клопотання, в тому числі, щодо витребування і дослідження письмових доказів та про виклик свідків. Неналежне використання своїх прав сторонами, призводить до затягування розгляду справи та тягне за собою інші небажані законом наслідки.

Під час розгляду цієї справи, засуджені та їх захисники неодноразово, а іноді повторно зверталися з клопотаннями, в яких ставили питання про виклик нових свідків та витребування доказів, але такі клопотання, переважно, не були належним чином вмотивовані заявниками, або не стосувалися обставин, що підлягали доказуванню в даній кримінальній справі, які перелічені у ст. 64 КПК України (1960 року). Аналіз цих клопотань, свідчить про те, що суд, розглядаючи цю справу, обґрунтовано скористався своїм правом, передбаченим ст. 260 КПК України (1960 року), яка передбачає, що усунення із судового слідства всього того, що не стосується розглядуваної справи - є процесуальним обов'язком судді головуючого в судовому засіданні.

Кримінальна справа по суті не є складною в доказуванні, оскільки її фактичні обставини не оспорюються засудженими. Вирішальне доказове значення по цій справі мають не показання свідків, а письмові документи, яким суд дав належну оцінку у вироку і які, по суті, і є «ключовими» доказами по цій справі.

Колегія суддів не погоджується із твердженнями касаційних скарг, що саме свідки, які залишились не допитаними в суді мають статус «ключових» в розумінні того, як цей термін використовується в рішеннях Європейського суду.

Касаційні скарги не містять вказівок, на те, що зазначені свідки були очевидцями складання, погодження та затвердження засудженими постанови про продовження строку ведення ОРС на 18 місяців щодо ОСОБА_11, або їм відомі мотиви з яких це робилося.

Більшість допитаних свідків не вказують на факти чи обставини, які мають значення для справи, а фактично дають свою правову оцінку діям засуджених або наводять власні тлумачення законодавства, яким регулюється ОРД, що не підвищує доказове значення таких показань.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відхилив клопотання учасників процесу, які не мали відношення до справи.

Згідно матеріалів справи, суд приймав передбачені законом заходи для забезпечення явки свідків до суду. У ході виконання цих заходів було отримано інформацію про причини неможливості їх явки до суду, які в силу хворобливого стану чи з інших поважних причин не могли дати свідчення безпосередньо в судовому засіданні. За таких обставин суд, згідно ст. 306 КПК України (1960 року) оголосив показання свідків, явка яких була неможливою.

До того ж, оголошеним показанням свідків, даних ними на досудовому слідстві, судом першої інстанції було надано належну правову оцінку у їх взаємозв'язку з іншими доказами, дослідженими судом, що в повній мірі знайшло своє відображення у оскаржуваному вироку. При таких обставинах, доводи касаційних скарг у цій частині також є непереконливими.

В суді першої інстанції досліджені численні письмові докази по справі - накази, розпорядження, матеріали ОРС, подання, висновки та інші, що мали відношення до пред'явленого обвинувачення та мали доказове значення для об'єктивного її вирішення.

Захист ставить під сумнів законність постанови від 04.08.2009 про закриття оперативно розшукової справи стосовно ОСОБА_11, у зв'язку з тим, що вона затверджена заступником Міністра внутрішніх справ України ОСОБА_17, який не був уповноважений на здійснення оперативно - розшукової діяльності.

Суд першої інстанції вважав такі твердження безпідставними та не прийняв їх до уваги, так як зазначена постанова у встановленому законом порядку скасована не була і підстав вважати її незаконною у суду не було.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» про закриття оперативно - розшукової справи складається вмотивована постанова, що затверджується посадовою особою чи службовою особою, яка має право затверджувати постанову про заведення відповідної оперативно - розшукової справи.

Згідно ч. 3 ст. 9 цього ж Закону, постанова про заведення оперативно - розшукової справи затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ. Уповноваженим заступником, у даному випадку, був заступник Міністра внутрішніх справ України - начальник кримінальної міліції ОСОБА_18

Наказом Міністра внутрішніх справ України №338 визначено взаємозамінність заступників міністра ОСОБА_18 та ОСОБА_17 У справі встановлено, що ОСОБА_17 затвердив постанову від 04.08.2009, тобто у той час, коли замінював ОСОБА_18 у періоди його відсутності, що підтверджується довідкою служби фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку МВС України №15/4-115 від 11.01.2011. Це дає підстави вважати, що затвердження вказаної постанови ОСОБА_17 проведено в межах його компетенції.

При таких обставинах, доводи захисту у цій частині також є непереконливими.

Сторона захисту вважає, що відмова судів у задоволенні клопотання про приєднання Інструкції про оперативно-розшукову діяльність оперативних підрозділів органів внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України № 007 від 17.07.2004 (далі Інструкції) і її дослідження в судовому засіданні як доказу по справі позбавила суди можливості зробити правильні висновки з цього питання.

Вимога сторони захисту про витребування, приєднання до матеріалів справи та дослідження в якості доказу у справі Інструкції є безпідставною, оскільки висунуте засудженим обвинувачення не інкримінувало порушення ними будь-яких пунктів зазначеної Інструкції.

