ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2023 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретарів судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) кримінальне провадження №12016260000000376 від 14.07.2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці 30 червня 2023 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Стара Жадова Сторожинецького району Чернівецької області, працюючого інженером на СТОВ «Колосок-2», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки, з конфіскацією майна, окрім житла.
Строк відбування покарання встановлено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , в порядку приведення вироку до виконання.
Зараховано в строк тримання під вартою ОСОБА_6 , строк його перебування під вартою з моменту затримання з 17 год. 10 хв. 30.01.2017 по 03.02.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ст. 72 КК України у редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015, та період перебування під вартою, на виконання вироку суду, з 03.09.2018 по 07.06.2019.
До набрання вироком законної сили, залишено щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави та покладено відповідні обов`язки.
Вирішено долю запобіжного заходу у виді застави та речових доказів у кримінальному провадженні.
___________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 726/776/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/326/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений та захисник подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вирок та закрити кримінальне провадження з підстав відсутності в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та повторно дослідити докази.
Вважають, що вирок районного суду є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування свої апеляційних вимог, вказують, що у діях ОСОБА_6 відсутня ознака вимагання неправомірної вимоги та у матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо вимагання.
Зазначають, що у ОСОБА_6 були відсутні повноваження як голови спеціальної комісії на самостійне чи одноособове прийняття рішень у ході спеціальних розслідувань причин травматизму чи загибелі працівника під час виконання службових обов`язків.
Вказують, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідків, в яких вони зазначають, що ОСОБА_6 не був наділений повноваженнями самостійно приймати рішення і ніякого впливу на жодного із членів комісії не здійснював.
Захисник у своїй апеляційній скарзі стверджує, що у даному кримінальному провадження наявна провокація злочину, адже у діях ОСОБА_9 є явні ознаки постійного підбурювання, він неодноразово дзвонив та нав`язливо пропонував кошти ОСОБА_6 .
Вказує, що докази, здобуті під час досудового розслідування з істотним порушенням вимог КПК України, зокрема права на захист, оскільки під час затримання ОСОБА_6 заявив щоб йому надали захисника, однак незважаючи на відсутність захисника, слідчим було проведено слідчі дії, а саме особистий обшук та освідування особи і складання самого протоколу про затримання.
Окрім того, додає, що в матеріалах кримінального провадження немає жодних доказів про залучення ОСОБА_9 до конфіденційної співпраці та попередження його щодо дій спрямованих на підбурювання і розголошення, постанови прокурора, письмової згоди особи, яка залучалась до конфіденційного співробітництва та проведення інших НСРД.
Звертає увагу, що ОСОБА_9 був залучений до конфіденційного співробітництва неуповноваженою особою, яким, на його думку, є прокурор, а не слідчий, як це визначено ст.275 КПК України.
Зазначає, що протоколи про результати НСРД були складені та передані прокурору із перевищенням 24 годинного строку, всупереч ст.252 КПК, тому докази, отримані за результатами проведених НСРД, є недопустимими.
Звертає увагу, що продовження строків досудового розслідування відбулось з порушенням вимог КПК України та права на захист підозрюваного.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 02-ос від 04.01.2016 був призначений на посаду завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області. Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 44-к від 30.05.2016 року ОСОБА_6 присвоєно 5-й ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби з 01.05.2016.
В силу займаної посади ОСОБА_6 повинен додержуватись Конституції України, вимог Законів України «Про охорону праці», «Про державну службу», Положення про Управління Держпраці у Чернівецькій області, Положення про сектор розслідування, аналізу і обліку аварій і виробничого травматизму, своєї Посадової інструкції, якими зобов`язаний здійснювати спеціальні розслідування нещасних випадків із смертельними наслідками, випадків смерті працівника на підприємстві, для чого уповноважений безперешкодно в будь-який час відвідувати підприємства та організації незалежно від форм власності і виду економічної діяльності, одержувати від власника або уповноваженого ним органу необхідні пояснення, висновки експертних обстежень, аудитів, матеріали та інформацію з цих питань, видавати в установленому порядку обов`язкові для виконання приписи (розпорядження) про усунення порушень і недоліків галузі охорони праці, притягувати у встановленому порядку до адміністративної відповідальності працівників, керівників винних у порушенні законодавства «Про охорону праці», розподіляти обов`язки між працівниками сектору та контролювати їх виконання, а отже виконує функції представника влади та наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язки, тобто є службовою особою органу державної влади, яка займає відповідальне становище в силу положень статті 6 Закону України «Про державну службу».
