КОПІЯ

Справа № 11-643/ 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Мазур Н.В.

Категорія ч.2 ст.190 КК України. Доповідач Курдзіль В.Й.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2010 року листопада місяця „02” дня колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

Головуючого судді Курдзіля В.Й.

Суддів: Козачка С.В., Лінника П.О.

з участю прокурора Леськіва В.О.

потерпілої ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Філюк А.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією потерпілої ОСОБА_1 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 26 лютого 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, одруженого, з вищою освітою, юрисконсульта Шепетівського РЕМ, раніше не судимого,-

засуджено: за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 3000 грн. матеріальної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто судові витрати 1338 грн. 40 коп.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст.81 КПК України.

Арешт накладений на майно ОСОБА_2 залишений до повного відшкодування збитків завданих злочином.

Запобіжний захід залишено попередній підписку про невиїзд.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він, будучи юрисконсультом Шепетівського РЕМ, керуючись злочинним умислом, шляхом обману приватного підприємця ОСОБА_1 в період 2009 року заволодів коштами останньої, під приводом сприяння в передачі в оренду приміщення ВАТ ЕК «Хмельницькобленерго» для здійснення підприємницької діяльності.

Так, 01 квітня 2009 року, в денну пору, ОСОБА_2 в приміщенні магазину по вул. 400-річчя Шепетівки в м. Шепетівка Хмельницької області шляхом обману отримав від приватного підприємця ОСОБА_1 3000 грн. для позитивного вирішення питання з приводу оформлення договору оренди нерухомого майна, приміщення магазину, в тому числі з метою передачі керівництву.

Окрім того, 19 листопада 2009 року, близько 10 год. ОСОБА_2 в приміщенні магазину по вул. 400-річчя Шепетівки в м. Шепетівка, повторно, шляхом обману отримав від приватного підприємця ОСОБА_1 3000 грн. для позитивного вирішення питання з приводу оформлення договору оренди нерухомого майна. І був затриманий, того ж дня, співробітниками СДСБЕЗ Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області.

Таким чином, ОСОБА_2, шляхом обману та зловживання довірою приватного підприємця ОСОБА_1, в період 2009 року незаконно заволодів коштами останньої на загальну суму 6000 грн.

В своїй апеляції потерпіла ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати із-за неправильного застосування закону та постановити новий, яким визнати ОСОБА_2 винним у скоєні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не вірно перекваліфіковано дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України через те, що останній не наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, а також функціями представника влади, не має в підпорядкуванні жодних осіб, а виконує лише обовязки юриста.

Вважає, що такий висновок суду є помилковим, оскільки ОСОБА_2, в силу своїх посадових обовязків, приймав безпосередню участь в оформлені та передачі в оренду приміщення ВАТ ЕК «Хмельницькобленерго». Оскільки згідно посадових інструкцій юрисконсульта Шепетівського РЕМ, він особисто розробляє та оформляє договори господарської діяльності установи.

Апелянт вважає також, що відповідно до пп.7 п. 9 Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, державного підприємства, установи, організації, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 690 від 27 серпня 1995 року юрисконсульт ОСОБА_2 під час виконання своїх професійних обовязків був наділений організаційно - розпорядчими обовязками. Наголошує, що така позиція відображена і в п.1 Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про хабарництво».

Окрім цього вважає, що суд першої інстанції у своєму вироку не надав жодної юридичної оцінки того, що одержання коштів ОСОБА_2 було поєднане з вимаганням.

Зокрема, в самому вироку зазначено, що ОСОБА_2 шляхом шантажу та тиску на ОСОБА_1, виступив ініціатором контактів, під час яких вимагав та отримував кошти. При цьому він у разі не надання цих коштів погрожував позбавленням права орендувати зазначене приміщення магазину.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення потерпілої та прокурора на відповідно повне та часткове підтримання апеляції, засудженого на її заперечення, провівши частково судове слідство в установлених межах, перевіривши матеріали справи та наведені доводи, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає до часткового задоволення.

Ст. 369 п.п. 2, 4 КПК України установлено, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та коли висновки суду викладені у вироку містять істотні суперечності.

