АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Справа № 646/809/14п Головуючий 1-ї інстанції: Шуліка Ю.В.

Провадження № 33/790/176/2013

Категорія: ч. 2 ст. 172-2 КУпАП

П О С Т А Н О В А

іменем України

06 березня 2013 року м. Харків

Суддя апеляційного суду Харківської області Олефір Н.О., за участю прокурора Бєлашова А.М., особи, у відношенні якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора Червонозаводського району м. Харкова на постанову судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2013 року,

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу про вчинення адміністративного корупційного правопорушення від 31 січня 2013 року, складеного оперуповноваженим УБОЗ ГУМВС України в Харківській області капітаном міліції Малиновським І.О.:

ОСОБА_1, тимчасово виконуючий обов'язки начальника Харківської філії Українського державного центру радіочастот з 10.10.2012 року згідно наказу начальника Державного підприємства Український державний центр радіочастот № 460 від 10.10.2012 року, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, що надає публічні послуги, одержує заробітну плату за рахунок власних коштів Харківської філії Українського державного центру радіочастот, у зв'язку з тим, що філія є держрозрахунковим підприємством, діючи всупереч вимогам п. 4 ст. 8 Закону України «Про радіочастотний ресурс» від 01.06.2000 року № 1770-ІІІ із змінами і доповненнями, згідно якого основними засадами управління радіочастотним ресурсом України є забезпечення і захист інтересів держави, допустив порушення обмежень щодо використання службового становища шляхом умисного надання неправомірної переваги, а саме неправомірне сприяння фізичним або юридичним особам під час здійснення ними господарської діяльності.

Згідно посадової інструкції ОСОБА_1 забезпечує виконання покладених на філію державного підприємства завдань та здійснює управління філією, видає обов'язкові для виконання накази, вказівки, розпорядження.

ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, визначеним у пп. «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

22.10.2012 року на адресу Харківської філії УДЦР за вих. № 111/4-6045/Ом було направлено лист УБОЗ ГУМВС України в Харківській області за підписом начальника Омельченко О.С. щодо виділення спеціаліста для проведення спільних заходів.

08.11.2012 року співробітниками УБОЗ спільно з інженером відділу радіочастотного моніторингу ОСОБА_5 та юрисконсультом ОСОБА_6 філії УДЦР було здійснено виїзд на власному автотранспорті працівників УБОЗ до с. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, де було зафіксовано у відповідних протоколах інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого радіоелектронного засобу та вимірювального пристрою факти роботи незаконно діючих передавачів (далі - НДП). Тобто роботу радіоелектронного засобу, без отримання відповідних дозволів. Вказані факти було виявлено по вул. Спортивній, 15А та по вул. Жовтневій, 7 в с. Червоний Донець, про що слідчим Балаклійського РВ ГУМВС України в Харківській області складено протокол огляду місця події та зареєстровано в ЖРЗПЗ № 5075 від 08.11.2012 року. Під час проведення огляду були присутні співробітники ХФ УДЦР, які зафіксували факти НДП та поставили свій підпис у протоколі як фахівці. Згідно протоколу огляду незаконно діюче обладнання, а саме 6 антен, встановлених внаслідок радіочастотного моніторингу співробітниками ХФ УДЦР, було вилучено, описано та передано на відповідальне зберігання.

09.11.2012 року на адресу Харківської філії УДЦР за вих. № 111/4 - 6457/Лв надійшов лист УБОЗ ГУМВС України в Харківській області щодо надання копій протоколів про виявлені незаконно діючі передавачі відповідно до вимог п.п. «б», «д» п. 2 ст. 12 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» від 30.06.1993 року, ст. 11 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року № 565-ХІ1, п. 4 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року, ст. 16 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та у зв'язку із розглядом матеріалу, що було зареєстровано в ЖРЗПЗ УБОЗ № 612 від 09.11.2012 року.

12.11.2012 року за результатами виїзду співробітниками Харківської філії УДЦР було складено 6 протоколів інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП.

Отриману за наслідками спільних заходів інформацію про результати радіочастотного моніторингу т.в.о. начальника Харківської філії УДЦР ОСОБА_1 до УБОЗ ГУМВС України в Харківській області у визначений законодавством строк не надав, незважаючи на те, що строки розгляду матеріалу зареєстрованого у ЖРЗПЗ згідно ст. 97 КПК України не можуть перевищувати 10 діб. Тобто порушив вимоги п. 2 ст. 12 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» (№ 3341-ХІІ від 30.06.1993 р.) зі змінами та доповненнями, згідно яких відповідь на офіційні запити спецпідрозділів СБУ та МВС по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю повинні бути надані негайно, а якщо це неможливо, то не пізніше ніж протягом 10 діб.