На виконання вимог «Порядку проведення розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1232 від 30.11.2011, Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 204 від 06.07.2016 року утворено комісію з проведення спеціального розслідування раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків з настанням смерті 04.07.2016 директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_10 за головуванням ОСОБА_6 .
Під час спеціального розслідування комісією проведено зустріч із представниками потерпілого, а саме: дружиною померлого ОСОБА_11 та його сином ОСОБА_9 . Усвідомлюючи скрутне матеріальне становище вищевказаних осіб та відсутність інших альтернативних джерел доходів для них ніж отримання відповідних страхових виплат, ОСОБА_6 будучи неодноразово попередженим про обмеження, пов`язані з прийняттям на державну службу, та ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства України і загальними правилами поведінки державного службовця, затверджених наказом Головного управління державної служби України від 04.08.2010 за № 214, діючи умисно, в порушення вказаних правил і обмежень, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, користуючись тяжкою життєвою ситуацією, що склалася у представників померлого, достовірно знаючи, що він як голова комісії в очах ОСОБА_9 є головною особою, від якої залежить прийняття позитивного рішення комісією та апелюючи йому про це, висловив останньому пряму словесну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 1 500 доларів США за здійснення ним дій направлених на забезпечення прийняття комісією рішення про визнання факту смерті ОСОБА_10 таким, що пов`язаний з виробництвом.
Пред`явивши вказану вимогу, ОСОБА_6 створив такі умови, внаслідок яких у ОСОБА_9 склалося переконання в наявності реальної небезпеки його, ОСОБА_11 та її малолітніх дітей особистим правам та законним інтересам, пов`язаних з отриманням одноразової допомоги та щомісячних страхових виплат, як представникам померлого, і тому виникло обґрунтоване переконання, що вирішення вказаного питання перебуває саме в компетенції ОСОБА_6 , як голови комісії, і у необхідності вирішення вказаного питання саме з ним, що змусило ОСОБА_9 погодитися з незаконною вимогою ОСОБА_6 .
Далі, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , 16.07.2016 під час зустрічі з ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, повторно апелюючи своїм авторитетом та наданими повноваженнями пов`язаними із займаною посадою, підтвердив ОСОБА_9 раніше висловлену вимогу та конкретизував, що нещасний випадок смерті ОСОБА_10 буде визнано таким, що пов`язаний з виробництвом лише у випадку передачі йому, як голові комісії зі спеціального розслідування, неправомірної вигоди в розмірі 1 500 доларів США.
18.07.2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи на території Управління Держпраці в Чернівецькій області, що по вулиці Зеленій, 3 в місті Чернівці, при розмові з ОСОБА_9 , для забезпечення можливості прийняття очолюваною ним комісією з проведення спеціального розслідування, висновку про те, що нещасний випадок смерті ОСОБА_10 визнається таким, що пов`язаний з виробництвом, повідомив ОСОБА_9 про необхідність проведення судово-медичної експертизи та висловив ОСОБА_9 вимогу про надання йому частини неправомірної вигоди в сумі 600 доларів США для отримання висновку судово-медичної експертизи, що надасть можливість ОСОБА_6 , в межах наданих йому повноважень, в складі комісії з проведення спеціального розслідування, безперешкодно прийняти позитивне рішення в інтересах представників померлого.
09.08.2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 при зустрічі із ОСОБА_9 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області в м. Чернівці по вул. Зеленій, 3, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє відповідальне службове становище завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій і виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, всупереч інтересам служби, нехтуючи морально-етичними правилами поведінки державного службовця, одержав шляхом попереднього вимагання від ОСОБА_9 частину обумовленої ним суми грошових коштів в розмірі 600 доларів США, за наступне виконання своїх службових обов`язків пов`язаних із підписання та видачею позитивного висновку комісії з проведення спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_10 та визнання його таким, що пов`язаний з виробництвом.