Ст.371 п.п. 1, 2 КПК України установлено, що неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку є:

1) незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 висувалося обвинувачення у тому, що він, як службова особа, юрисконсульт Шепетівського РЕМ, починаючи з 2004 року по 19 листопада 2009 року вимагав та отримав хабарі від ПП ОСОБА_1, погрожуючи виселенням з орендованого нею під магазин приміщення по вул. 400 - річчя м. Шепетівки у м. Шепетівці, 3

Злочини вчинено за таких обставин.

30 грудня 2003 року приватний підприємець ОСОБА_1 уклала договір оренди нежитлового приміщення, що розташоване по вул. 400-років Шепетівці, 3 в місті Шепетівці з директором науково - виробничої фірми «Спектр» ОСОБА_3, який не був власником вказаного приміщення для розміщення торгівельного місця під магазин. Оскільки вказаний обєкт нерухомості належить ВАТ ЕК «Хмельницькобленерго», в 2004 році ПП ОСОБА_1, звернулась до юрисконсульта Шепетівського РЕМ ВАТ ЕК «Хмельницькобленерго» ОСОБА_2 щодо укладання саме з вказаним товариством відповідного договору оренди, у звязку з чим, останній умисно поставив умову передати йому хабара у вигляді коштів за сприяння у підготовці договору оренди.

Погодившись на незаконну вимогу ОСОБА_2, влітку 2004 року ОСОБА_1 в службовому приміщенні Шепетівського РЕМ по вул. Пліщинській, 170 в м. Шепетівці, де в той час виконував свої службові обовязки юрисконсульт ОСОБА_2 передала, а він протиправно отримав 1500 гривень хабара за сприяння у підготовці та затвердженні начальником підприємства договору оренди приміщення по вул. 400 років Шепетівці, 3 в м. Шепетівці.

Продовжуючи свої злочинні дії, використовуючи своє службове становище та з метою особистого збагачення, ОСОБА_2 протягом 2004-2009 років неодноразово заходив в орендоване ОСОБА_1 приміщення по вул. 400 років Шепетівці, 3 в. м. Шепетівці, умисно створював умови останній, які виражались в погрозах виселення з орендованого приміщення, вимагав передати йому хабара у сумі 300 доларів США.

ОСОБА_1, поставлена ОСОБА_2, як службовою особою в безвихідні умови, з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, маючи на меті продовжувати займатись підприємницькою діяльністю, вимушено погодилась на його незаконну вимогу.

Так, на початку 2005 року ОСОБА_2 в приміщенні оптової бази ПП Козубовського по Старокостянтинівському шосе, 23 - б в м. Шепетівці, де на той час перебувала ОСОБА_1 по своїх справах, повторно отримав від останньої хабара в сумі 300 доларів США,що еквівалентно 1590 грн..

В один з днів середини 2005 року ОСОБА_2 в черговий раз прийшов в приміщення магазину по вул. 400 - років Шепетівці, 3 в м. Шепетівці, де ОСОБА_1 займалась підприємницькою діяльністю, повторно, протиправно вимагав та отримав від неї хабара в сумі 300 доларів США, що еквівалентно 1650 грн.

Окрім цього, на початку 2006 року ОСОБА_2 в приміщенні цього ж магазину вимагав та отримав хабар 300 доларів США, що еквівалентно 1650 грн.

В один з днів середини 2006 року ОСОБА_2, в приміщенні цього ж магазину отримав від неї хабар в сумі 300 доларів США, що еквівалентно 1650 грн.

На початку березня 2007 року ОСОБА_2 за вищеописаних обставин, в приміщенні магазину вимагав та отримав від ОСОБА_1 3000 гривень, як хабар за сприяння у підготовці та затвердженні начальником підприємства договору оренди приміщення за вищевказаною адресою.

В один з днів лютого 2008 року ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_1 200 грн.

В один з днів в лютому 2008 році ОСОБА_2 в черговий раз в приміщенні отримав від ОСОБА_4О. 200 гривень.

В один з днів лютого 2008 року, ОСОБА_2, за вище описаних обставин, знову в приміщенні магазину отримав від ОСОБА_1 3000 гривень.