Вказана Інструкція, на відміну від наказів, розпоряджень та інших документів, що містяться у справі не є правовим актом індивідуальної дії, оскільки не містить в собі відомостей про факти, що можуть мати доказове значення у цій кримінальній справі, а по суті є відомчим правовим документом, який містив в собі норми, що стосувалися прав та свобод громадян. До того ж вона не була затверджена в установленому порядку Міністерством Юстиції України, отже її положення носили не обов'язковий для виконавців характер, а лише рекомендаційний.

Суди, що розглядали справу, правильно відмовили у задоволенні клопотань щодо необхідності визнання Інструкції доказом по справі, оскільки КПК України (1960 року) не зобов'язує слідство та суди приєднувати до матеріалів справи відомчі інструкції та будь-які інші нормативно - правові документи (постанови уряду, укази президента, відомчі положення та ін.), на які сторони можуть лише посилатися як на правову підставу обґрунтування своїх позицій у суді, а суд, в свою чергу, може погодиться з такими посиланнями або не погодитись та навести щодо цього свої мотиви.

Стаття 65 КПК України (1960 року) визначає, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Аналіз касаційних скарг свідчить про те, що засуджені, в силу їх професійної діяльності та досвіду роботи, добре були обізнаними із положеннями Інструкції, на яку вони посилаються. Це підтверджується також тим, що сторона захисту неодноразово посилається на конкретні її пункти в своїх доводах звертаючись до судів різних інстанцій. Немає підстав вважати що у судів були труднощі у доступу до цієї Інструкції, адже в судових рішеннях по цій справі є посилання на ті її положення, що не суперечать вимогам Закону.

До того ж, аналіз тексту Інструкції, дає підстави вважати, що вона хоча і була начебто прийнята у розвиток базового законодавства, яке регулює правовідносини у цій сфері, але несла в собі чисельні невідповідності та суперечності у порівнянні із положеннями Закону. Надання Інструкції статусу таємного документу також не надавало їй переваг перед положеннями Закону.

Зазначену Інструкцію засуджені були вправі застосовувати у своїй професійній діяльності лише у тій частині, яка не суперечила Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» та не порушувала прав громадян, гарантованих Конституцією та Конвенцією.

Отже посилання засудженого ОСОБА_1 у виступі в суді касаційної інстанції на неузгодженість Інструкції із Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність», також не є підставою для виправдання, адже його права та обов'язки, як міністра, в питаннях ОРД достатньо чітко прописані в самому Законі і додаткових інструктивних роз'яснень не потребували.

Касаційні скарги містять в собі доводи, які вказують на те, що вирок постановлено неналежним складом суду, оскільки головуюча суддя до цього вже приймала участь у колегіальному розгляді іншої кримінальної справи відносно ОСОБА_1, в рамках якої розглядала клопотання захисту про зміну запобіжного заходу засудженому та заяви про її відводи, проявляючи при цьому упередженість.

Такі доводи касаційної скарги є непереконливими та не ґрунтуються на вимогах ст. ст. 54, 55 КПК України (1960 року). Вказані захистом обставини не викликають сумнівів у об'єктивності судді, оскільки сам факт розгляду клопотань суддею під час судового розгляду кримінальної справи, в тому числі клопотань щодо зміни запобіжного заходу та відводів, є процесуальним обов'язком судді і не свідчить про його упередженість або необ'єктивність.

Закон виключає подальшу участь судді у розгляді справи лише у випадках, коли цей суддя вирішував питання обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів на стадії досудового розслідування по одній і тій же справі, а в доводах захисту йдеться про участь судді у вирішені клопотань щодо зміни запобіжного заходу ОСОБА_1 вже після того як справа надійшла до суду.

Участь судді в складі колегії по іншій кримінальній справі щодо одного і того ж засудженого також не входить до переліку обставин наведених у ст. ст. 54 та 55 КПК України (1960 року).

Отже, зазначені захистом доводи щодо неналежності складу суду не містять жодної, передбаченої законом обставини, яка би виключала участь судді в розгляді цієї справи.

Не погоджується захист і з посиланням у вироку на те, що ОСОБА_1 вказаний як раніше судимий, оскільки, на його думку, вирок Печерського районного суду м. Києва від 27.02.2012 року був постановлений за діяння, які вчинені до того як відбулося інкриміноване за оскаржуваним вироком діяння.

Викладаючи у вироку загальні відомості про особу ОСОБА_1, та наводячи дані, що характеризують його, суд вжив термін «раніше судимий», що є об'єктивно встановленою по справі обставиною, яка несе лише інформаційний характер, адже цей термін не вжито судом як обставину що обтяжує покарання засудженому, оскільки це не передбачено Законом. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання визнаються вчинення злочину повторно та рецидив злочину, а тому підстав для виключення із вироку цього посилання немає.

Захист вважає, що апеляційний суд, в порушення ст. 377 КПК України (1960 року) не дав повних відповідей на всі доводи апеляцій та не провів судового слідства.

Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що в ній наведені основні доводи апеляцій та їх суть, викладено результати розгляду справи, дотримано судом і інші вимоги, передбачені ч. 1 ст. 377 КПК України (1960 року) та ч. 2 ст. 362 КПК України (1960 року), що знайшло своє відображення у тексті судового рішення. Відповідно до ст. 358 КПК України (1960 року) проведення судового слідства апеляційним судом не є обов'язковим і застосовується лише у випадках, коли є підстави вважати, що судом першої інстанції судове слідство було проведено неповно чи однобічно.

Колегія суддів не знаходить безпідставною відмову суду апеляційної інстанції у задоволенні клопотань учасників судового засідання про проведення судового слідства в суді другої інстанції, так як обставини справи було правильно встановлено судом першої інстанції і вони не потребували проведення судового слідства судом апеляційної інстанції ні в повному обсязі, ні частково.

Крім того, касаційні скарги містять доводи, в яких сторони захисту посилаються на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. 398 КПК України (1960 року) не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів суду касаційної інстанції касаційні скарги залишає без задоволення.

Між тим, ч. 1 ст. 395 КПК України (1960 року) передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Касаційні скарги не містять в собі посилань на порушення кримінального закону стосовно призначеного засудженим покарання. Однак такі порушення мали місце і встановлені під час касаційного перегляду цієї справи. У відповідності до вищезазначеної статті 395 КПК України (1960 року), усунення таких порушень входить до повноважень колегії суддів суду касаційної інстанції, і тому вони підлягають усуненню шляхом зміни судових рішень в частині призначеного засудженим покарання.

Оскарженим вироком ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було призначене основне покарання за ч. 1 ст. 367 КК України у виді штрафу в максимальному розмірі - 500 (п'ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, судом у цій справі була застосована редакція ч. 1 ст. 367 КК України зі змінами, внесеними Законом України № 3207-VI від 07.04.2011, якою було збільшено розмір покарання у виді штрафу і встановлено його в нових межах - від 250 до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тоді як на час вчинення злочину діяла попередня редакція цієї статті, прийнята Законом України № 2341-ІІІ від 05.04.2001 передбачала, що такий вид покарання, як штраф, застосовується лише у межах від 50 до 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частиною 2 статті 4 КК України встановлено, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Суд вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_4 і ОСОБА_3 розмір штрафу, який був передбачений санкцією ч. 1 ст. 367 КК України в редакції Закону України № 2341-ІІІ від 05.04.2001, тобто в редакції, що діяла на час вчинення ними діянь за якими їх визнано винними.

З огляду на встановлені вироком суду першої інстанції дані про особи засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а саме те, що вони за місцем роботи характеризуються позитивно, мали неодноразові нагороди та інші заохочення, колегія суддів вважає, що призначений засудженим судом першої інстанції максимальний розмір додаткового покарання за цим вироком у виді позбавлення права займати певні посади на строк 3 (три) роки, слід зменшити до такого, що буде відповідати вимогам, передбаченим ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що оскільки цим вироком засуджених було визнано винними у вчиненні діянь під час їхнього перебування на державній службі, які, до того ж, не були пов'язані із виконанням ними будь-яких адміністративно-господарських функцій, то вказівки суду у вироку про позбавлення ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - господарських обов'язків на установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності є неправильними, а тому такі посилання слід виключити із вироку і визначити кожному із них окремо додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в установах, організаціях та на підприємствах державної форми власності строком на 2(два) роки.

Керуючись ст. ст. 394 - 398 Кримінально-процесуального Кодексу України (1960 року) та п. п. 11,15 Перехідних положень Кримінального процесуального Кодексу України (2012 року), колегія суддів,

у х в а л и л а:

касаційні скарги засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

На підставі частини 1 статті 395 Кримінально-процесуального Кодексу України (1960 року) вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 листопада 2012 року - змінити в частині призначеного засудженим ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання, передбаченого частиною 1 статті 367 Кримінального Кодексу України.

ОСОБА_1 вважати засудженим за частиною 1 статті 367 Кримінального Кодексу України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в установах, організаціях та на підприємствах державної форми власності строком на 2 (два) роки.

На підставі частини 4 статті 70 Кримінального Кодексу України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_1 за вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2012 року, більш суворим покаранням, що було йому призначено вироком Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2012 року, визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах, організаціях та на підприємствах всіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, з позбавленням 1 рангу державного службовця.

ОСОБА_3 вважати засудженим за частиною 1 статті 367 Кримінального Кодексу України до покарання у виді штрафу розміром 150 (сто п'ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п'ятсот п'ятдесят ) гривень, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в установах, організаціях та на підприємствах державної форми власності строком на 2 (два) роки.

ОСОБА_4 вважати засудженим за частиною 1 статті 367 Кримінального Кодексу України до покарання у виді штрафу розміром 150 (сто п'ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п'ятсот п'ятдесят ) гривень, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в установах, організаціях та на підприємствах державної форми власності строком на 2 (два) роки.

В решті судові рішення залишити без зміни.

С у д д і:

Швець В.А Квасневська Н.Д. Кульбаба В.М.