Далі, 08.09.2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 при зустрічі із ОСОБА_9 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області, повідомив останнього про негативний для нього висновок комісії щодо визнання нещасного випадку таким, що пов`язаний з виробництвом. При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 розуміючи, що на даному етапі з причин, які не залежать від його волі, він не в змозі виконати взяті на себе зобов`язання та забезпечити попередню домовленість із ОСОБА_9 , повернув останньому грошові кошти в сумі 600 доларів США, однак від своїх злочинних намірів не відмовився, а продовжив злочинну діяльність та бажаючи завершити свій умисел, спрямований на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 до кінця, переконав ОСОБА_9 оскаржити рішення комісії в судовому порядку. При цьому ОСОБА_6 гарантував ОСОБА_9 , що в судовому засіданні він особисто, як голова комісії, так і інші учасники даного спеціального розслідування визнають винесене рішення комісії передчасним у зв`язку з необхідністю призначення повторної експертизи, що стане підставою для скасування рішення судом і в подальшому він забезпечить прийняття комісією з додаткового розслідування необхідного для ОСОБА_9 рішення. Разом з тим, ОСОБА_6 переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи безвихідне положення, у якому опинився ОСОБА_9 та інші потерпілі, та в силу цього достовірно знаючи, що для захисту своїх законних прав інтересів останній вимушений буде погодитись на будь-які його умови, наголосив, що за виконання попередньо визначених ним дій в законних інтересах ОСОБА_9 та інших зацікавлених осіб, останній повинен надати йому раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1 500 доларів США, таким чином підтвердивши ОСОБА_9 дійсність та реальність своїх злочинних намірів, спрямованих на отримання неправомірної вигоди з використанням свого відповідального службового становища.
В подальшому, підтверджуючи значимість своїх службових повноважень та займаної посади перед ОСОБА_9 і на виконання домовленості з останнім, ОСОБА_6 в судовому засіданні у Вижницькому районному суді Чернівецької області настояв на тому, що висновок комісії є передчасним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим судом рішення комісії від 23.08.2016 було скасовано.
Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за №21 від 06.01.2017 року утворено комісію з проведення додаткового спеціального розслідування раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_10 , головою комісії повторно призначено ОСОБА_6 .
Далі, 05.01.2017 року приблизно о 12 годині 25 хвилин, ОСОБА_6 , враховуючи вказані вище обставини, при зустрічі із ОСОБА_9 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області повідомив, що його вимога залишається дійсною та ОСОБА_9 за визнання очолюваною ОСОБА_6 комісією з проведення додаткового спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_10 таким, що пов`язаний з виробництвом та за подальше підписання і видачу позитивного висновку вказаної комісії, повинен надати йому неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США, таким чином вкотре підтвердивши ОСОБА_9 дійсність та реальність своїх злочинних намірів, спрямованих на отримання неправомірної вигоди.
30.01.2017 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 попередньо вказавши ОСОБА_9 про необхідність передання йому коштів, зустрівся із останнім та перебуваючи в автомобілі ОСОБА_9 марки «JEEP Grand Cherokee» синього кольору з іноземним реєстраційним номером НОМЕР_1 на території автозаправної станції «WOG» поблизу перехрестя вулиці Хотинської та вулиці Заводської в місті Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє відповідальне службове становище завідувача сектору розслідування, аналізу і обліку аварій і виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, всупереч інтересам служби, нехтуючи морально-етичними правилами поведінки державного службовця, створивши ситуацію, за якої ОСОБА_9 іншим чином захистити законні права та інтереси представників потерпілого, ніж погодитись з незаконною вимогою ОСОБА_6 не в змозі, шляхом попереднього вимагання одержав від ОСОБА_9 визначену ним суму неправомірної вигоди в розмірі 1 500 доларів США, що в гривневому еквіваленті станом на 30.01.2017 становило 40 788,36 гривень, чим довів свій злочинний умисел, спрямований на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди, до кінця.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений підтримали подані апеляційні скарги та просили задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити без змін вирок районного суду.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку дотримано у повній мірі.
Суд першої інстанції повно, об`єктивно дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. Обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи та клопотання захисту щодо необхідності повторного дослідження письмових доказів та повторного допиту свідків, зазначених в клопотанні.
Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Тобто, обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження судом першої інстанції, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні.
Колегією суддів встановлено та стороною захисту підтверджено, що судом першої інстанції були досліджені всі письмові докази та допитано всіх свідків, зазначених у клопотанні. Вказаних осіб було приведено до присяги та попереджено про кримінальну відповідальність і детально допитано, у тому числі, і стороною захисту у судових засіданнях суду першої інстанції, їхні показання були безпосередньо отримані районним судом.
В судовому засіданні апеляційного суду, захисник та обвинувачений підтвердили, що мали можливість задавати питання свідкам, висловлювати свою позицію.
Отже, суд першої інстанції забезпечив змагальність процесу та безпосередність дослідження доказів.
Таким чином, захист безпідставно подав клопотання про виклик зазначених свідків в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Що стосується повторного дослідження письмових доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, то перелічені захисниками документи були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції за участю сторін, та їм надана відповідна правова оцінка у вироку.
Таким чином, незгода сторони захисту з оцінкою заявлених в апеляційній скарзі доказів не є підставою для їх повторного дослідження. Вказану правову позицію висловлює і Верховний Суд у своїй постанові від 22 січня 2020 року у справі №713/559/19.
Доводи захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 вимагання неправомірної вигоди колегія суддів оцінює критично та вважає висновки суду першої інстанції, викладені у вироку щодо цього питання правильними і обґрунтованими.
Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 КК під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Суд першої інстанції, оцінивши належним чином докази, правильно встановив, що ОСОБА_6 є службовою особою органу державної влади, яка в силу положень статті 6 Закону України «Про державну службу» займає відповідне становище, тому є суб`єктом відповідальності за ч.3 ст.368 КК України.
Окрім цього, судом вірно встановлено, що ініціатива надання неправомірної вигоди за сприяння у вирішення питання на забезпечення прийняття комісією рішення про визнання факту смерті ОСОБА_10 таким, що пов`язаний з виробництвом, надходила саме від ОСОБА_6 , як від голови комісії з розслідування нещасних випадків.
Доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_6 вимагання неправомірної вигоди, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Як вірно встановив районний суд, факт вимагання підтверджується показами ОСОБА_9 та стенограмами розмов ОСОБА_6 і ОСОБА_9 .
У своїх показаннях ОСОБА_9 вказав, що саме обвинувачений ОСОБА_6 запевнив його в можливості позитивного вирішення питання щодо пов`язання смерті батька із виробництвом, після складання комісією акту про визнання смерті ОСОБА_10 , такою, що пов`язана з виробництвом, довгий час не віддавав документи, дзвонив та вказував на необхідність зустрічі, за якої він надасть йому документи.
Згідно стенограм розмов ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , які були повністю досліджені районним судом, саме ОСОБА_6 в ході розмови з ОСОБА_9 вказав суму, яку йому необхідно передати, та здійснював тиск на ОСОБА_9 , направлений на надання ним неправомірної вигоди упродовж шести днів з 24.01.2017 по 30.01.2017 року, чим створив такі умови, за яких ОСОБА_9 був вимушений надати йому неправомірну вигоду з метою задоволення його законних інтересів.
Щодо посилань захисту на те, що у ОСОБА_6 були відсутні повноваження як голови спеціальної комісії згідно з займаної посади приймати особисто рішення щодо результатів розслідування нещасних випадків суд першої інстанції надав обґрунтовану відповідь.
Колегія суддів додатково звертає увагу на те, що ОСОБА_6 , який є службовою особою в розумінні ст.368 КК України, обіймаючи посаду начальника сектора розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, будучи головою спеціальної комісії з розслідування нещасних випадків на виробництві неодноразово повідомляв ОСОБА_9 у розмовах, що посприяє у вирішенні питання, що створить комісію, призначить до її складу членів комісії та вирішить усі питання. Саме ОСОБА_6 , як голова комісії займався питанням розслідування смерті на виробництві та керував роботою комісії. Виключно він спілкувався з ОСОБА_9 , вів розмову з експертами, брав участь у судовому розгляді справи, у нього перебували всі документи щодо розслідування та саме він надавав вказівки ОСОБА_9 про подальші дії.