В липні 2008 року ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_1 3000 гривень як хабар за сприяння у підготовці за затвердженні начальником підприємства договору оренди приміщення за вищевказаною адресою.

Окрім цього, 27 березня 2009 року ОСОБА_2, в черговий раз прибув в приміщення магазину по вулиці 400-років Шепетівці, 3, в місті Шепетівка, незаконно протиправно, повторно почав вимагати від ОСОБА_1 300 гривень хабара, мотивуючи тим, що кошти необхідні для поїздки в ВАТ ЕК „Хмельницькобленерго” в місто Хмельницький для вирішення питання, щодо укладання договору оренди приміщення магазину за вищевказаною адресою.

ОСОБА_1, перебуваючи у безвихідді через зазначені обставини, з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, маючи на меті продовжувати займатись підприємницькою діяльністю, вимушена була погодитись на його незаконну вимогу.

В цей же день ОСОБА_2 знаходячись в приміщенні магазину отримав від ОСОБА_1 300 гривень.

1 квітня 2009 року ОСОБА_2 в приміщенні магазину одержав від ОСОБА_1 3000 гривень.

Окрім цього, 19 листопада 2009 року приблизно о 10 годині ОСОБА_2, в приміщенні магазину вимагав та отримав від ОСОБА_1 3000 гривень.

Таким чином за період з 2004 року по 2009 рік ОСОБА_2 протиправно отримав від ОСОБА_1 23540 гривень.

За вироком суду факти злочинної діяльності ОСОБА_2 за період з 2004 р. по 1 квітня 2009 р. не знайшли свого підтвердження, він підлягає виправданню за ними, хоча в резолютивній частині рішення з цього приводу не прийнято.

Проте, з такими висновками колегія суддів вважає за можливе не погодитись, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно на них вплинути.

Зокрема, визнаючи доведеними факти незаконного одержання грошових коштів ОСОБА_2 від ОСОБА_1 за наведених обставин, суд поклав в основу обвинувального висновку, окрім інших доказів, і показання потерпілої.

Проте, судом не зазначено, з яких причин не взяті до уваги, проігноровані попередні показання потерпілої ОСОБА_1 про вимагання та отримання ОСОБА_2 коштів за період з 2004 року по 1 квітня 2009 року.

Підстави для недовіри показанням потерпілої за даний період не наведені.

Не проаналізовані інші докази, на яких ґрунтувалося обвинувачення.

Так, зокрема хоча показання свідка ОСОБА_5 і викладені, про те, їм не дана жодна оцінка.

Між тим свідок ОСОБА_5, під час досудового і судового слідства, в суді апеляційної інстанції, послідовно і детально розповідала, що за ці 2 роки роботи її в магазині належному ОСОБА_1 в орендованому приміщенні, вона декілька разів бачила ОСОБА_2 і з його поведінки було видно, що він намагався розмовляти з потерпілою без сторонніх. Коли ж в приміщенні були інші особи - зникав.

ОСОБА_1 неодноразово жалілася їй на те, що ОСОБА_2 двічі на рік вимагає кошти, при цьому погрожує, що в разі невиконання його вимог, договір оренди буде розірвано і дане приміщення передаватиметься іншим особам.

Потерпіла змушена була давати ці кошти, спочатку у доларах США, а останнім часом у національній валюті.

В свою чергу потерпіла послідовно підтверджувала наведені факти вимагання та отримання підсудним коштів.

При цьому конкретизувала, що погрози ОСОБА_2 полягали в тому, що він обіцяв в разі невиконання його вимог закрити приміщення на штабу і укласти договір оренди з іншими особами.

Ці показання потерпіла підтвердила під час ставки віч-на-віч з ОСОБА_2

(а.с.82-86).

Свідок ОСОБА_6 підтвердив, що з червня 2005 р. очолює Шепетівський РЕМ.

Вирішувати питання з підготування та укладення договорів оренди з ОСОБА_1 він доручив ОСОБА_2 ОСОБА_1 орендну плату вносила ретельно.

Про те, що ОСОБА_2 вимагав у потерпілої кошти не знав.

