Єдиний державний реєстр судових рішень
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
Справа №369/5543/20 Головуючий у 1 інстанції: Дубас Т.В.
Провадження №22-ц/824/1162/2024 Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.
13 лютого 2024 року м. Київ
Судді цивільної палати Київського апеляційного суду Гаращенка Д.Р. по постанові Київського апеляційного суду від 13 лютого 2024 року у справі №369/5543/20, за апеляційної скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Гровінг Стейт» на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 травня 2023 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Гровінг Стейт», державний реєстратор Макарівської районної державної адміністрації Київської області Хоменко Тетяна Миколаївна про визнання протиправним та скасування рішення.
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ТОВ «ФК «Гровінг Стейт», державного реєстратора Макарівської районної державної адміністрації Київської області Хоменко Т.М. про визнання протиправним та скасування рішення .
Просила суд визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 03.04.2020 індексний номер 51882090, прийняте державним реєстратором Хоменко Т. М., щодо реєстрацію права власності на спірну земельну ділянку, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2065894232224, за ТОВ «ФК «Гровінг Стейт»; скасувати запис про право власності ТОВ «ФК «Гровінг Стейт» на земельну ділянку за номером 36176173, внесений державним реєстратором Хоменко Т. М. 30.03.2020 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; визнати за ОСОБА_1 право власності на спірну земельну ділянку.
В обґрунтування своїх вимог зазначила, що 03.11.2006 між нею та Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» було укладено кредитний договір № 014/2547/82/48494, за умовами вона отримала у банку кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 40 000,00 дол. США, під 14,00 % річних.
На забезпечення виконання кредитних зобов`язань між банком та позивачем 03.11.2006 було укладено договір іпотеки, предметом якого була земельна ділянка, площею 0,1000 га, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування жилого будинку, кадастровий номер 322248620:01:018:0045, розташована за адресою АДРЕСА_1 , яка належала іпотекодавцю на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку серії КВ № 099183, виданого 02.06.2004 Софіївсько- Борщагівською сільською радою Києво-Святошинської району Київської області.
Позивач зазначила, що з 2006 до 2019 рік вона зі своїм чоловіком ОСОБА_2 побудували на земельній ділянці переданої в іпотеку, об`єкт незавершеного будівництва - житловий будинок, ступінь готовності якого становить більше 95 %.
У травні 2020 року позивачу стало відомо, що на підставі рішення державного реєстратора Хоменко Т. М. від 03.04.2020 року індексний номер 51882090 було зареєстровано право власності на спірну земельну ділянку за ТОВ «ФК «Гровінг Стейт».
Позивач зазначила, що після заміни кредитора та іпотекодержателя з банку на ТОВ «ФК «Гровінг Стейт» позивач ніяких повідомлень, вимог чи взагалі будь-яких листів від цієї юридичної особи не отримувала, її контактів для переговорів не мала, жодного разу ні письмово, ні усно на зв`язок з нею новий кредитор не виходив.
Позивач вказала, що реєстрація права власності на земельну ділянку за відповідачем проведена державним реєстратором з порушенням норм законодавства.
Запис про право власності № 36176173 внесено до реєстру 30.03.2020 року, тоді як рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 51882090 від 03.04.2020 року прийнято після внесення запису про право власності, що є порушенням ч. 1 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», згідно з якою запис вноситься за результатом прийнятого рішення, а не навпаки.
Також вказує на те, що сума боргу позивача визначена довідкою іпотекодержателя № 28-03/20-1, виданою 28.03.2020 року ТОВ «ФК «Гровінг Стейт», тоді як в дійсності вона визначена рішенням Святошинського районного суду м. Києва в справі № 759/21265/14, що набрало законної сили, та становить 17 303,21 дол. США, що за курсом НБУ становить 215 572,84 грн.
Позивач не отримувала від товариства ні доказів набуття права вимоги, ні вимог іпотекодержателя, що є порушенням п. 5.1, п. 5.5.1 договору іпотеки, ч. 2 ст. 516, ч. 2 ст. 517, ст. 613 ЦК України, ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п.п. 57, 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127. Надана державному реєстратору вимога від 27.11.2019 року номер 27-11/19-2, видана «ФК «Гровінг Стейт», ніколи не отримувалась позивачем, а експрес-накладна від 27.11.2019 року серія та номер: 59000466124482, видана Новою Поштою, не відповідають дійсності.