Таким чином, саме ОСОБА_12 створив ОСОБА_9 такі умови, за яких виключно від передачі ОСОБА_12 як голові комісії з проведення спеціального розслідування щодо смерті його батька неправомірної вигоди, буде залежати вирішення питання про хід і результати розслідування.
Посилання захисника на те, що судом не було взято до уваги покази свідків, які підтвердили, що ОСОБА_6 не був наділений особисто повноваженнями вчиняти дії в інтересах осіб і жодного впливу на членів комісії не здійснював, а значить не вчиняв дій, які йому інкримінують, колегія суддів відхиляє.
Районним судом допитано усіх свідків та встановлено, що ОСОБА_6 знав усіх членів комісії, серед яких користувався авторитетом та які довіряли йому, був доповідачем на засіданні, а тому мав змогу направити роботу комісії у належному напрямку і забезпечити прийняття потрібного рішення.
Посилання захисту у судовому засіданні на показання свідка ОСОБА_11 дружини померлого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 у неї нічого не вимагав, не впливають на доведеність вини останнього, оскільки в даному випадку її син ОСОБА_9 представляв сім`ю та займався питаннями розслідування випадку на виробництві.
Доводи захисника на те, що комісія зі спеціального розслідування приймала рішення виключно за результатами висновків судово-медичної експертизи, що доводить що ОСОБА_6 , не має жодних повноважень самостійно приймати рішення, колегія суддів вважає необґрунтованими.
З матеріалами кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про необхідність проведення судово-медичної експертизи для прийняття позитивного для нього рішення та висловив йому вимогу надання частини неправомірної вигоди в сумі 600 доларів США для отримання даного висновку, що надасть йому можливість в межах наданих йому повноважень, в складі комісії з проведення спеціального розслідування, безперешкодно прийняти позитивне рішення.
Що стосується доводів захисту, що дії правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні можна розцінювати як провокаційні по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_6 , то вони є необґрунтованими.
ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.
Дії правоохоронного органу на у кримінальному провадженні з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.
В матеріалах кримінального провадження відсутні вказані вище ознаки, притаманні провокації злочину, у діях правоохоронних органів або ОСОБА_9 , який з дотриманням встановленого порядку була залучений до проведення НСРД.
З обставин цього кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 звернувся з заявою про вимагання від нього неправомірної вигоди 14 липня 2016 року, уже після того, як була створена комісія з проведення спеціального розслідування раптового погіршення стану здоров`я його батька та після того, як ОСОБА_6 повідомив про необхідність надання йому неправомірної вигоди за потрібне рішення.
Матеріалами проведених НСРД підтверджується, що ОСОБА_6 вказав ОСОБА_9 , що являється головою комісії з розслідування по нещасному випадку смерті батька ОСОБА_9 , запевняв ОСОБА_9 , що йому буде вигідно, щоб випадок смерті батька був пов`язаний з виробництвом, обумовив суму неправомірної вигоди та порядок її передачі.
Таким чином, посилання на те, що ОСОБА_9 сам нав`язливо пропонував кошти ОСОБА_6 і постійно дзвонив йому, не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема проведеними НСРД.
Твердження захисту про те, що ОСОБА_6 ніяких коштів в руки не брав, а сам ОСОБА_9 , насильно поставив їх у кишеню, спростовується протоколом за результатами проведення НСРД «аудіо-відео контроль особи», з якого встановлено, що ОСОБА_6 відмовився брати в руки гроші та наполягав, щоб ОСОБА_9 , поклав їх йому у кишеню, а не давав у руки.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що після отримання негативного висновку комісії щодо визнання нещасного випадку таким, що пов`язаний з виробництвом, ОСОБА_6 продовжив свої злочинні наміри на отримання неправомірної вигоди , переконав ОСОБА_9 оскаржити рішення комісії в судовому порядку і що в подальшому він забезпечить прийняття комісією з додаткового розслідування необхідного для ОСОБА_9 рішення і що останній повинен надати йому раніше обумовлену суму неправомірної вигоди.
Дані дії ОСОБА_6 , бажання завершити визначену домовленість свідчать про дійсність та реальність його намірів на отримання неправомірної вигоди та виключають провокацію злочину, про яку твердить захист.