Показання аналогічного змісту дав свідок ОСОБА_7

Згідно даних посадової інструкції затвердженої Генеральним директором ВАТ ЕК „Хмельницькобленерго” 10 жовтня 2001 р. (а.с.48-55) ОСОБА_2, як юрисконсульт Шепетівського РЄМ під час виконання професійних обовязків приймає, розробляє та оформляє договори господарської діяльності установи, в той же час не наділений жодними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обовязками, а також функціями представника влади, не має в підпорядкуванні інших осіб.

Наведені обставини підтверджені також самими договорами від 30 грудня 2003 року, 1 червня 2006 року, 1 квітня 2008 року, 30 грудня 2008 року ( а. с. 97 102 ), даними робочих записів внесених у зошит ОСОБА_1

При цьому, на думку колегії суддів, хаотичність у часі їх підготування та продовження дії, свідчить про те, що цим процесом керував саме ОСОБА_2 в залежності від часу отримання коштів від ОСОБА_1, що по суті і підтвердила потерпіла.

За таких обставин колегія суддів вважає, що згадані епізоди злочинної діяльності безпідставно виключені з обсягу обвинувачення ОСОБА_2

Факти отримання 1 квітня та 19 листопада 2009 року ОСОБА_2 від ОСОБА_1 по 3000 грн., за наведених обставин, підтверджено: показаннями потерпілої, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9, яка підтвердила, що навесні 2009 року позичили для потерпілої 2000 грн., заявою ОСОБА_10 в органи СБ України від 16 листопада 2009 року з повідомленням про факти хабарництва ОСОБА_2 (а.с. 10-11), даними протоколу огляду грошових коштів підтверджуються серія, номери та номінал купюр оброблених спеціальним барвником, які у вигляді хабара потерпіла ОСОБА_1 передавала підсудному ( а.с. 12).

З показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що вони були понятими під час процесуального оформлення та позначення коштів правоохоронними органами, які згодом були передані потерпілою підсудному, та огляді ОСОБА_2 Підтвердили, що після затримання ОСОБА_2 на його руках, верхньому одязі, зокрема, куртці, були виявлені сліди спеціальної фарби, якою були помічені кошти.

За даними протоколу огляду та вилучення від 19 листопада 2009 року після затримання ОСОБА_2 зразу після одержання коштів від потерпілої в приміщенні магазину по вул. 400-років Шепетівці в м. Шепетівка, в нього були виявлені та вилучені ці кошти, серії та номери купюр яких є ідентичними тим, які напередодні, з дотриманням вимог кримінально - процесуального законодавства надавались працівниками правоохоронних органів потерпілій для передачі підсудному в якості хабара, а на самих коштах, руках та одязі підсудного виявлені сліди спеціального невидимого порошку.

(а.с. 13-18)

Згідно висновку судово - криміналістичної експертизи спец барвника № 23/0234 від 23 грудня 2009 року на вилучених в підсудного банкнотах номіналом 500 гривень серії і номера ВЖ 9361060, номіналом 200 гривень серій і номерів АЛ 3628467, АД 9614836, АТ 0022895, АТ 1791483, АР 9743135, АА 0325142, АГ 9203848, АИ 0905337, АН 9898113, АЗ 5130315, АЛ 4148496, АБ 5500925, номіналом 100 гривень серії і номера АЛ 1489655 та куртці ОСОБА_2 є нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність з наданим зразком хімічної речовини.

(а.с. 92-93)

За даними протоколу огляду компакт-диску та перегляду відео запису на ньому, з діалогу між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вбачається, що він шляхом шантажу та тиску на потерпілу виступивши ініціатором зустрічей, визнав, що у період 2009 року, в тому числі 01.04.2004 року вимагав та отримав від неї кошти за позитивне вирішення питання про укладення оренди приміщення з ВАТ ЕК «Хмельницькобленерго» у сумі 6000 грн.

(а.с. 115-124)

Зазначені ОТЗ проведені з дозволу апеляційного суду Хмельницької області.

Ці 2 факти отримання по 3000 грн. по суті визнав і сам ОСОБА_2, проте, інтрепретував їх з позиції власного захисту.