Неотримання позивачем вимоги-повідомлення про усунення порушень від відповідача та доказів набуття останнім права вимоги, позбавило її можливості усунути допущене порушення, провести переговори і сплатити відповідачу, встановлену рішенням суду суму заборгованості, не маючи його реквізитів та доказів набуття ним права вимоги до позивача.
Також оскаржуване рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, прийняте державним реєстратором на підставі недостовірної оцінки майна, а використаний відповідачами висновок про вартість об`єкта оцінки, серія та номер: ИКОИЧЮ886391, що виданий 24.12.2019 року ТОВ «КК «ЛАДА», складений з порушенням ч. 3 ст. 10, ч. 8 ст. 18, ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та ст. 37 Закону України «Про іпотеку», п. 16, 50, 51, 56 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав».
Зазначає, що дійсна ринкова вартість земельної ділянки та об`єкта незавершенного будівництва на ній значно перевищує суму заборгованості позивача перед відповідачем.
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 травня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 03.04.2020 року індексний номер 51882090, прийняте державним реєстратором Макарівської районної державної адміністрації Київської області Хоменко Тетяною Миколаївною, щодо реєстрації права власності на земельну ділянку площею 0,1000 га, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування жилого будинку, кадастровий номер 322248620:01:018:0045, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2065894232224, за Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Гровінг Стейт».
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги в частині, суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять відомостей та доказів того, того, що на час проведення оскаржуваної реєстрації предмет іпотеки був оглянутий суб`єктом оціночної діяльності, та те, що на спірній земельній ділянці споруджено об`єкт незавершеного будівництва, що свідчить про значне поліпшення предмета іпотеки.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ТОВ «ФК «Гровінг Стейт» 10 липня 2023 року подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 травня 2023 року в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначило, що в матеріалах справи наявні три звіти про оцінку, надані стороною відповідача, а саме: звіт про експертно-грошову оцінку земельної ділянки станом на 24.12.2019 р. (т. 1 а.с. 230-146), звіт №39/2020 про оцінку земельних поліпшень станом на 17.01.2020 р. (т.1 а.с. 229), звіт про експертно-грошову оцінку земельної ділянки станом на 17.03.2020 р. (т. 1 а.с. 217-228).
Таким чином, судом помилково встановлено, що на момент реєстраційних дій актуальна оцінка предмета іпотеки була відсутня.
Також судом помилково зазначено у рішенні, що у звіті про оцінку від 27.12.2019 р. відсутні дані про його строк дії, оскільки цей звіт на 24.12.2019 р. і у ньому визначений строк дії оцінки 6 місяців.
Судом взагалі було проігноровано наявність оцінки земельних поліпшень від 17.01.2020 p. та наявність оцінки земельної ділянки від 17.03.2020 р.. Не надано жодної оцінки цим доказам і як наслідок зроблено помилкові висновки щодо відсутності чинної оцінки на момент прийняття відповідачем предмета іпотеки у власність.
Ця помилка допущена судом незважаючи на те, що у заяві про призначення судової експертизи (т.2 а.с. 56-59) позивач просила призначити експертизу у зв`язку із незгодою із звітом №39/2020 про оцінку земельних поліпшень від 17.01.2020 р..
Згідно із звітом №39/2020 про оцінку земельних поліпшень від 17.01.2020 p., експертом було оцінено будівельні матеріали, з яких складається незавершене будівництво, що розташоване на земельній ділянці, визначена вартість таких матеріалів в 209 000 грн.
Звіт зроблений з метою постановки майна на баланс ТОВ «Фінансова компанія «Гровінг Стейт», експертом використано порівняльний підхід, із використання даних візуального огляду майна та припущень, строк його дії 6 місяців з моменту оцінки.
З моменту звіту 17.01.2020 року до моменту реєстрації права власності на майно та постановки його на баланс відповідача не пройшло 90 днів.
Позивач не заявляла суду вимог з приводу цього майна.
Згідно із звітом про експертно-грошову оцінку земельної ділянки від 17.03.2020 року земельну ділянку оцінено в 511 880, 64 грн.
Згідно із п. 1.4 договору іпотеки, який у відповідності до п. 5.5.1 є правовстановлюючим документом і підставою для реєстрації права власності за відповідачем. Вартість ділянки визначена в розмірі 537 797 грн.
Проведена у справі судова оціночно-будівельна та оціночно-земельна експертиза (т.2 а.c. 151-193) не підлягає прийняттю до уваги на підставі наступного.