Доводи захисника про те, що в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_9 про конфіденційну співпрацю з органами досудового розслідування та попередження останнього щодо дій спрямованих на підбурювання і розголошення, колегія суддів відхиляє.
В матеріалах кримінального провадження містяться постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.08.2016 та 24.01.2017 року, якими залучено ОСОБА_9 до проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та постановлено попередити останнього про недопустимість вчинення дій, направлених на провокацію ОСОБА_6 до вчинення злочину.
Згідно протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09 серпня 2016 року, з ОСОБА_9 проведено інструктаж щодо поведінки під час проведення НСРД та попереджено про недопустимість вчинення ним дії, направлених на підбурювання ОСОБА_6 до одержання неправомірної вигоди. Протокол підписаний ОСОБА_9 (т.1 а.п. 76-77).
Щодо конфіденційної співпраці ОСОБА_9 з органами досудового розслідування, то в матеріалах кримінального провадження наявна заява ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення, в якій він вказує, що звернувся в УСБУ в Чернівецькій області з метою притягнення ОСОБА_6 до відповідальності і має намір сприяти правоохоронним органам в розкритті даного кримінального провадження ( т.1. а.п.9-10).
Посилання захисника на відсутність в матеріалах кримінального провадження окремої постанови прокурора про залучення до конфіденційного співробітництва, колегія суддів зауважує, що КПК не містить вимоги щодо окремого оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД. Відсутність у матеріалах кримінального провадження окремого рішення про таке залучення із зазначенням даних про особу, яка залучала іншу особу до конфіденційного співробітництва, не свідчить про наявність порушень КПК, які могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.
Дана позиція узгоджується з практикою ККС ВС (постанова від 14.12.2022 року справа № 754/10882/17, провадження № 51-1223 км 22).
Апеляційний суд не погоджується з твердженням захисника про те, що ОСОБА_9 був залучений до конфіденційного співробітництва неуповноваженою особою, яким, на його думку, є прокурор, а не слідчий, як це визначено ст.275 КПК України.
Відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.01.2017 року прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_9 , оскільки саме йому ОСОБА_6 висловив вимогу надати неправомірну вимогу. Залучення прокурором ОСОБА_9 до участі при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України.
При цьому, суд зважає на те, що прокурор обмежився по суті простим винесенням постанови про залучення ОСОБА_9 до спеціального слідчого експерименту , а сам результат такого залучення та співробітництва ОСОБА_9 як і проведення НСРД уже здійснювалися органом досудового розслідування.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що залучення ОСОБА_9 до проведення НСРД прокурором здійснено з дотриманням вимог КПК України та не є порушенням у розумінні вимог КПК України, не порушило права обвинуваченого і не позначилось на допустимості доказів.
Зазначенеузгоджується з рішенням Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження № 51-1569км21).
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що у своїй апеляційні скарзі захисник суперечить сам собі, оскільки спочатку посилається на відсутність постанови прокурора про залучення до конфіденційної співпраці ОСОБА_9 , а потім на те, що до конфіденційного співробітництва має право залучати тільки слідчий, а не прокурор.
У своїй апеляційній скарзі захисник також вказує, що під час затримання ОСОБА_6 було порушено його право на захист та проведено слідчі дії , а саме особистий обшук, освідування та складання самого протоколу до прибуття захисника.
Дані доводи апелянта були предметом розгляду в суду першої інстанції, їм надана оцінка та обґрунтована відповідь.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що під час затримання та проведення слідчих дій не було порушено право на захист ОСОБА_6 .
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, затримання ОСОБА_6 проводилось в порядку, передбаченому ст.208 КПК України.
З відеозапису затримання вбачається, що одразу після затримання ОСОБА_6 представники правоохоронних органів зателефонували до Центру безоплатної правової допомоги.
У відповідності до вимог 208 КК України, слідчим негайно було під підпис повідомлено затриманому його права, зокрема і право мати захисника.
В той же день, 30.01.2017 року йому був наданий захисник ОСОБА_13 , що підтверджується дорученням про надання безоплатної вторинної правової допомоги, наявного в матеріалах кримінального провадження, який прибув на місце затримання, ознайомлювався з протоколом , що засвідчив своїм підписом на ньому.