06.12.2012 року до УБОЗ ГУМВС України в Харківській області надійшов лист від 28.11.2012 року ХФ УДЦР за № 2462 та підписом т.в.о. начальника Харківської філії УДЦР ОСОБА_1 про те, що ХФ УДЦР пропонує для отримання результатів радіочастотного моніторингу звернутися безпосередньо до представників департаменту державного нагляду НКРЗІ в м. Харкові. Згідно п. 4.11 рішення національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 695 від 19.04.2007 року співробітники ХФ УДЦР повинні протягом трьох робочих днів з моменту встановлення місцезнаходження НДП, засвідчену Філією копію протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП та інші матеріали, що стосуються виявлення НДП, за підписом заступника начальника ХФ УДЦР або начальника Філії направити до ДІЗ в м. Києві або НКРЗІ в м. Харкові, що є їх структурним підрозділом у м. Харкові.

Згідно листа ХФ УДЦР від 25.01.2013 року за № 135 стало відомо, що зазначені вище протоколи інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП в порушення вимог п. 4.11 рішення національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 695 від 19.04.2007 року до Департаменту державного нагляду НКРЗІ Харківською філією УДЦР не надавались.

ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, достовірно знаючи, що оригінали протоколів зберігаються в ХФ УДЦР, запропонував, згідно свого листа від 28.11.2012 року за № 2462, для отримання результатів радіочастотного моніторингу співробітникам УБОЗ в області звернутись безпосередньо до представників департаменту державного нагляду НКРЗІ в м. Харкові.

Згідно п. 4.1 рішення національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 1599 від 16.07.2009 року встановлено, що радіочастотний моніторинг здійснюється також за запитами правоохоронних органів, тобто виїзд та отриману внаслідок такого виїзду інформацію про радіочастотний моніторинг, разом із завіреними копіями протоколів, УДЦР повинна була надати ініціаторові запиту.

Згідно п. 5.3 рішення національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 1599 від 16.07.2009 року також стало відомо, що інформацію, отриману за наслідками радіочастотного моніторингу, УДЦР на запити правоохоронних органів надає у порядку та в обсягах, визначеним законодавством, тобто не пізніше ніж протягом 10 діб з дня тримання Філією запиту про надання такої інформації.

19.11.2012 року Балаклійським РВ ГУМВС України в Харківській області було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи у зв'язку із відсутністю вищезазначених копій протоколів інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП.

ОСОБА_1 своїми діями порушив п. 4.11 рішення національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 695 від 19.04.2007 року в частині направлення завірених копій протоколів інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП в трьохденний термін до ДІЗ, незважаючи на те, що виїзд здійснювався за ініціативою співробітників УБОЗ ГУМВСУ в Харківській області та отриману за наслідками такого виїзду інформацію ОСОБА_1 як керівник Філії повинен був надати згідно п. 5.3 рішення національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 1599 від 16.07.2009 року не пізніше ніж протягом 10 діб ініціаторові запиту.

ОСОБА_1, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, порушив норми Закону України «Про інформацію» та Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», усвідомлюючи, що протоколи інструментальної оцінки характеристик заявленого НДП не направлялися до ДІЗ, направив у своєму листі співробітників УБОЗ в області до НКРЗІ в м. Харкові, що є їх структурним підрозділом у м. Харкові, навмисно затягуючи час, усвідомлюючи, що ст. 38 КУпАП передбачено строки накладання адміністративного стягнення, а 08.01.2013 року є останнім строком притягнення винних до адміністративної відповідальності.

У зв'язку з тим, що працівниками правоохоронних органів не було отримано протоколів інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП ХФ УДЦР в законом встановлені терміни, протягом трьох днів з моменту їх виявлення, в порушенні кримінальної справи 19.11.2012 року за ст. 202 КК України було відмовлено. Скласти адміністративні протоколи за ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення не надалося можливим, у зв'язку з закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП. Вилучене внаслідок таких дій т.в.о. начальника ХФ УДЦР ОСОБА_1, обладнання в кількості 6-ти антен було повернуто власникам.

Таким чином, працівники органів внутрішніх справ за відсутністю протоколів інструментальної оцінки НДП не мали можливості скласти протоколи за ст. 164 КУпАП, санкція якої передбачає накладення штрафу від 20 до 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією вилученої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення чи без такової.

У зв'язку з тим, що суб'єкти господарювання, які здійснювали господарську діяльність з порушеннями вимог чинного законодавства України (без отримання дозволу) уникли сплати адміністративного штрафу у розмірі від 20 до 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, по кожному суб'єкту господарської діяльності окремо, та конфісковане обладнання на загальну суму 5545 грн. (антени: Nano Bridge M5 25 вартістю 1050 грн. - 1 од., Nano Bridge M5 22 вартістю 899 грн. - 5 од., вартість яких вказана згідно довідки ТОВ «Компанія Технотрейд» станом на 08.11.2012 року), яке згідно протоколу огляду місця події від 08.11.2012 року було вилучено, описано та передано на відповідальне зберігання, довелося співробітникам правоохоронних органів повернути, в зв'язку з відсутністю протоколів інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП та неможливістю складання адміністративного протоколу на притягнення винних до відповідальності, державі були спричинені збитки на загальну суму 5545 грн.

