ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25006,

тел. (0522) 30-10-22, 30-10-23, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2024 рокуСправа № 912/527/24

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Коваленко Н.М.

при секретарі судового засідання Колісник Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу №912/527/24 від 11.03.2024

за позовом: Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону, код ЄДР 38296363, вул. Шевченка, 3, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006 в інтересах держави в особі

позивача 1.: Міністерства оборони України, код ЄДР 00034022, просп. Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168

позивача 2.: Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький, код ЄДР 08541051, пров. Училищний, б. 8, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (далі - ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК"), код ЄДР 42132581, вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 8 460 625,29 грн,

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Гонтар А.Д., посвідчення №077388 від 12.04.2023;

від позивача 1. - Вологжаніна О.Д. (в порядку самопредставництва), виписка з ЄДР;

від позивача 2. - Полонець О.А. (в порядку самопредставництва), довіреність №55 від 04.01.2024;

від відповідача - адвокат Лисенко С.В., довіреність №81/07 від 27.12.2023.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький до ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" з вимогами:

1. Визнати недійсними Додаткові угоди №2 від 26.01.2022, №3 від 27.01.2022, №4 від 28.01.2022, №9 від 20.09.2022 до Договору №3 від 25.01.2022 про постачання електричної енергії споживачу, укладені між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія".

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 42132581) на користь Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький (провулок Училищний, буд. 8, м. Кропивницький, 25006; код ЄДРПОУ 08541051) грошові кошти у розмірі 8'460'625,29 грн.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 42132581) на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 38296363) судові витрати.

Ухвалою від 11.03.2024 господарський суд (суддя Поліщук Г.Б.) прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі №912/527/24 ухвалив справу №912/527/24 розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 04.04.2024 о 14:30 год., встановив сторонам строки для подання заяв по суті справи.

22.03.2024 до господарського суду від відповідача в межах строку, встановленого судом, надійшов відзив на позовну заяву №1092/07 від 22.03.2024, відповідно до якого відповідач вказав, що 29.01.2021 за результатами проведення відкритих торгів на електронній платформі Prozorro, між ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕК" та КЕВ м. Кропивницький був укладений договір про постачання електроенергії №43. До даного Договору сторонами неодноразово вносились зміни, шляхом укладення додаткових угод, в частині визначення договірної ціни.

Вказані зміни вносились під впливом об`єктивних чинників, а саме - значного зростання закупівельних цін на окремих сегментах ринку електричної енергії.

Слід зазначити, що законодавча база з детальним нормативним урегулюванням всіх особливостей щодо внесення таких змін до договорів, укладених на виконання положень ЗУ "Про закупівлі", відсутня як на даний час, так і станом на 2021 рік.

Відповідно всі зміни вносились з урахуванням звичаїв ділового обороту, що існували в 2021 році по подібному виду правовідносинам.

Однак на даний час здійснити повернення коштів заявлених у позовних вимогах одночасно та в повному обсязі, з урахуванням складного фінансового стану ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕК" не спроможна.

Виходячи із зазначеного, Товариство повідомляє, що готове повернути грошові кошти в сумі 8 001 489,38 грн із розстроченням оплати даної суми на шість місяців, та просить розглянути можливість укладення мирової угоди про це, з наступним затвердженням її рішенням суду.

Для вирішення цього питання відповідачем 22.03.2024 було направлено лист №1087/07 з проектом мирової угоди до КЕВ м. Кропивницький, а також направлено лист №1088/07 від 22.03.2024, щодо погодження умов такої мирової угоди, до головного розпорядника коштів - Міністерства оборони України.

04.04.2024 прокурором, позивачем 2. та відповідачем подано спільне клопотання про оголошення перерви на один місяць для узгодження та підписання мирової угоди між сторонами у даній справі.

Ухвалою від 04.04.2024 господарський суд (суддя Поліщук Г.Б.) спільне клопотання прокурора, позивача 1. та відповідача від 04.04.2024 задовольнив; продовжив строк підготовчого провадження у справі №912/527/24 на 30 днів, відклав підготовче засідання на 14.05.2024 о 14:30 год.

У підготовчому засіданні 14.05.2024 господарський суд оголосив перерву до 07.06.2024 до 11:00 год.

Ухвалою від 07.06.2024 господарський суд (суддя Поліщук Г.Б.) закрив підготовче провадження у справі №912/527/24, справу №912/527/24 призначив до розгляду по суті на 12.07.2024 о 11:00 год.

За розпорядженням керівника апарату господарського суду №41 від 09.07.2024 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ" у зв`язку з тим, що суддю Поліщук Г.Б., в провадженні якої перебуває справа №912/527/24, звільнено з посади судді, у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням, рішенням Вищої ради правосуддя від 04 липня 2024 року №2056/0/15-24, здійснено повторний автоматизований розподіл справи №912/527/24.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2024 справу №912/527/24 передано судді Коваленко Н.М.

Ухвалою від 09.07.2024 господарський суд (суддя Коваленко Н.М.) прийняв справу №912/527/24 до свого провадження, судове засідання призначив на 12:00 - 30.07.2024.

30.07.2024 до господарського суду через систему "Електронний суд" від відповідача надійшла заява №б/н від 29.07.2024 про розстрочення виконання судового рішення (в порядку ст. 331 ГПК України) з вимогою розстрочити виконання рішення суду про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на користь Квартирно-експлуатаційного відділу 8 460 625,29 грн та 139 021,28 грн судового збору, строком на півроку рівними щомісячними платежами.