У експертизі зазначені різні проведені у незавершеному будівництві роботи, однак не зазначений відсоток ступеню готовності будівель та не прийнято до уваги, що будинок не закінчений будівництвом, не введений в експлуатацію та не зареєстрований, що визнається самим позивачем у позовній заяві, зазначено у запитаннях експерту та зазначено самим експертом у висновку, вбачається з інформаційних довідок з Державний реєстр речових прав на нерухоме майно.
У матеріалах справи відсутні дані щодо ступеню готовності незавершеного будівництва, що не дає можливості оцінити дане майно як об`єкт нерухомого майна.
Натомість експерт на підставі власних припущень, що будинок може бути введений в експлуатацію, оскільки позивач мала дозвіл на будівництво та земельна ділянка передбачає будівництво на ній, - абсолютно неприпустимі припущення, - застосував порівняльний метод дослідження даного незавершеного будівництва з повністю побудованими, відремонтованими та готовими до експлуатації та зареєстрованими в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно житловими будинками (у аналогах зазначено - житловий будинок, всі комунікації, з меблями, євроремонт, відмінний ремонт тощо т.2 a.с. 179-180).
Суд мав прийняти той факт, що відсутні докази готовності незавершеного будівництва, незавершені будівлі не введені в експлуатацію і їх не можна вважати нерухомим майном, а експерт з цих підстав повинен був відмовити у висновку.
Таким чином, судом було помилково не застосовано до даних відносин ст. 331 ЦК України, оскільки не введений до експлуатації будинок та гараж не є нерухомим майном, а є будівельними матеріалами, оцінка яких була проведена на час реєстрації права власності.
Суд також мав врахувати, що відповідно до ч. 5 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» спір щодо вартості предмета іпотеки пов`язаний із відшкодуванням різниці між розміром забезпеченого зобов`язання та 90% вартості предмета іпотеки, який не є предметом доказування у цій справі, оскільки позивач не заявляла позов про таке відшкодування.
Колегія суддів прийшла до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги, рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 травня 2023 року залишення без змін.
Ухвалюючи рішення колегія суддів обґрунтувала свій висновок тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку задовольняючи частково позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 03.04.2020 року індексний номер 51882090, прийняте державним реєстратором Макарівської районної державної адміністрації Київської області Хоменко Тетяною Миколаївною, щодо реєстрації права власності на земельну ділянку площею 0,1000 га, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування жилого будинку, кадастровий номер 322248620:01:018:0045, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2065894232224, за ТОВ «Фінансова Компанія «Гровінг Стейт», оскільки суд першої інстанції вірно врахував, що матеріали справи не містять відомостей та доказів того, що на час проведення оскаржуваної реєстрації предмет іпотеки був оглянутий суб`єктом оціночної діяльності, та те, що на спірній земельній ділянці споруджено об`єкт незавершеного будівництва, що свідчить про значне поліпшення предмета іпотеки.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції було проігноровано наявність оцінки земельних поліпшень від 17.01.2020 pоку та наявність оцінки земельної ділянки від 17.03.2020 року, колегія суддів відхилила, оскільки судом першої інстанції було прийнято до уваги надані позивачем оцінки земельних ділянок. Разом з тим суд вірно врахував, що відповідно до висновку експерта ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа» від 09.02.2022 року № 3196, за результатом проведення судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи, вартість незакінченого будівництвом житлового будинку з надвірними будівлями станом на 30.03.2020 року становить 4 920 000,00 грн, вартість земельної ділянки станом на 30.03.2020 року становить 1 694 000,00 грн, що свідчить про те, що вартість предмета іпотеки є більшою ніж зазначено у висновку наданому реєстратору при прийнятті рішення про реєстрацію предмета іпотеки за іпотекодержателем.
Доводи апеляційної скарги про те, що проведена у справі судова оціночно-будівельна та оціночно-земельна експертиза від 09.02.2022 року № 3196 не може бути прийнята судом у зв`язку з тим, що у експертизі зазначені різні проведені у незавершеному будівництві роботи, однак не зазначений відсоток ступеню готовності будівель та не прийнято до уваги, що будинок не закінчений будівництвом, не введений в експлуатацію та не зареєстрований колегія суддів також відхилила, оскільки суд першої інстанції оцінивши висновок судової оціночно-будівельної експертизи, не знайшов обставин, які б дозволяли відхилити даний висновок, або стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи, у зв`язку з чим на законних підставах прийняв його до уваги. Крім того, встановлена вартість земельної ділянки, яка в рази перевищує вартість зазначену у висновку наданому реєстратору.