Посилання на те, що особистий обшук проводився за відсутності захисника, колегія суддів відхиляє.
Статтею 208 КПК України надано повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі» та здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 КПК України.
Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.
Нормами КПК не перебачено обов`язкової участі захисника під час особистого обшуку.
Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.
До такого висновку неодноразово приходив ККС ВС у своїх постановах ( від 08.12.2022 року справа № 686/23029/18 (провадження № 51 - 3593 км 20); від 14 червня 2022 року у справі № 463/5551/15 (провадження № 51-5789км21).
Щодо доводів захисту про порушення права на захист під час освідування, колегія суддів зазначає наступне.
За змістомст. 241 КПКосвідування - це слідча дія, що полягає в огляді підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогамиКПК.
Колегія суддів звертає увагу на те, що така процесуальна дія як освідування, носить об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на зміст отриманих під час цієї дії результатів.
Така позиція колегії суддів, узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постанові від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при освідуванні, порушенням прав на захист особи.
Доводи сторони захисту на те, що протокол освідування особи є недопустимим доказом, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня письмова згода та відповідне судове рішення щодо примусового освідування, колегія суддів відхиляє.
Відповідно до ч.3 ст.241 КПК України, перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що освідування ОСОБА_6 , що підтверджується відповідним протоколом, згідно вимог ст. 241 КПК України проведено на підставі постанови прокурора про освідування від 24 січня 2017 року (т. 1 а. п. 170).
Крім того, з фіксації за допомогою технічних засобів освідування ОСОБА_6 , яка досліджена районним судом, встановлено, що останній добровільно пройшов освідування та виконував вказівки слідчого, тому до нього не застосовувався примус.
Таким чином, підстав вважати протокол освідування недопустимим доказом, як про це стверджує захист, у апеляційного суду немає.
Щодо посилань захисту на недопустимість протоколів про результати НСРД через порушення строку передання їх прокурору, який передбачений ст.252 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що дане порушення не впливає на допустимість їх як доказів та не спростовує даних, зазначених у них, так як дані дії були проведені у відповідності до КПК України.
У відповідності до ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституціє та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України , а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Стороною захисту не вказано, яким чином порушення строку передачі матеріалів НСРД прокурору призвело до порушення прав та свобод обвинуваченого настільки, щоб визнати протоколи за результатами НСРД недопустимим доказами.
Колегія суддів вважає, що встановлений факт не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на що звернув належної уваги суд першої інстанції, і в цілому не спростовує правильності висновку суду про винуватість ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України.
Посилання сторони захисту про те, що продовження строків досудового розслідування за постановою прокурора від 29.02.2017 року відбулось з грубим порушенням вимог КПК України та права на захист підозрюваного є хибними та не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст.294 КПК України, (в редакції від 05.01.2017 року, чинній станом на 29.02.2017 року), якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений упункті 2 частини першої статті 219КПК України, він може бути продовжений в межах строків, встановленихпунктами 2та3 частини другої статті 219КПК України, до шести місяців керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, 24.03.2017 року слідчий звернувся до прокурора з клопотанням про продовження строку досудового розслідування. Копію даного клопотання підозрюваний ОСОБА_6 та його захисник отримали в той же день, що засвідчили своїми підписами ( т.1 а.п.11-14) та не подавали заперечень на дане клопотання.
29 березня 2023 року постановою виконуючого обов`язків прокурора області ОСОБА_14 було продовжено строк досудового розслідування до чотирьох місяців (т.1 а.п.16-19).
Таким чином, дана процесуальна дія була проведена в порядку, передбаченому статтями 294-295 КПК України (в редакції від 05.01.2017 року, чинній станом на 29.02.2017 року) , та жодних порушень, про які заявляє захисник, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за результатами судового розгляду повно, всебічно, об`єктивно і неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, з точки зору належності, допустимості та достовірності оцінив кожний доказ та дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги обвинуваченого та захисника колегія суддів не встановила підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .
Покарання, призначене ОСОБА_6 , відповідає вимогам ст.65 КК України, судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного, який не визнав вину, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання, призначене судом, у найнижчій межі санкції ч.3 ст.368 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не виявлено, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)
13.10.2023 року
(дата засвідчення копії)