Прокурор та представники позивачів у судовому засіданні 30.07.2024 позовні вимоги підтримали в повному обсязі, представник відповідача проти задоволення позовних вимог не заперечив.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін, дослідивши в судовому засіданні докази, господарський суд встановив таке.

З позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3 від 25.01.2022 та стягнення 8 460 625,29 грн звернувся керівник Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький.

Згідно зі ст. 131 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" у випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді. Ключовим для застосування вказаних норм є поняття "інтерес держави".

У рішенні Конституційного Суду України у справі від 08.04.1999 №3-рп/99 за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

Надмірна формалізація "інтересів держави" може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 07.12.2018 у справі №924/1256/17).

У той же час Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява №42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Як зазначає прокурор, до інтересів держави безпосередньо належить дотримання вимог законодавства, що регулює питання управління та використання бюджетних коштів, а протиправне витрачання з бюджету коштів підриває матеріальну основу органів влади, а також держави в цілому. Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Забезпечення національної безпеки українського суспільства є однією з найважливіших функцій держави, основні завдання із захисту суверенітету і територіальної цілісності якої покладаються на військові формування. Водночас, успішні дії останніх безпосередньо залежать від рівня їх забезпечення.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору закупівлі електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод військові формування Кіровоградського гарнізону фактично отримали менше електричної енергії у порівнянні з договором за значно вищою ціною.

Крім того, повномасштабне вторгнення російської федерації та введення в Україні правового режиму воєнного стану об`єктивно зумовило виникнення складної економічної ситуації, необхідності додаткового фінансування військових формувань, що виконують завдання з безпосередньої відсічі ворогу.

У зв`язку з цим, захист інтересів держави у бюджетних правовідносинах є пріоритетом роботи усіх органів, у тому числі прокуратури, а порушення у цій сфері є неприпустимим в умовах сьогодення.

Як зазначає прокурор, таким чином, у зазначеному випадку наявний державний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в особі органів уповноважених здійснювати захист у даних правовідносинах.

Безпосереднє керівництво Збройними Силами України здійснює Міністерство оборони України (далі - МОУ), яке відповідно до ст. 10 Закону України "Про оборону України" є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує проведення в життя державної політики у сфері оборони, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" Збройні сили України організаційно складаються з органів військового управління, об`єднань, з`єднань, військових частин, установ та організацій.

Міністерство оборони України, згідно з вимогами ст. 10 Закону України "Про Збройні Сили України" забезпечує життєдіяльність Збройних Сил України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах Збройних Сил України.

Фінансування Збройних Сил України, як визначено ст. 15 Закону України "Про Збройні Сили України", здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, а отже за рахунок держави.

Квартирно-експлуатаційний відділ м. Кропивницький (далі - КЕВ) діє на підставі Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом МОУ від 03.07.2013 №448 (далі - Положення), є бюджетною установою державної форми власності, структурним підрозділом Збройних Сил України, фінансується за рахунок видатків Державного бюджету згідно ст. 15 Закону України "Про Збройні Сили України". Збитки, які йому спричиняються, - це безпосередня шкода економічним інтересам держави.

Пунктом 9 ст. 5 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671, МОУ з метою організації своєї діяльності забезпечує в установленому порядку самопредставництво МОУ в судах та інших органах через осіб, уповноважених діяти від його імені, у тому числі через посадових (службових) осіб юридичної служби МОУ або інших уповноважених осіб, а також забезпечує представництво інтересів МОУ в судах та інших органах через представників.

Згідно з п. 4 Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2008 №1040, основним завданням юридичної служби є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства, інших нормативних актів органом виконавчої влади, підприємством, їх керівниками та працівниками під час виконання покладених на них завдань і функціональних обов`язків, а також представлення інтересів органу виконавчої влади, підприємства в судах.

Відповідно до п. 1 розділу III Інструкції з організації претензійної та позовної роботи, представництва інтересів у судах і виконання рішень судів у МОУ та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №744 від 30.12.2016, для організації вирішення в судовому порядку спірних правовідносин, забезпечення належного представництва інтересів МОУ та Збройних Сил під час розгляду справ судами загальної юрисдикції, недопущення заподіяння збитків та майнових втрат державі відповідними юридичними службами за участю фінансової (фінансово-економічної) служби та відповідальних підрозділів проводиться позовна робота.

Таким чином, саме МОУ, як орган, що уповноважений державою на здійснення контролю за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів у військових частинах Збройних Сил України, а також КЕВ, як сторона оспорюваного правочину, є органами влади, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах.

Системне тлумачення положень ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) і ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленні пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому прокурор не повинен перелічувати органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі. Достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 по справі №903/129/18 висловила правову позицію про те, що сам факт не звернення до суду органу виконавчої влади (місцевого самоврядування) з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави (територіальної громади), свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави, та звернення до суду з таким позовом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Кропивницька спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіону листами від 26.12.2023 №5-4-3470 вих-23, від 26.12.2023 №5-4-3471 вих-23 проінформувала КЕВ та МОУ про наявність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави у даних правовідносинах, у т.ч. шляхом пред`явлення позову.

КЕВ на лист прокуратури відповів листом від 16.01.2024 №163 за змістом якого не повідомлено про те, що планується вжиття заходів судового захисту.