Колегія суддів зазначила, що доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта із висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин справи, проте повноваження суду апеляційної інстанції стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (пункт 42 рішення у справі «Пономарьов проти України» (Заява № 3236/03).
Зазначені апелянтом доводи не вказують на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на незаконність судового рішення, і не є визначальними при ухваленні рішення, за ненаданням до суду доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги, які б спростували вимоги скарги.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду.
Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.
Вважаю помилковим висновок колегії суддів викладений у постанові Київського апеляційного суду від 13 лютого 2024 року та залишення без змін рішення суду першої інстанції враховуючи наступне.
Матеріалами справи встановлено, що в забезпечення виконання кредитних зобов`язань Хоменко Т.М. , по поверненню банку 40 000 доларів США, 03.11.2006 року з нею укладено договір іпотеки, предметом якого була земельна ділянка, площею 0,1000 га, з цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування жилого будинку, кадастровий номер 322248620:01:018:0045, розташована за адресою АДРЕСА_1 , яка належала іпотекодавцю на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії КВ № 099183, виданого 02.06.2004 року Софіївсько- Борщагівською сільською радою Києво-Святошинської району Київської області.
Маючі фактичну заборгованість перед банком у розмірі 17 300, 21 доларів США, що за курсом НБУ становило 217 728, позивач зазначила, що разом із своїм чоловіком побудувала на земельній ділянці переданої в іпотеку банку будинок.
Згідно зі ст. 9 Закону України «Про іпотеку» діючому на стан укладення позивачем договору іпотеки Іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом.
При користуванні предметом іпотеки іпотекодавець повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу).
Іпотекодавець має право одержувати від предмета іпотеки продукцію, плоди і доходи, якщо інше не встановлено іпотечним договором.
Іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя:
зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач отримувала будь який дозвіл у іпотекодержателя щодо будівництва будинку на земельній ділянці переданої в іпотеку.
Крім того згідно з ч.1 Закону України «Про Іпотеку» об`єкт незавершеного будівництва це об`єкт будівництва, на який видано дозвіл на будівництво, понесені витрати на його спорудження та не прийнятий в експлуатацію відповідно до законодавства.
З правової точки зору об`єкт незавершеного будівництва є нерухомою річчю з моменту його державної реєстрації в реєстрації прав на нерухомі річі, але до моменту здачі його в експлуатацію.
Матеріали справи не містять належних доказів, що побудований позивачкою об`єкт мав статус незавершеного будівництва (не введеного в експлуатацію), з ступенем готовності 95 %, оскільки ступень готовності об'єкту не встановлювалась, а данні щодо незавершеного будівництва не буди внесені в державний реєстр нерухомого майна.
Таким чином побудований позивачкою об`єкт будівництва не є об`єктом нерухомості і його можливо розглядати і оцінювати тільки як будівельні матеріали.
Не врахувавши зазначені обставини суд першої інстанції призначив будівельно оціночну експертизу яка проводила методом порівняння з будинками які були введені в експлуатацію і зареєстровані в реєстрі нерухомого майна.
Крім того відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку» уразі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Оскільки позивач мала певну заборгованість, яка була стягнута заочним рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 20.02.2015,яке набрало законної сили, у розмірі 1730,21 долар США, що за курсом НБУ становило 217728 грн, то у відповідача виникли законні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідач провів три оцінки предмету іпотеки, що підтверджують три звіти наявні в матеріалах справи, а саме: звіт про експертно-грошову оцінку земельної ділянки станом на 24.12.2019 р. (т. 1 а.с. 230-146), звіт №39/2020 про оцінку земельних поліпшень станом на 17.01.2020 р. (т.1 а.с. 229), звіт про експертно-грошову оцінку земельної ділянки станом на 17.03.2020 р. (т. 1 а.с. 217-228).
Таким чином, судом першої інстанції помилково встановлено, а колегією суддів підтримано те, що на момент реєстраційних дій актуальна оцінка предмета іпотеки була відсутня.
Також суд першої інстанції помилково зазначив, а колегія суддів погодилась з тим, що у звіті про оцінку від 27.12.2019 р. відсутні дані про його строк дії, оскільки цей звіт на 24.12.2019 р., хоча у ньому визначений строк дії оцінки 6 місяців.