За таких обставин колегія суддів вважає, що органами досудового слідства і частково судом підтверджені та визнані доведеними всі інкриміновані факти вимагання та отримання ОСОБА_2 грошових коштів на загальну суму 23540 грн. від ПП ОСОБА_1 за укладення та продовження договорів оренди займаного приміщення і не укладення таких з іншими сторонніми особами.

При цьому, сам суд у вироку визнав доведеним те, що ОСОБА_2 в період квітня листопада 2009 року, внаслідок шантажу та тиску на потерпілу отримував від неї грошові кошти (а. вироку № 4 абз. 6).

Таким чином, колегія суддів вважає, що орган досудового слідства та частково суд правильно встановили дійсні обставини справи, проте, діям ОСОБА_2 дана неправильна юридична оцінка.

Так, орган слідства, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України не врахував те, що він як юрисконсульт Шепетівського РЕМ не є службовою особою, субєктом цього злочину, оскільки не наділений організаційно розпорядчими, адміністративно - господарськими обовязками, функціями представника влади.

Окрім того, колегія суддів вважає, що посилання апелянта з цього приводу на Загальне положення про юридичну службу міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, державного підприємства, установи, організації є безпідставними, оскільки такий підзаконний акт втратив чинність згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1040 від 26 листопада 2008 року.

В свою чергу в обґрунтування кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повторно, суд зазначив, що він лише з метою створення уяви у потерпілої наявності у нього прав та можливостей у прийнятті рішення щодо укладення та розірвання договору оренди та використанні ним отриманих коштів саме на ці цілі, надавав ОСОБА_1, в приміщенні магазину офіційні документи Шепетівського РЕМ з приводу угоди, під розписку, фактично не маючи до прийняття рішення по даних фактах жодного відношення.

Проте, з такими висновками неможливо погодитись, оскільки вони суперечать наведеним доказам, з яких вбачається, що ОСОБА_2 саме шляхом шантажу та тиску вимагав у потерпілої грошові кошти , погрожував розірванням договорів оренди приміщення магазину, тобто обмеженням її прав , свобод та законних інтересів.

З втратою приміщення цього магазину, як заявила потерпіла, вона б втратила бізнес, а відтак засоби для свого існування , так як інших доходів не мала.

Диспозицією ст. 189 КК України передбачено, що вимаганням є вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілими..., обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб.

Саме під таке визначення підпадають дії ОСОБА_2, оскільки він з використанням своїх трудових функцій юрисконсульта шляхом шантажу, тиску на потерпілу, під погрозою розірвання договору оренди приміщення для розташування магазину, а відтак знищення її бізнесу, вимагав та отримав від неї протягом 2004 р. - 2009 р. 23540грн.

В звязку з цим колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання вчинене повторно.

При призначенні покарання колегія суддів враховує те, що ОСОБА_2 за місцями роботи та проживання характеризується позитивно, на його утриманні перебуває матір інвалід ІІ групи.

Обставини, які обтяжують покарання не встановлені.

В звязку з цим колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_2 можливе без ізоляції від суспільства із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Клопотання трудового колективу про передачу ОСОБА_2 на поруки не підлягає до задоволення оскільки він вчинив тяжкий злочин.

Зазначений вирок підлягає скасуванню і в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_1

Загальна сума позову потерплої про відшкодування шкоди заподіяної злочином складала 23540 грн.

При затриманні у ОСОБА_2 вилучено 3000 грн. наданих потерпілою для проведення оперативних заходів.

3000 грн. ОСОБА_2 повернув потерпілій на відшкодування збитків.

Таким чином, з ОСОБА_2 слід стягнути 17540 грн.

Керуючись ст. ст. 323, 324, 378 КПК України, колегія суддів,-

п р и с у д и л а :

апеляцію потерпілої ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 26 лютого 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації дій та призначення покарання скасувати.

ОСОБА_2 визнати винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 189 КК України і призначити покарання 3 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_2 від відбування покарання звільнити, з випробуванням, з призначенням іспитового строку 2 роки.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_1 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на відшкодування шкоди заподіяної злочином 17540 грн.

В задоволенні клопотання трудового колективу Шепетівського РЕМ про взяття ОСОБА_2 на поруки відмовити.

В решті цей же вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 1 місяця через апеляційний суд Хмельницької області.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.Й. Курдзіль