МОУ з моменту отримання листа прокуратури з позовною заявою про захист своїх порушених прав та законних інтересів у даних правовідносинах не звертались та про намір вжиття заходів судового захисту прокуратуру не повідомляло.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Кропивницька спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіону листами від 13.02.2024 №37-5-6-435 вих-24, №37-5-6-434 вих-24 від 13.02.2024 проінформувала КЕВ та МОУ про намір звернутися до суду з відповідною позовною заявою.

З урахуванням наведеного, господарський суд вважає підтвердженими підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно з визначеними позивачами.

Щодо суті спору господарським судом встановлено такі обставини, що є предметом доказування у справі.

КЕВ проведено відкриті торги щодо закупівлі товару за кодом 09310000-5 згідно ДК 021:2015 (електрична енергія) в обсягах 12500000 кіловат-годин.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Рrozorro - публічні закупівлі" за №UA-2021-11-30-001135-а.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" з пропозицією після закінчення аукціону 52 102 050,00 UАН з ПДВ;

- ТОВ "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" з пропозицією 52 128 450,00 UАН з ПДВ;

- ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з пропозицією 69 375 000,00 UАН з ПДВ.

За результатом проведення торгів переможцем аукціону визначено ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" та між КЕВ (Споживач) та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" укладено Договір №3 від 25.01.2022 на закупівлю (постачання) електричної енергії споживачу (далі -Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу у 2022 році електричну енергії (код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити електричну енергію на умовах цього договору.

Згідно з п. 1.3. Договору очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік становить 12 500 000 кВт*год. та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу електричної енергії у оператора системи розподілу.

Пунктом п. 1.5. Договору визначено, що обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та потреби в електроенергії.

Відповідно до п. 2.1.-2.2. Договору строк (термін) поставки (передачі) товару: з дати підписання договору до 31 грудня 2022 року. Місце поставки (передачі) Товару: Кіровоградська область, м. Кропивницький (військові частини, територіальні центри комплектування та інші приміщення Споживача (точки комерційного обліку об`єктів).

Згідно з п. 4.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення договору становить 4,168164 грн. за 1 кВт*год.

Відповідно до п. 4.2. Договору ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-ІХ від 19.09.2019 шляхом оформлення Сторонами двосторонньої угоди.

Згідно з п. 4.4. Договору вартість електричної енергії за Договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в п. 2.1. Договору, та становить 43 418 375,00 грн, крім того ПДВ-20% 8 683 675,00 грн, всього з ПДВ - 52 102 050,00 грн.

Відповідно до п. 4.6. Договору розрахунковим періодом за цим Договором є 1 (один) календарний місяць.

Згідно з п. 12.1. Договір набуває чинності з дати його підписання та скріплення підписів печатками Сторін (за наявності) та діє по 31 грудня 2022 року, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Пунктом 12.3. Договору передбачено, що усі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами обох Сторін, шляхом укладення відповідних додаткових угод.

Договір підписано сторонами та скріплено печатками.

Відповідно до п. 12.2. Договору (в редакції Додаткової угоди №1 від 25.01.2022) у разі необхідності внесення змін та доповнень до цього Договору кожна із Сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією. Якщо ці пропозиції викликані прийняттям нормативно-правових актів, які змінюють умови цього Договору, Сторони зобов`язуються до внесення відповідних змін до Договору керуватися вимогами цих нормативних документів.

Істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

12.2.2. Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такою товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в даному Договорі.

У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна ціни за одиницю товару здійснюється у такому порядку:

- враховуючи те, що Законом України "Про ринок електроенергії" визначено, що ДП "Оператор ринку" оприлюднює інформацію про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на організованих сегментах ринку (ринок "на добу наперед" та/або внутрішньодобовий ринок об`єднаної енергетичної системи України), сторони погоджуються та допускають, що документальним підтвердженням відповідності коливання ціни на ринку є експертний висновок, виданий уповноваженою організацією на підставі інформації з офіційного веб-сайту Дії "Оператор ринку" щодо коливання середньозваженої ціни на будь-яку дату після проведення електронного аукціону та на дату письмового звернення до Споживача;

- у разі коливання ціни за одиницю товару па організованих сегментах ринку Постачальник письмово звертається до Споживача та направляє проект додаткової угоди щодо внесення змін до Договору та відповідну довідку або висновок уповноваженого органу. Споживач розглядає проект додаткової угоди та протягом 5 робочих днів з дня отримання повертає Постачальнику підписану додаткову угоду з боку Споживача. Зміна ціни відбувається з дати підписання Сторонами додаткової угоди про внесення змін до Договору. якщо іншої дати не зазначено Сторонами в такій додатковій угоді. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціпи підписаного договору, а у наступних додаткових угодах - від останньої зміни ціни та кількості;

- у разі, якщо споживач не погоджується з обґрунтованими змінами цін, протягом 5 робочих днів з дня отримання додаткової моди, направляє Постачальнику відповідне повідомлення. Договір вважається розірваним за ініціативою Споживача на 20-ий день після отримання Постачальником повідомлення про відмову у підписанні додаткової угоди В такому випадку розірвання Договору проводиться без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації.

Підвищення ціни за одиницю товару по даному Договору здійснюється шляхом підписання додаткових угод та з урахуванням вимог п. 5 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

12.2.7. Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі, при цьому ціна даного договору змінюється як в бік збільшення, так і в бік зменшення без зміни обсягу закупівлі.