Судом взагалі було проігноровано наявність оцінки земельних поліпшень від 17.01.2020 p. та наявність оцінки земельної ділянки від 17.03.2020 р.. Не надано жодної оцінки цим доказам і як наслідок зроблено помилкові висновки щодо відсутності чинної оцінки на момент прийняття відповідачем предмета іпотеки у власність.
Ця помилка допущена судом незважаючи на те, що у заяві про призначення судової експертизи (т.2 а.с. 56-59) позивач просила призначити експертизу у зв`язку із незгодою із звітом №39/2020 про оцінку земельних поліпшень від 17.01.2020 р.
Згідно із звітом №39/2020 про оцінку земельних поліпшень від 17.01.2020 p., експертом було оцінено будівельні матеріали, з яких складається незавершене будівництво, що розташоване на земельній ділянці, визначена вартість таких матеріалів в 209 000 грн.
Звіт зроблений з метою постановки майна на баланс ТОВ «Фінансова компанія «Гровінг Стейт», експертом використано порівняльний підхід, із використання даних візуального огляду майна та припущень, строк його дії 6 місяців з моменту оцінки.
З моменту звіту 17.01.2020 року до моменту реєстрації права власності на майно та постановки його на баланс відповідача не пройшло 90 днів.
Позивач не заявляла суду вимог з приводу цього майна.
Згідно із звітом про експертно-грошову оцінку земельної ділянки від 17.03.2020 року земельну ділянку оцінено в 511 880, 64 грн.
Згідно із п. 1.4 договору іпотеки, який у відповідності до п. 5.5.1 є правовстановлюючим документом і підставою для реєстрації права власності за відповідачем. Вартість ділянки визначена в розмірі 537 797 грн.
Проведена у справі судова оціночно-будівельна та оціночно-земельна експертиза (т.2 а.c. 151-193) не підлягає прийняттю враховуючи наступне.
В експертизі зазначені різні проведені у незавершеному будівництві роботи, однак не зазначений відсоток ступеню готовності будівель та не прийнято до уваги, що будинок не закінчений будівництвом, не введений в експлуатацію та не зареєстрований, що визнається самим позивачем у позовній заяві, зазначено у запитаннях експерту та зазначено самим експертом у висновку, вбачається з інформаційних довідок з Державний реєстр речових прав на нерухоме майно.
У матеріалах справи відсутні дані щодо ступеню готовності незавершеного будівництва, що не дає можливості оцінити дане майно як об`єкт нерухомого майна.
Експерт на підставі власних припущень, що будинок може бути введений в експлуатацію, оскільки позивач мала дозвіл на будівництво та земельна ділянка передбачає будівництво у її власності є припущенням, - застосував порівняльний метод дослідження даного незавершеного будівництва з повністю побудованими, відремонтованими та готовими до експлуатації та зареєстрованими в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно житловими будинками (у аналогах зазначено - житловий будинок, всі комунікації, з меблями, євроремонт, відмінний ремонт тощо т.2 a.с. 179-180).
Суд першої інстанції та колегія суддів мали прийняти той факт, що відсутні докази готовності незавершеного будівництва, незавершені будівлі не введені в експлуатацію не можна вважати нерухомим майном, а експерт з цих підстав повинен був відмовити у висновку.
Таким чином, судом першої інстанції та колегією суддів було помилково не застосовано до даних відносин ст. 331 ЦК України, оскільки не введений до експлуатації будинок та гараж не є нерухомим майном, а є будівельними матеріалами, оцінка яких була проведена на час реєстрації права власності.
Суд першої інстанції та колегія суддів мали врахувати те, що відповідно до ч. 5 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» спір щодо вартості предмета іпотеки пов`язаний із відшкодуванням різниці між розміром забезпеченого зобов`язання та 90% вартості предмета іпотеки, який не є предметом доказування у цій справі, оскільки позивач не заявляла позов про таке відшкодування.
Також колегія суддів не врахувала, що позивач була повідомлена відповідачем про відступлення прав вимоги, та ій були надані реквізити на перерахування боргу, про що свідчить і докази відправлення повідомлення (т. 1 а.с. 210-214).
Підставою звернення з позовом є не згода позивач з проведеною ФК «Гровінг Стейт» оцінкою іпотечного майна.
Таким чином судом першої інстанції та колегією суддів були неправомірно захищені права боржника який має не погашений борг.
Вважаю, що при ухваленні колегією суддів постанови про залишення без змін рішення суду першої інстанції є помилковим, та таким, що не відповідає нормам матеріального права.
Суддя цивільної палати
Київського апеляційного суду Д.Р. Гаращенко