На підставі викладеного, ОСОБА_1, обіймаючи посаду виконуючого обов'язки начальника ХФ УДЦР, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, що надає публічні послуги, допустив порушення обмежень щодо використання службового становища, шляхом умисного надання неправомірної переваги, а саме неправомірне сприяння фізичним або юридичним особам під час здійснення ними господарської діяльності, чим спричинив державі збитки на загальну суму 5545 грн., які містять ознаки складу адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», ч. 2 ст. 172-2 КУпАП.

Постановою судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2013 року справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, закрито за відсутністю складу правопорушення.

Не погодившись з зазначеною постановою судді, прокурор Червонозаводського району м. Харкова подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та постановити нову постанову про накладання на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП. Апелянт посилається на те, що судом не враховано положення ст. 280 КУпАП, не вмотивовано прийняття одних доказів і відхилення інших, судом в порушення вимог ст. 279 КУпАП під час розгляду справи не оголошено протокол про адміністративне правопорушення, а також не досліджено усіх зібраних доказів.

Заслухавши пояснення прокурора Бєлашова А.М., який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилалися, що ОСОБА_1 не знав хто є власниками демонтованих антен, не отримував неправомірної вигоди, тому в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, зобов'язаний всебічно, повно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206 -VI від 7.04.2011 року, діяння визнається корупційним правопорушенням, якщо воно є умисним, містить ознаки корупції, вчинене певним суб'єктом - особою, зазначеною у ч. 1 ст. 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.

Корупцією визнається використання особою, зазначеною у ч. 1 ст. 4 Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка /пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в ч.1 ст.4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону, особам, зазначеним у п. 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:

- неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти);

- неправомірно сприяти призначенню на посаду особи;

- неправомірно втручатися в діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;

- неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв'язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

За порушення вказаних обмежень щодо використання службових повноважень зазначеними суб'єктами передбачена адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП за умови, що при цьому було одержано неправомірну вигоду у розмірі, що не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Проте, матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що ОСОБА_1, не надавши своєчасно співробітникам правоохоронних органів протоколи інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП, тим самим неправомірно сприяв фізичним особам під час здійснення ними господарської діяльності та одержав неправомірну вигоду для себе чи інших осіб, поняття якої визначено ст. 172-2 КУпАП, та спричинив державі збитки на загальну суму вартості вилучених антен, які були повернуті власникам, а саме 5545 грн.

Як пояснив ОСОБА_1, 08.11.2012 року інженер відділу радіочастотного моніторингу ОСОБА_5 та юрисконсульт ОСОБА_6 філії УДЦР, повертаючись з перевірки в с. Борова Харківської області, по дорозі заїхали до с. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області разом з співробітниками УБОЗ для перевірки НДП. Провели відповідні вимірювання та встановили факт роботи передатчиків. Для вирішення питання про законність роботи вказаних передатчиків, необхідно було оглянути передатчики та здійснити на базі Центру аналіз їх роботи. Але у зв'язку з передчасним демонтажем вказаних передатчиків та нестандартною ситуацією, ОСОБА_1 був зроблений запит до УДЦР про роз'яснення його подальших дій, відповідно до ситуації, яка склалася на той момент, у відповідь на що йому було рекомендовано пропонувати УБОЗ МВС України в Харківській області звертатися безпосередньо до Департаменту державного нагладу НКРЗІ. Протоколи ОСОБА_1 до УБОЗ не надавалися, оскільки не було встановлено власників демонтованих антен та чи мають вони дозвіл на їх роботу, внаслідок чого не було встановлено факту незаконної їх роботи.

Матеріали справи містять пояснення свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підтверджують пояснення ОСОБА_1 (а.с. 23-40, 41-46, 47-55, 56-61)

Згідно протоколів огляду місця пригоди від 08.11.2012 року, складені слідчим СВ Балаклійського РВ ГУМВС України в Харківській області молодшим лейтенантом міліції Харченком Є.В. були демонтовані антени за адресами вул. Жовтнева, 7 та вул. Спортивна, 15-А в с. Червоний Донець (а.с. 62-65, 66-71).

В матеріалах справи міститься лист за № 2462 від 28.11. 2012 року за підписом ОСОБА_1, адресований начальнику УБОЗ в Харківській області, в якому він пропонує звернутися для отримання результатів радіочастотного моніторингу безпосередньо до представників департаменту державного нагляду НКРЗІ в м. Харкові (а.с. 80).

Згідно постанови старшого слідчого відділу СУ ГУМВС України в Харківській області від 29.01.2013 року закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 1201322014000027, у зв'язку з відсутністю і діях посадових осіб Харківської філії Українського Державного центру радіочастот складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

З огляду на матеріали адміністративної справи, суддя обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, та обґрунтовано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрив провадження у справі.

Посилання прокурора на те, що в судовому засіданні не оголошено протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 є необґрунтованим, оскільки суперечить даним протоколу судового засідання від 19 лютого 2013 року (а.с. 208).

Прохання прокурора прийняти нову постанову про накладення на ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП адміністративного стягнення за межами строків, передбачених ч. 4 ст. 38 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Червонозаводського району м. Харкова залишити без задоволення.

Постанову судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2013 року у відношенні ОСОБА_1 у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Харківської області Н.О. Олефір