Сторони погоджуються, що зміна ціни за одиницю товару, внаслідок зміни регульованих складових здійснюється у такому порядку:

- Постачальник письмово звертається до споживача та направляє проект додаткової угоди щодо внесення змін до Договору та копії відповідних Постанов НКРЕКП щодо зміни тарифів. Споживач розглядає проект додаткової угоди та протягом 5 робочих днів з дня отримання повертає Постачальнику підписану додаткову угоду з боку Споживача. Зміна ціни до Договору відбувається з моменту набрання чинності відповідних Постанов НКРЕКП.

Заявкою-приєднанням (додатком №1 до Договору) визначено, що початок постачання електроенергії здійснюється з 26.01.2022.

Комерційною пропозицією (Додатком №2 до Договору), зокрема, визначено, що ціна за одиницю товару для Споживача складає: 3,47347 грн./кВт*год без ПДВ і 4,168164 грн. за 1 кВт*год. з ПДВ. Ціна за одиницю товару включає в себе, у тому числі, тариф на розподіл електричної енергії і тариф на передачу електричної енергії. Істотні умови договору не можуть бути змінені після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених у розділі 12 даного Договору. Зміни та доповнення до цього Договору та комерційної пропозиції можливі лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством та вносяться шляхом складання та підписання Сторонами відповідних письмових угод, які є його невід`ємною частиною, у порядку встановленому чинним законодавством України.

Таким чином, Сторонами за результатами проведеної процедури закупівлі визначено ціну за продукцію (електричну енергію), що включає в себе тариф на розподіл електричної енергії і тариф на передачу електричної енергії, у розмірі 4,168164 грн за 1 кВт*год з ПДВ.

Додатковою угодою №2 від 26.01.2022 до Договору Сторони, керуючись підп. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", посилаючись на зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та послуги з розподілу електричної енергії, згідно Постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 та Постанови НКРЕКП від 17.12.2021 №2600, погодилися збільшити ціну за одиницю товару до 4,38114 грн за 1 кіловат-годину.

В п. 7. Додаткової угоди №2 від 26.01.2022 до Договору також зазначено, що умови додаткової угоди застосовуються до відносин між Сторонами, які виникли з дати підписання договору у відповідності до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України та діють до повного виконання сторонами умов Договору.

У подальшому, сторонами укладено наступні угоди, якими змінювалася (а саме збільшувалася у порівнянні з основним договором) ціна товару (вартість 1 кіловат-години електричної енергії) за Договором, зокрема:

- додаткова угода №3 від 27.01.2022, згідно з якою ціну електроенергії збільшено до 4,8192 грн з ПДВ;

- додаткова угода №4 від 28.01.2022, згідно з якою ціну електроенергії збільшено до 5,3004 грн з ПДВ;

- додаткова угода №9 від 20.09.2022, згідно з якою ціну електроенергії змінено до 5,82 грн з ПДВ.

Як вказує прокурор таким чином, шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод до Договору ціну за продукцію (електричну енергію), у порівнянні з основним договором, було фактично підвищено на 39,63%.

Підставами для укладення Додаткової угоди №2 від 26.01.2022 до Договору стали Постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 та Постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2600, які набули чинності до укладення Договору та проведення аукціону. Вже станом на дату оприлюднення повідомлення про намір укласти Договір (11.01.2022) вказані Постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, від 17.12.2021 №2600 набрали чинності.

Підставами для укладення Додаткових угод №3 від 27.01.2022, №4 від 28.01.2022, №9 від 20.09.2022 до Договору стали експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-29 від 20.01.2022, №В-45 від 26.01.2022, №В-349 від 16.09.2022 в п. 8 яких відображено середньозважені ціни на електричну енергію на РДН по ОЕС України та їх коливання, що відбувалось на окремі дати, а саме:

- згідно з експертним висновком Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-29 від 20.01.2022 Постачальник звернувся листом від 20.01.2022 для проведення експертизи про середньозважену ціну електричної енергії станом на 15.01.2022 та 20.01.2022, результати якої відображено у даному експертному висновку із розрахунком відсотку коливання між вказаними датами у розмірі 12,3339%;

- згідно з експертним висновком Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-45 від 26.01.2022 Постачальник звернувся листом від 26.01.2022 для проведення експертизи про середньозважену ціну електричної енергії станом на 20.01.2022 та 26.01.2022, результати якої відображено у даному експертному висновку із розрахунком відсотку коливання між вказаними датами у розмірі 16,245%;

- згідно з експертним висновком Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-349 від 16.09.2022 Постачальник звернувся листом від 16.09.2022 для проведення експертизи про середньозважену ціну електричної енергії станом на 26.01.2022 та 16.09.2022, результати якої відображено у даному експертному висновку із розрахунком відсотку коливання між вказаними датами у розмірі 12,1599%.

Відповідно до актів приймання-передавання товарної продукції №3 від 31.01.2022, №304000191/2/1 від 28.02.2022, №307100052/2/1 від 28.02.2022, №307100050/2/1 від 28.02.2022, №307100051/3/1 від 31.03.2022, №307100052/3/1 від 31.03.2022, №307100050/4/1 від 30.04.2022, №307100052/4/1 від 30.04.2022, за травень 2022 року від 31.05.2022, №307100050/5/1 від 31.05.2022, №307100050/6/1від 30.06.2022, №307100050/6/1 від 30.06.2022, №307100052/6/1 від 30.06.2022, №307100050/7/1 від 31.07.2022,№307100052/7/1 від 31.07.2022, №307100050/8/1від31.08.2022,№307100052/8/1 від 31.08.2022, №307100052/9/1 від 30.09.2022, №307100050/9/1 від 30.09.2022, №307100050/10/1 від 31.10.2022, №307100050/11/1 від 30.11.2022, №307100050/12/1від 31.12.2022, №307100050/6/1 від 31.12.2022 Постачальником на виконання Договору в редакції укладених Додаткових угод за період січень 2022 - грудень 2022 поставлено 9 185 129,001 кВт. год. електричної енергії (у той час як згідно з п. 1.3. Договору в первинній редакції очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік становив 12 500 000 кВт*год.), а Споживачем сплачені грошові кошти в загальному розмірі 46 745 749,33 грн.

Відповідно до платіжних доручень №99 від 10.02.2022, №118 від 18.02.2022, №166 від 01.03.2022, №167 від 01.03.2022, №229 від 23.03.2022, №261 від 28.03.2022, №262 від 28.03.2022, №382 від 12.04.2022, №383 від 12.04.2022, №384 від 12.04.2022, №567 від 13.05.2022, №596 від 18.05.2022, №785 від 23.06.2022, №1045 від 09.08.2022, №1113 від 17.08.2022, №1114 від 17.08.2022, №1112 від 17.08.2022, №1359 від 14.09.2022, №1358 14.09.2022, №1357 від 14.09.2022, №1668 від 17.10.2022, №1670 від 17.10.2022, №1669 від 17.10.2022, №1916 від 15.11.2022, №1917 від 15.11.2022, №2315 від 15.12.2022, №820173 від 30.12.2022, №15 від 16.01.2023, №10 від 16.01.2023, №60 від 27.01.2023 вказана сума 46 745 749,33 грн перерахована Споживачем Постачальнику.

Отже впродовж дії Договору №3 від 25.01.2022 Споживачу поставлено 9 185 429,001 кВт. х год., за які Замовником перераховано відповідачу кошти на загальну суму 46 745 749,33 грн (з ПДВ), у той час як при ціні електричної енергії згідно укладеного Договору в первинній редакції - 4,168164 грн/кВт. х год. з ПДВ за 9 185,129,001 кВт.*год підлягало сплаті 38 285 124,04 грн.

При цьому ураховуючи первісну ціну в договорі, відповідач мав би поставити 11 214 949,63 кВт/год електроенергії (46 745 749,33 грн/4,168164 грн).

Отже, відповідач передав позивачу 2. на 2 029 820,63 кВт/год менше електроенергії. Різниця між сумою коштів, які фактично відповідачем за електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням додаткових угод, та сумою коштів за електроенергію по ціні згідно з договором без урахування додаткових угод становить 8 460 625,29 грн з ПДВ (46 745 749,33 грн - 38 285 124,04 грн).

Таким чином, за твердженням прокурора, в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, позивачем 2. безпідставно та в надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти в сумі 8 460 625,29 грн за недопоставлений товар в обсязі 2 029 820,63 кВт/год, чим порушено інтереси держави.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору №3 від 25.01.2022 про постачання електричної енергії та стягнення 8 460 625,29 грн.

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує таке.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 173-175, 193 Господарського кодексу України та ст. 11, 509, 526 ЦК України договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на дату укладення Додаткової угоди №2 від 26.01.2022, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Підставами для укладення Додаткової угоди №2 від 26.01.2022 до Договору стали Постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 та Постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2600.

Відповідно до п. 5 Постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 вона набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п. 5 Постанови НКРЕКП від 17.12.2021 №2600 вона набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Отже станом на дату оприлюднення повідомлення про намір укласти Договір (11.01.2022) вказані Постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, від 17.12.2021 №2600 набрали чинності.

Таким чином вищезазначене не підтверджує наявність зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в бік збільшення в період між укладанням Договору (25.01.2022) та укладанням додаткової угоди №2 від 26.01.2022 до Договору.

Також відповідно до п. 2.1.6. вказаних Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в частині розрахунків за послуги оператора системи діє, якщо згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією відповідного електропостачальника оплату послуг з розподілу (передачі) електричної енергії забезпечує споживач. Договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в частині розрахунків за послуги оператора системи призупиняється (тимчасово не діє) у разі постачання електричної енергії споживачу постачальником універсальних послуг, або якщо згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією відповідного електропостачальника оплату послуг з розподілу (передачі) електричної енергії забезпечує електропостачальник.

Комерційною пропозицією (Додатком №2 до Договору), зокрема, визначено, що ціна за одиницю товару включає в себе наступні складові: вартість закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послугу постачальника, тариф на передачу електричної енергії, тариф на розподіл електричної енергії, всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії, та іншими нормативними документами (зокрема, регуляторні внески, оплата послуг Оператора ринку).

Сторонами договору окремо вартість кожної складової ціни не визначено, а зазначено лише загальну ціну (тариф) електричної енергії для споживача 4,168164 грн за 1 кВт*год з ПДВ, що включає в себе: вартість закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послугу постачальника, тариф на передачу електричної енергії, тариф на розподіл електричної енергії, всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії, та іншими нормативними документами (зокрема, регуляторні внески, оплата послуг Оператора ринку).

Отже в даному випадку відсутні в сукупності усі умови, які є підставою для внесення змін до договору про закупівлю згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічну закупівлю".

При цьому, у випадку застосування за результатами проведеної процедури закупівлі під час укладення договору тарифів, які визначені Додатковою угодою №2 від 26.01.2022 до Договору ціна договору становила б 54 764 250,00 грн (12 500 000 тис. кВт*год електричної енергії (обсяг постачання визначений тендерною документацією) х 4,38114 грн), що є більшою за пропозицію іншого учасника відкритих торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" - 52 128 450,00 грн з ПДВ.

Така поведінка Сторін внаслідок укладення Додаткової угоди №2 від 26.01.2022 до Договору призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на дату укладення Додаткових угод №3 від 27.01.2022 та №4 від 28.01.2022, №9 від 20.09.2022, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22.

Для внесення змін до вже укладеного договору постачальник повинен обґрунтувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендерній ціні та довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідний висновок наведено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

У постановах від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18 Верховний Суд висловив правову позицію, що: під коливанням ціни, як підстави для зміни ціни за договором про закупівлю, необхідно розуміти зміну ціни на ринку за певний період часу чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення; таке коливання має відбуватися саме в період після укладення договору і до внесення відповідних змін; безпосередньо збільшення ціни товару повинне відбуватися за наявності достатнього обґрунтування коливання ціни; на підтвердження факту коливання у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку.

Положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" застосовуються у разі, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим саме для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми цього закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Експертний висновок №В-29 від 20.01.2022, на підставі якого укладено Додаткову угоду №3 від 27.01.2022, відображає дані про середньозважену ціну електричної енергії за період з 15.01.2022 по 20.01.2022, тобто, до укладення Договору.

Експертний висновок №В-45 від 26.01.2022, на підставі якого укладено Додаткову угоду №4 від 28.01.2022, відображає дані про середньозважену ціну електричної енергії за період з 20.01.2022 до 26.01.2022, тобто, також до укладення Договору (при цьому указаний експертний висновок не містить відомості про коливання (зростання) ціни на ринку у період з дати укладання договору - 25.01.2022 до 26.01.2022).

Отже відсутні підстави вважати, що підвищення ціни за оскаржуваними Додатковими угодами є непрогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції).

В експертних висновках №В-29 від 20.01.2022, №В-45 від 26.01.2022 відображена інформація не про коливання ціни протягом певного періоду, з відображенням щоденних цін, що утворює відповідне коливання, а коливання ціни відносно двох дат початкової та кінцевої дати аналізу періоду, з відображенням відсотка коливання ціни одна до одної.

При цьому, Постачальник звертався до Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати 20.01.2022, тобто до укладення Договору.

Таким чином, у період з моменту укладення Договору до укладення Додаткової угоди №3 від 27.01.2022 та Додаткової угоди №4 від 28.01.2022 до Договору коливання цін у сторону збільшення відсутнє.

Додатковою угодою №9 від 20.09.2022 до Договору, посилаючись на експертний висновок №В-349 від 16.09.2022, ціну електроенергії змінено до 5,82 грн з ПДВ.

Поряд із цим, наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод тягне за собою визнання недійсними послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна така угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередньої і автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків, визначених у ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у порівнянні із основним договором.

У постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду сформулювала позицію, що ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма п. 2 ч. 5 ст. 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-ІХ від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції.

Отже, в новій редакції норма п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

З огляду на положення ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 39,63 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

У ст. 217 ЦК України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Оскільки зменшення об`єму постачання товару згідно з Додатковими угодами №2, 3, 4, 9 пов`язано зі збільшенням ціни, недійсність угод у частині збільшення ціни має наслідком недійсність угод загалом.

Враховуючи наведене господарський суд дійшов висновку, що оскаржені додаткові угоди укладені з порушенням ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 632 ЦК України, а тому за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України Додаткові угоди №2 від 26.01.2022, №3 від 27.01.2022, №4 від 28.01.2022, №9 від 20.09.2022 до Договору №3 від 20.09.2022 про постачання електричної енергії споживачу слід визнати недійсними та задовольнити позов в цій частині.

За ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу, за таким договором продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662); покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару; договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу (ч. 2 ст. 692).

Згідно з ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до Договору №3 від 25.01.2022 очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік становить 12 500 000 кВт/год за ціною 4,168164 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

У подальшому сторонами підписано додаткові угоди №2 від 26.01.2022, №3 від 27.01.2022, №4 від 28.01.2022, №9 до договору №3 від 25.01.2022, якими було змінено ціну електричної енергії в бік збільшення до 5,82 грн з ПДВ за 1 кВт/год, загальний обсяг зменшено до 94 85 129,001 кВт/год, сума договору становить 46 745 749,33 грн.

Загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії склало з 4,168164 грн за 1 кВт/год з ПДВ до 5,82 грн за 1 кВт/год з ПДВ, що становить 39,63 % від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.

Оскільки додаткові угоди №2 від 26.01.2022, №3 від 27.01.2022, №4 від 28.01.2022, №9 до договору №3 від 25.01.2022 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем 2. та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором, мали регулюватись додатком №2 "Комерційна пропозиція", підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 4,168164 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

За період січень - грудень 2022 року Постачальником на виконання Договору в редакції Додаткових угод поставлено 9 185 129,001 кВт.*год електричної енергії, а Споживачем сплачені грошові кошти в загальному розмірі 46 745 749,33 грн.

При цьому, без врахування Додаткових угод №2 від 26.01.2022, №3 від 27.01.2022, №4 від 28.01.2022, №9 від 20.09.2022 до Договору №3 від 25.01.2022 при ціні електричної енергії згідно укладеного Договору - 4,168164 грн/кВт. год. з ПДВ за 9485429,001 кВт.*год підлягало сплаті 38 285 124,04 грн.

Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено Споживачем за електричну енергію по ціні, згідно додаткових угод, та сумою за товар по ціні відповідно до Договору від 25.01.2022 №3 (без урахування додаткових угод), становить 8 460 625,29 грн (46 745 749,33 грн - 38 285 124,04 грн).

Таким чином, грошові кошти в сумі 8 460 625,29 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу 2., що відповідає приписам ст. 216, 1212 ЦК України.

Отже, на підставі повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та встановивши усі обставини справи, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Щодо заяви №б/н від 29.07.2024 відповідача про розстрочення виконання судового рішення (в порядку ст. 331 ГПК України), господарський суд зазначає таке.

В обґрунтування поданої заяви відповідач зазначив, що основним та єдиним видом діяльності відповідача на даний час є постачання електроенергії споживачам, шляхом її закупівлі на окремих сегментах ринку на умовах попередньої оплати.

ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" відноситься до підприємств що залучені до виконання мобілізаційних завдань (замовлень), що доведені на підставі затверджених основних показників мобілізаційного плану і договорів (контрактів), що укладені в порядку, передбаченому законодавством, а саме:

- постачання електричної енергії побутовим споживачам Кіровоградської області в обсязі доведеному згідно мобілізаційного завдання Кіровоградською ОВА;

- постачання електричної енергії згідно договорів на виконання мобілізаційних завдань підприємствами оборонного сектору, силовими структурами та спеціальними структурами (Договори: Управління ДСНС України у Кіровоградській області №М/56ДСК, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України №М/6ДСК, Квартирно-експлуатаційний відділ м. Кропивницький №30/ДСК, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України №М/36/09-30ДСК, Управління Служби безпеки України і Кіровоградській області №000646, Державна установа "Устинівський виправний центр (№37)" №948-0015).

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням воєнного стану, згідно Наказу Міністерства енергетики України №104 від 04.03.2022, тимчасово, на період дії воєнного стану, споживачі, яким припиняється постачання електричної енергії поточним постачальником переводяться до постачальника універсальних послуг на закріпленій території.

З 04.03.2022 відповідач крім виконання функцій постачальника універсальних послуг на території Кіровоградської області (далі - ПУП), частково виконує функцію Постачальника останньої надії, що суттєво збільшило навантаження на фінансові ресурси Товариства, та обмежило їх обсяги, оскільки фактичні обсяги купованої електричної енергії на об`єднаних сегментах ринку електричної енергії за попередню оплату збільшились, а контрагенти які перейшли в якості споживачів - в основній масі здійснюють оплату згідно фактично спожитих обсягів товару - електричної енергії.

З урахуванням наведеного, Товариство зазначає про існування обставин, що ускладнять виконання рішення суду, у випадку стягнення судом з відповідача грошових коштів у розмірі 8 460 625,29 грн та 139 021,28 грн судового збору, оскільки введення в Україні воєнного стану негативно вплинуло на господарську діяльність Товариства з постачання електричної енергії споживачам.

Військова агресія рф проти України, яка триває вже більше двох років, стала безпосередньо причиною руйнівних подій на ринку електричної енергії. З огляду на повномасштабну війну рівень оплат споживачами вартості отриманої електричної енергії катастрофічно знизився, що змусило Товариство здійснювати закупівлю електричної енергію, в тому числі за кредитні кошти.

Крім того, введена Кабінету Міністрів України постанова №206 від 05.03.2022 "Деякі питання оплати житлово-комунальних послуг в період воєнного стану" повна заборона відключення населення за неоплату фактично наданих житлово-комунальних послуг призвела до того, що побутові споживачі умисно не оплачують вартість отриманих житлово-комунальних послуг, розуміючи той факт, що такі послуги будуть надані за будь-яких умов без застосування до них процедури припинення їх надання та без нарахування будь-яких санкції. Вказане також призводить до постійного збільшення дебіторської заборгованості Товариства за надані послуги з постачання електричної енергії споживачам.

Також суттєвий негативний вплив на діяльність Товариства мають обставини щодо несвоєчасного виконання своїх зобов`язань перед постачальниками універсальних послуг з боку інших учасників ринку електричної енергії. Так, станом на 29.07.2024 згідно фінансової звітності загальна заборгованість Товариством перед учасниками ринку складає 675 800 811,84 грн.

Залишки на рахунках Товариства становлять 60 663 327,08 грн, з яких для виконання зобов`язань, строк яких настав станом на 29.07.2024 необхідно сплатити: 84 900 тис. грн виробникам е/енергії з альтернативних джерел (у відповідності до умов договорів про купівлю електричної енергії за зеленим тарифом); 12 000 тис. грн прогнозний платіж за купівлю електроенергії для споживачів Товариства; 266 618 тис. грн оплата послуг з передачі електроенергії ПрАТ "Укренерго" (у відповідності до договору №0206-02024 від 01.01.2024).

Єдиним джерелом доходів відповідача є оплата за поставлену електричну енергію споживачам, та надані послуги в рамках положення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №483 від 05.06.2019 (із змінами та доповненнями) яким на Товариство покладено виконання спеціальних обов`язків із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії (ПСО), інші джерела доходів відсутні, також відсутнє майно, на яке в рамках виконання даного рішення може бути звернуте стягнення в ході виконання рішення.

ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" є єдиним постачальником універсальних послуг на території Кіровоградської області, від якого залежить надійне та якісне забезпечення електричною енергію населення всього регіону.

Крім того, у зв`язку з військовою агресією рф проти України та введенням воєнного стану, згідно наказу Міністерства енергетики України №148 від 13.04.2022, тимчасово, на період дії воєнного стану, споживачі, яким припиняється постачання електричної енергії поточним постачальником, внаслідок набуття ним статусу "дефолтний", переводяться до постачальника універсальних послуг на закріпленій території. Отже, Товариство, крім виконання функцій постачальника універсальних послуг на території Кіровоградської області, частково виконує функцію постачальника "останньої надії" у відповідності до наказу №148 від 13.04.2022.

Таким чином, виконуючи функції постачальника електричної енергії, Товариство забезпечує стабільне постачання електричної енергії не лише населенню, а також органам державної влади та місцевого самоврядування, комунальним установам, закладам освіти, дитячим будинкам, лікарням, пологовим будинкам, військовим формуванням, правоохоронним органам, судам та іншим підприємствам, установам та організаціями, які мають стратегічне значення для всього регіону.

Відповідач вказує, що задоволення судом вимог позивача про одночасне стягнення з відповідача 8 460 625,29 грн та 139 021,28 грн судового збору погіршить і без того вкрай скрутний фінансовий стан відповідача, а примусове стягнення вказаної суми ставить під загрозу належне постачання електричної енергії споживачам, а арешт рахунків призведе до колапсу постачання електроенергії споживачам універсальної послуги та населенню Кіровоградської області.

Крім того, враховуючи відсутність обігових коштів та інших джерел погашення заборгованості, у разі звернення стягнення на всю суму згідно рішення суду, це не призведе до фактичного виконання такого рішення.

Заперечення прокурора та позивачів щодо заяви про розстрочення виконання судового рішення до суду не надходили.

Згідно з ч. 1 ст. 239 ГПК України суд, який ухвалив рішення, може визначити порядок його виконання, надати відстрочення або розстрочити виконання, вжити заходів для забезпечення його виконання, про що зазначає в рішенні.

Відтак, відстрочення та розстрочення виконання судового рішення є правом, а не обов`язком суду, при цьому оцінка доказів, що підтверджують зазначені стороною обставини, повинна бути здійснена судом за правилами ст. 86 ГПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 331 ГПК України підставою, зокрема, для відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Частиною 4 ст. 331 ГПК України визначено, що вирішуючи питання про відстрочення чи розстрочення виконання судового рішення, суд також враховує: 1) ступінь вини відповідача у виникненні спору; 2) стосовно фізичної особи - тяжке захворювання її самої або членів її сім`ї, її матеріальний стан; 3) стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Розстрочення та відстрочення виконання судового рішення не може перевищувати одного року з дня ухвалення такого рішення, ухвали, постанови (ч. 5 ст. 331 ГПК України).

Розстрочка означає виконання судового рішення частками, встановленими господарським судом, з певним інтервалом у часі. Строки виконання кожної частки також повинні визначатись господарським судом.

В силу наведених приписів процесуального законодавства, підставою для розстрочення виконання судового рішення можуть бути конкретні обставини, що істотно ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення у визначений строк. Тобто розстрочення виконання судового рішення пов`язано з об`єктивними, непереборними - виключними обставинами, котрі ускладнюють його вчасне виконання.

Господарським процесуальним кодексом України не визначено переліку обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнення його виконання, у зв`язку з чим суд оцінює докази, що підтверджують зазначені обставини, за правилами статті 86 вказаного Кодексу, і за наявності обставин, які істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, господарський суд має право розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови.

Особа, яка подала заяву про розстрочення виконання судового рішення, повинна довести наявність обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у даній справі.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Проаналізувавши наведені у заяві №б/н від 29.07.2024 відповідача про розстрочення виконання судового рішення (в порядку ст. 331 ГПК України) мотиви, надавши оцінку аргументам відповідача, врахувавши при цьому, що прокурор та позивачі не надали до суду заперечення проти розстрочення виконання рішення Господарського суду Кіровоградської області у справі №912/527/24 в загальній сумі 8 460 625,298 грн строком на 6 (шість) календарних місяців у рівних частках щомісячними платежами, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вказаної заяви про розстрочення виконання рішення Господарського суду міста Кіровоградської області у справі №912/527/24 в частині стягнення основної заборгованості.

Натомість, вимоги заяви про розстрочення стягнутої суми судового збору не є правомірними, оскільки стягнутий судом судовий збір є компенсацією витрат на подачу позову до суду, а тому розстрочення цієї суми не забезпечує захист прав та охоронюваних законом інтересів такого платника.

За вказаного заява №б/н від 29.07.2024 відповідача про розстрочення виконання судового рішення (в порядку ст. 331 ГПК України) підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 74, 76-77, 129, 233, 236-241, 326-327, 331 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними Додаткові угоди №2 від 26.01.2022, №3 від 27.01.2022, №4 від 28.01.2022, №9 від 20.09.2022 до Договору №3 від 25.01.2022 про постачання електричної енергії споживачу, укладені між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДР 42132581, вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006) на користь Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький (код ЄДР 08541051, пров. Училищний, б. 8, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006) грошові кошти у розмірі 8 460 625,29 грн.

Розстрочити виконання рішення суду частинами протягом 6 місяців за наступним графіком - оплата протягом п`яти місяців по 1 410 104,21 грн та оплата в шостому місяці - 1 410 104,24 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДР 42132581, вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006) на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону (код ЄДРПОУ 38296363, вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012) 139 021,38 грн судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити учасникам справи.

Повне рішення складено 09.08.2024.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.